Watt/Migros - EBL

B.1 Geltungsbereich

14. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).

B.1.1.a Unternehmen

15. Als Unternehmen gelten alle selbstständigen Einheiten, welche im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit als Anbieter oder als Nachfrager auftreten. Die EBL ist als solches Unternehmen zu qualifizieren.

B.1.1.b Marktbeherrschendes Unternehmen

16. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

17. Um festzustellen, ob sich die EBL tatsächlich in wesentlichem Umfang von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten kann, ist vorab der relevante Markt abzugrenzen.

I. Relevante Märkte

18. Der relevante Markt hat eine sachliche und eine räumliche Dimension. Sie ergeben zusammen den relevanten Markt.

19. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden

(Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU).

20. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

21. Die Verweigerung der Durchleitung betrifft zwei getrennte, jedoch eng miteinander verbundene Märkte, nämlich den Stromdurchleitungs- und den (nachgelagerten) Strombelieferungsmarkt.

a. Stromdurchleitungsmarkt

aa) Sachlicher Markt

22. Die in der Durchleitung liegende Leistung bezweckt in ihrem wirtschaftlichen Ergebnis eine Ortsveränderung hinsichtlich der Verfügbarkeit von Energie und ähnelt insofern wirtschaftlich einem Transport der betreffenden Energiemenge vom Einspeisungszum Entnahmeort.

23. Als Anbieter von Durchleitungsleistungen kommen Unternehmen in Frage, die über Einrichtungen verfügen, welche die Fortleitung elektrischer Energie ermöglichen. Auf der Nachfrageseite stehen sowohl Stromanbieter wie auch -nachfrager.

bb) Räumlicher Markt

24. Der räumliche Markt ist aufgrund der geographischen Ausdehnung der Anlagen des Netzbetreibers zu bestimmen. Für die Zwecke der vorliegenden Vorabklärung ist von einem Markt auszugehen, der nicht grösser als das Absatzgebiet der EBL ist.

b. Strombelieferungsmarkt

aa) Sachlicher Markt

25. Auf dem Strombelieferungsmarkt stehen sich die Stromversorger und die -nachfrager gegenüber. Die Annahme eines separaten Strommarktes hängt von der Substituierbarkeit des Produktes Strom mit anderen Energieträgern ab. Angesichts der Verwendungszwecke des durchzuleitenden Stroms kann hier mit hinreichender Wahrscheinlichkeit von einem separaten Markt für Strom ausgegangen werden.

bb) Räumlicher Markt

26. Die Märkte sind in der Schweiz gegenwärtig noch regional und decken sich weitgehend mit den Absatzgebieten der Stromverteiler. Für die Zwecke der vorliegenden Vorabklärung ist daher von einem Markt auszugehen, der nicht grösser als das Absatzgebiet der EBL ist.

II. Marktstellung

27. Aufgrund ihrer Kontrolle über die für die Fortleitung elektrischer Energie notwendigen Infrastrukturen kann die EBL als ein in ihrem Absatzgebiet marktbeherrschendes Unternehmen betrachtet werden.

B.1.2 Vorbehaltene Vorschriften

28. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG).

29. In Bezug auf Artikel 3 Absatz 1 KG macht die EBL die in Paragraph 12 des kantonalen Energiegesetzes von Baselland (EnG, SGS 490) vorgesehene Konzessionspflicht sowie den Konzessionsvertrag vom 15. Juni 1989 zwischen ihr und der Gemeinde Frenkendorf geltend.

30. Paragraph 12 Absatz 1 EnG sieht eine Konzessionspflicht für die Erstellung oder den Betrieb von Leitungen für die Verteilung von Energie vor, welche öffentlichen Grund beanspruchen (Abs. 1). Welchen Inhalt die Konzessionsverträge aufzuweisen haben, wird in Paragraph 12 Absatz 2 EnG festgelegt. Es handelt sich dabei insbesondere um die Umschreibung der Versorgungspflicht und des Rechts des Konzessionärs zur Energieverteilung. Gemäss Paragraph 12 Absatz 3 EnG bedürfen die Konzessionsverträge der Genehmigung des Regierungsrates.

31. Der Konzessionsvertrag sieht unter anderem Folgendes vor:

"1. Gegenstand der Konzession

Die Gemeinde [Frenkendorf] erteilt der EBL eine Konzession zur Erstellung und zum Betrieb von Leitungsnetzen für die Verteilung elektrischer Energie im Gemeindebann.

2. Inhalt der Konzession

1Mit der Konzession verleiht die Gemeinde der EBL das Recht, die Allmend für die Erstellung und den Betrieb von Leitungsnetzen zur Verteilung elektrischer Energie an die Verbraucher mitzubenützen. Bau- und Aufgrabebewilligungen bleiben vorbehalten.

2Die Gemeinde kann in Fällen überwiegenden öffentlichen Interesses Dritten die Benützung der Allmend zur Energieverteilung ebenfalls erlauben.

3Änderungen am Leitungsnetz infolge Bauarbeiten der öffentlichen Hand werden von der EBL auf eigene Kosten ausgeführt".

32. Den von der EBL geltend gemachten Bestimmungen ist nirgends zu entnehmen, dass ihr ein Rechtsmonopol für die Stromversorgung der in ihrem Absatzgebiet ansässigen Kunden verliehen wurde (zum Begriff des Rechtsmonopols, siehe H.-M. WELTERT, Die Organisations- und Handlungsformen in der schweizerischen Elektrizitätsversorgung,

Diss., Basel 1989, Zürich 1990, S. 169 ff.; CL. RUEY, Monopoles cantonaux et liberté économique, Diss., Lausanne 1988, S. 121 ff.).

33. Nirgends im Konzessionsvertrag ist die Rede von Exklusivrechten zur Versorgung der Endabnehmer. Der Vertrag weist alle Züge eines Sondernutzungs-Konzessionsvertrages auf. Er verleiht der EBL lediglich das Recht, auf dem Gemeindegebiet bestimmte Anlagen zu erstellen und zu betreiben. Die Frage, ob ein Konzessionsvertrag zwischen einer Gemeinde und einem EVU, welcher eine wettbewerbsbeschränkende Bestimmung enthält, die keine ausdrückliche gesetzliche Grundlage im kantonalen Recht hat, überhaupt eine vorbehaltene Vorschrift gemäss Artikel 3 Absatz 1 KG begründen kann (vgl. RPW 1998/2, S. 198), kann offen bleiben.

34. Dass die EBL kraft kantonalen Rechts (§ 12 Abs. 2 Bst. a EnG) möglicherweise eine Versorgungspflicht auf dem Gemeindegebiet hat, ist auch irrelevant. Aus einer Versorgungspflicht kann nämlich nicht auf eine Bezugspflicht beziehungsweise auf das Recht, Drittversorger auszuschliessen, geschlossen werden.

35. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen.

B.2 Unzulässigkeit der Verhaltensweisen

36. Es ist von einem kartellrechtlich unzulässigen Missbrauch gemäss Artikel 7 KG auszugehen, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen sich ohne objektive Rechtfertigungsgründe weigert, einem anderen Unternehmen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu den eigenen Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, wenn es dem anderen Unternehmen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ohne die Mitbenutzung nicht möglich ist, auf dem nachgelagerten Markt als Wettbewerber tätig zu werden und auf diesem Markt kein wirksamer Wettbewerb herrscht (RPW 2000/1, S. 29). Dieser Tatbestand ist einer Geschäftsverweigerung gemäss Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe a KG gleichzustellen.

37. Die EBL bestreitet, dass sie die Durchleitung - sei es mündlich oder schriftlich - je verweigert hätte. Sie erklärt, sie wäre grundsätzlich bereit gewesen, schon vor der Marktöffnung gemäss EMG die Durchleitung zu gewähren. Weiter macht sie geltend, die Parteien hätten sich lediglich über die Bedingungen der Durchleitung nicht einigen können und die Verhandlungen seien nicht von ihr, sondern von der Watt/MGB abgebrochen worden (Eingabe vom 5. April 2000, S. 1; Eingabe vom 29. Mai 2000, S. 2).

38. Der genaue Inhalt der zwischen den Parteien geführten Verhandlungen ist strittig. Fest steht nur, dass während des letzten Treffens vom 9. November 1999 die unterbreiteten Vorschläge der EGL von der EBL abgelehnt wurden. Die EGL hielt in einem anschliessenden Schreiben an die EBL (welches unbeantwortet blieb) fest, dass die EBL

sich grundsätzlich weigern würde, vor der Marktöffnung gemäss EMG die Durchleitung zu gewähren.

39. Dass die EBL möglicherweise eine ausdrückliche Verweigerung in Bezug auf das Prinzip der Durchleitung nicht bekundet hat, ist nicht entscheidend für die Anwendbarkeit von Artikel 7 KG. Die Verweigerung der Durchleitung kann nämlich nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend beziehungsweise durch konkludentes Handeln erfolgen (A. PALASTHY, Die Verweigerung der Durchleitung von Strom nach dem Kartellgesetz (KG), AJP 3/2000, S. 299).

40. Wird die Durchleitung vom Netzbetreiber an Bedingungen gebunden, die aus der Sicht des Durchleitungsbegehrenden unzumutbar sind, so ist auch von einer (stillschweigenden) Verweigerung auszugehen. Sind diese Bedingungen unangemessen beziehungsweise nicht objektiv gerechtfertigt, ist von einer unzulässigen Verhaltensweise auszugehen.

41. Eine solche Bedingung wurde in Bezug auf das Durchleitungsentgelt gestellt. So weist die EBL auf langfristige mit der X 3 abgeschlossene Bezugsverträge hin, die (nicht näher bezifferte) Mehraufwendungen verursachen würden, welche ihrer Meinung nach im Falle der Gewährung der Durchleitung von der Watt zu tragen wären. Die Gewährung der Durchleitung wurde offenbar von der Übernahme dieser Kosten durch die Watt abhängig gemacht (Eingabe vom 5. April 2000, S. 2; Eingabe vom 29. Mai 2000, Beilagen 4 und 7).

42. Unklar ist, welche Aufwendungen die EBL genau anspricht. Ihre Erklärungen suggerieren, dass sie wegen des Wechsels der Mifa zu einem anderen Versorger auf bestimmten Strommengen "sitzen bleiben" würde. Man sieht jedoch nicht ein, weshalb die Watt die entsprechenden Kosten tragen sollte. Es gibt nämlich keinen Sachzusammenhang zwischen diesen Kosten und der Leistung, welche von der Watt ersucht wird und die der Netzbetreiber aufgrund von Artikel 7 KG hier möglicherweise erbringen muss. Der Netzbetreiber hat nämlich gemäss Artikel 7 KG lediglich Anspruch auf die Deckung der tatsächlichen Kosten, die im unmittelbaren Zusammenhang mit der Zur-Verfügung-Stellung der beanspruchten Infrastrukturen stehen, sowie auf einen angemessenen Gewinn.

43. Neben der Geschäftsverweigerung gemäss Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe a KG kann die Verhaltensweise der EBL auch unter dem Gesichtspunkt von Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe c KG (Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedin-

3 Geschäftsgeheimnis

gungen) betrachtet werden. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Erfüllung des Tatbestands von Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe c KG nicht notwendigerweise voraussetzt, dass die fraglichen Geschäftsbedingungen vom Nachfrager angenommen werden; seitens eines marktbeherrschenden Unternehmens kann auch der Versuch, unangemessene Geschäftbedingungen aufzuerlegen, unter Artikel 7 KG fallen (RPW 1999/3, S. 415; vgl. auch W. MÖSCHEL, Art. 86, Rz. 126, in IMMENGA/MESTMÄCKER (Hrsg.), EG-Wettbewerbsrecht, Band I, München 1997).

44. Die EBL hat im Rahmen der Vorabklärung noch nachfolgende Argumente geltend gemacht:

A. Die Parteien hätten keine technisch praktikable Lösung gefunden. Als ungelöste technische Fragen nennt sie beispielhaft: Lieferung der Energie an die Eigentumsgrenze EBL oder Mifa? Über welche Netze Dritter? Wie und wo gemessen? Welche Durchleitungsgebühren? Im gleichen Zusammenhang nennt sie auch die hier unten unter B und C und oben unter Randziffer 41 aufgeführten Argumente.

(Eingabe vom 29. Mai 2000, S. 1)

B. Die Durchleitung könnte nur auf der Basis der Reziprozität gewährt werden und diese wäre von der Watt-Gruppe bisher abgelehnt worden. Die EBL weist in diesem Zusammenhang auf ein Gesuch an die CKW für die Belieferung eines Energiecontracting-Kunden hin.

(Eingabe vom 5. April 2000, S. 2; Eingabe vom 10. Juli 2000, S. 1)

C. Die Watt-Gruppe hätte einem Gesuch der X 4 um Reziprozität der Durchleitung nicht Folge geleistet.

(Eingabe vom 5. April 2000, S. 2)

D. Da das EMG erst in parlamentarischer Beratung ist, liegen auch noch keine gültigen Richtlinien zur Berechnung der Durchleitungsgebühren vor.

(Eingabe vom 5. April 2000, S. 2)

45. In Bezug auf das erste Argument der EBL (oben A): Die EBL macht im Wesentlichen geltend, sie hätte mit der EGL verhandelt, die Verhandlungen hätten jedoch zu keiner Einigung über mehrere Punkte geführt.

46. Ob und inwieweit über die genannten Punkte tatsächlich verhandelt wurde, steht nicht fest. Fest steht dagegen, dass die EBL für die Gewährung der Durchleitung Bedingungen gestellt hat, welche mit

4 Geschäftsgeheimnis

der sich für marktbeherrschende Netzbetreiber aus Artikel 7 KG ergebenden Pflichten unvereinbar sind. Unter diesen Umständen ist die fehlende Einigung über die genannten Punkte irrelevant.

47. In Bezug auf das zweite Argument der EBL (oben B): Die Watt bestreitet, dass die EBL an die EGL oder an ein anderes Unternehmen der Watt-Gruppe je ein konkretes Durchleitungsgesuch gerichtet hat. Sie anerkennt lediglich, dass sie von der EBL und der Y 5 eine generelle Anfrage betreffend Öffnung sämtlicher Netze der Watt-Gruppe erhalten hat und dass sie eine solche Öffnung abgelehnt hat.

48. Ein Netzbetreiber in marktbeherrschender Stellung kann nicht einem anderen vertikal integrierten Netzbetreiber die Durchleitung ohne Verstoss gegen Artikel 7 KG verweigern, nur weil dieser seinerseits ein konkretes Durchleitungsgesuch von ihm abgelehnt hat. Der marktbeherrschende Netzbetreiber ist möglicherweise auch in diesem Fall verpflichtet, die Durchleitung zu gewähren. Ob er dann seinen eigenen Anspruch mittels eines kartellgesetzlichen Verfahrens erzwingen kann, ist eine andere Frage. Fest steht dagegen, dass die Ablehnung eines generellen, abstrakten (d.h. nicht bezogen auf einen bestimmten Stromkunden, sondern auf eine generelle Öffnung des Netzes) Gesuchs um Durchleitung keinen in Bezug auf Artikel 7 KG gültigen Rechtfertigungsgrund darstellt. Dass die EBL den Zugang zu ihrem eigenen Netz von einer generellen Öffnung der Netze der Watt abhängig macht, ist mit Artikel 7 KG unvereinbar, da zwischen dieser Leistung und der von der Watt nachgefragten Leistung kein Sachzusammenhang besteht.

49. Ob der Antrag der EBL an die Watt tatsächlich gestellt wurde und hinreichend konkret war, kann daher hier offen bleiben.

50. In Bezug auf das dritte Argument der EBL (oben C): Das im vorliegenden Verfahren in Frage stehende Gesuch ist an die EBL und nicht an die X 6 gerichtet. Es ist daher nicht einzusehen, wie eine allfällige Verweigerung gegenüber der X 7 eine Verweigerung seitens der EBL zu rechtfertigen vermag. Dass die EBL den Zugang zu ihrem eigenen Netz von der Gewährung der Durchleitung an die X 8 durch die Watt abhängig macht, ist mit Artikel 7 KG unvereinbar, da zwischen dieser Leistung und der von der Watt nachgefragten Leistung kein Sachzusammenhang besteht. Ob und gegebenenfalls warum die Watt-Gruppe der X 9 die Durchleitung verweigert hat, kann daher offen bleiben.

5 Geschäftsgeheimnis 6 Geschäftsgeheimnis 7 Geschäftsgeheimnis 8 Geschäftsgeheimnis 9 Geschäftsgeheimnis

51. In Bezug auf das vierte Argument der EBL (oben D): Dass gegenwärtig keine allgemein gültigen Richtlinien zur Berechnung der Durchleitungsgebühren gemäss EMG vorliegen, ist an sich irrelevant. Die Durchleitungspflicht gemäss Artikel 7 KG besteht nämlich unabhängig vom EMG, sofern die Tatbestandselemente der kartellrechtlichen Bestimmung gegeben sind.

52. Das Vorliegen des EMG-Entwurfs vermag nicht die Anwendbarkeit des KG auszuschliessen. Vor seinem Inkrafttreten kann nämlich das EMG sowieso keine rechtliche Wirkungen zeitigen (vgl. P. MOOR, Droit administratif, 2. Aufl., Band I, S. 181). Ob die Anwendbarkeit des KG durch das Inkrafttreten des EMG in Frage gestellt wird, kann hier offen bleiben.

53. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die EBL das Vorliegen von Anhaltspunkten für unzulässige Verhaltensweisen gemäss Artikel 27 Absatz 1 KG in Verbindung mit Artikel 7 KG nicht entkräftet hat. Artikel 7 KG verpflichtet eine Netzbetreiberin in marktbeherrschender Stellung, über das Durchleitungsgesuch fair zu verhandeln beziehungsweise Angebote zu angemessenen Bedingungen zu unterbreiten. Die Akten lassen jedoch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vermuten, dass die EBL nicht die gebotene Verhandlungsbereitschaft gezeigt beziehungsweise die ersuchte Durchleitung an unangemessene mit Artikel 7 KG unvereinbare Bedingungen geknüpft hat. Die Vorabklärung hat auch gezeigt, dass die EBL auf ihre Position weiterhin beharrt, was eine Weiterführung der Verhandlungen seitens der Migros und der Watt unzumutbar macht. Schliesslich sind keine objektiven Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") für die beanstandete Verhaltensweise der EBL ersichtlich.

C. Schlussfolgerungen

54. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission, gestützt auf den bekannten Sachverhalt und die vorangehenden Erwägungen:

1. stellt fest, dass Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Artikel 7 KG vorliegt;

2. beschliesst die Eröffnung einer Untersuchung gemäss Artikel 27 KG und holt hierzu das Einverständnis eines Mitglieds des Präsidiums ein.