Markt für Strassenbeläge

B.1 Geltungsbereich

77. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).

B.1.1 Unternehmen

78. Als Unternehmen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 KG gelten alle selbstständigen Einheiten, welche im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit als Anbieter oder als Nachfrager auftreten (vgl. RPW 1999/2, S. 226, Rz. 28). Die in Randziffer 6, 7 und 8 aufgeführten Unternehmen sind als solche zu qualifizieren.

B.1.2 Wettbewerbsabrede

79. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

80. Eine Wettbewerbsabrede zeichnet sich demnach dadurch aus, dass zwei oder mehrere Unternehmen eine horizontale oder vertikale Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (vgl. VON BÜREN, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bern 1998, S. 245, Rz. 989 ff.).

B.1.2.1 Alleinvertriebsvereinbarung

81. Aus der Sachverhaltsdarstellung geht hervor, dass die Siderit, die BHZ, die BHT, die Biturit, die Badertscher AG, die AMB und die Storz gemeinsam Vereinbarungen über den exklusiven Bezug und Vertrieb von Strassenbelägen aus Deutschland getroffen haben (vgl. Kap. A.3.1).

82. Kern dieser Vereinbarungen sind:

1. Vertrag vom 24. Juni 1996 zwischen der Siderit und der AMB: Regelung des Alleinvertriebs von Mischgut ab der AMB in die Schweiz über die Siderit (vgl. Rz. 42 ff.)

2. Vertrag vom 29. Mai 1997 zwischen der Siderit, der BHZ, der BHT, der Biturit und der Badertscher AG: Regelung betreffend den Verkauf von deutschem Mischgut, das durch die Siderit von deutschen Produktionsanlagen importiert und durch die Badertscher AG vertrieben wird (vgl. Rz. 48)

3. Vertrag vom 14. Juli/4. August 1997 zwischen der AMB und der Storz: Einbezug der Storz in das Vertragsverhältnis vom 24. Juni 1996 zwischen der AMB und der Siderit (vgl. Rz. 49 ff.)

83. Diese drei Vereinbarungen legen zusammen den exklusiven Vertrieb von Mischgut ab den Anlagen der AMB und der Storz über die Siderit und die Badertscher AG in die Schweiz fest. Aufgrund der offensichtlichen Interdependenz zwischen den drei Verträgen können diese nicht isoliert voneinander betrachtet werden. Deshalb werden sie nachfolgend als Einheit unter dem Begriff Alleinvertriebsvereinbarung (AVV) zusammengefasst.

84. Zusätzlich wurden von den Parteien Vereinbarungen getroffen, welche im Wesentlichen Verlängerungen der Hauptverträge sowie Preis- und Bezugsmengenanpassungen zum Gegenstand haben:

a) Aktennotiz vom 26. Juni 1996 über die Besprechung vom 20. Juni 1996 im Hause der Firma Vago

b) Vereinbarung zwischen der Siderit und der AMB vom 19./26. Juni 1997

c) Vereinbarung zwischen der Siderit und der AMB vom 25. August/4. September 1997

d) Vereinbarung zwischen der Siderit, der AMB und der Storz vom 15. Juni/3. Juli 1998

e) Vereinbarung zwischen der Siderit und der AMB vom 22. Juni/6. Juli 1999

85. Hierzu ist anzumerken, dass die erwähnten Zusatzvereinbarungen jeweils immer unter Bezugnahme auf die in Randziffer 82 bezeichneten Hauptverträge abgeschlossen worden sind und deshalb ebenfalls vom Begriff der Alleinvertriebsvereinbarung erfasst werden.

86. Obgleich die Strassenbauunternehmungen Hüppi Holding, AG Cellere, Vago, Granella, Egolf Holding und Walo Holding die Alleinvertriebsvereinbarung nicht unterzeichnet haben, ist davon auszugehen, dass diese trotzdem an der AVV beteiligt sind:

• ?Parteiaussagen zufolge haben die ursprünglichen Aktionäre der Siderit den Vertrag vom 24. Juni 1996 zwischen der Siderit und der AMB initiiert. Dabei handelt es sich namentlich um die Hüppi Holding, die AG Cellere, die Granella und die Walo Holding, welche auch zum heutigen Zeitpunkt noch Aktionäre der Siderit sind.

• Die ?Vago und die Egolf Holding sind im Herbst 1996, das heisst vor Einbezug der Badertscher und der Storz, zusätzlich zu den oben genannten Unternehmen Aktionäre der Siderit geworden.

• ?Gemäss Parteiaussage besteht der Zweck der Siderit einzig darin, Vertragspartnerin der AVV zu sein.

• ?Die Aktionäre der Siderit, bei welchen es sich vollumfänglich um Strassenbauunternehmen handelt, kontrollieren gemeinsam (direkt oder indirekt über ihre Tochtergesellschaften) die BHZ, die BHT und die Biturit (vgl. Rz. 38). Dementsprechend haben sie ein Interesse daran, die eigenen Belagsmischwerke vor der deutschen Konkurrenz mittels AVV zu schützen. Zusätzlich können sie mit Hilfe der AVV verhindern, dass ihre Konkurrenten auf dem nachgelagerten Markt für Strassenbau günstigen Belag der AMB und der Storz beziehen. Mit anderen Worten lenkt die AVV die Nachfrage auf die Mischwerke der an der AVV beteiligten Strassenbauunternehmen.

• ?In seiner Stellungnahme vom 20. November 2000 stellt der Rechtsvertreter der Egolf Holding und der SCEH den Antrag, letztere anstelle der ersteren ins Recht zu fassen. Diesem Antrag kann nicht entsprochen werden, weil die Egolf Holding nach wie vor Rechtspersönlichkeit inne hat und die SCEH von der Egolf Holding per 10. März 2000 lediglich deren Beteiligung an der Siderit erworben hat. Im Übrigen gibt es keine Indizien dafür, dass die SCEH an der Abrede beteiligt ist oder war.

87. Aufgrund des Dargelegten ergibt sich, dass folgende Schweizer Unternehmen an der AVV beteiligt sind:

• ?Siderit • ?BHZ • ?BHT • ?Biturit

• ?Badertscher • ?Hüppi Holding • ?AG Cellere • ?Vago • ?Granella • ?Walo Holding • ?Egolf Holding

88. Die AVV bezweckt und bewirkt, dass der Bezug von Strassenbelägen ab Mischgutanlagen der AMB und der Storz nur noch beschränkt und zu gemeinsam zwischen den an der Vereinbarung beteiligten Unternehmen abgestimmten Preisen, Mengen und Gebieten möglich ist. Der Wettbewerb zwischen den Anbietern von Strassenbelägen wird somit horizontal beschränkt.

89. Bei der AVV handelt es sich daher um eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG.

B.1.2.2 Preisgestaltung der BHZ und der FBB

90. Stillschweigend aufeinander abgestimmtes Verhalten kann ebenfalls eine Abrede nach Artikel 4 Absatz 1 KG darstellen (vgl. Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, SCHMIDHAUSER zu Art. 4 KG, Rz. 44).

91. Aus dem Sachverhalt ergibt sich, dass sich die Preisdifferenzen zwischen der BHZ und der FBB in relativ engen Bandbreiten bewegen (vgl. Kap. A.3.2):

• ?Bei Aktionären und Strassenbauunternehmen betragen die Preisunterschiede zwischen den beiden Unternehmen 3% beziehungsweise 5%. Unter Berücksichtigung der Rabatte erhöht sich der Unterschied bei den unabhängigen Strassenbauern leicht, bei den Aktionären ist von einem Vorzeichenwechsel auszugehen.

• ?Bei den Kleinbezügern beträgt die Preisdifferenz zwar 18%, für Amtsstellen gelten bei beiden Unternehmen jedoch dieselben Preise. Rabatte spielen in dieser Kundenkategorie eine untergeordnete Rolle.

92. Die Jahresteuerung lag 1999 bei 3,2% für die HMT und die HMF beziehungsweise bei 3,6% für die AB. Von 1995 bis 1998 haben beide Unternehmen ihre Preise um rund 1,9% erhöht, die Teuerung über diese Zeitspanne betrug jedoch lediglich 0,8% beziehungsweise 0,4%.

93. Im Zusammenhang mit der Tatsache, dass das Preisniveau beider Unternehmen deutlich über demjenigen im grenznahen deutschen oder österreichischen Raum liegt (vgl. Rz. 41), bestehen somit Indizien für eine stillschweigend aufeinander abgestimmte Verhaltensweise betreffend die Festlegung der Verkaufskonditionen.

94. Allerdings bestreiten sowohl die FBB wie auch die BHZ, ihre Preise gemeinsam vereinbart zu haben. Die FBB macht in diesem Zusammenhang geltend, dass Abreden zwischen ihr und der BHZ keinen Sinn machen würden, da ihre Kunden vor allem unabhängige Strassenbauunternehmen seien, während die BHZ hauptsächlich an deren Aktionäre liefere (vgl. Rz. 66). Die BHZ begründet möglicherweise ähnliche Preise mit identischen Kosten.

95. Ob die beschriebenen Indizien hinreichend sind, um eine Abrede zwischen der BHZ und der FBB gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG zu statuieren, kann im vorliegenden Fall jedoch aus folgenden Gründen offen gelassen werden:

• ?Die FBB und die BHZ treten auf demselben räumlichen Markt als Anbieter von Strassenbelägen auf (vgl. Kap. B.2.1.b, Rz. 117 ff.). Ein allfälliges abgestimmtes Verhalten zwischen der FBB und der BHZ kann daher nicht isoliert von der unter Kapitel B.1.2.1 (Rz. 83) genannten AVV betrachtet werden.

• ?Die Überprüfung der Frage, ob die AVV eine unzulässige Wettbewerbsabrede darstellt, erfordert den Einbezug der Rolle der FBB als aktuelle Konkurrentin der an der AVV beteiligten Unternehmen. Das Verhalten der FBB ist demzufolge integraler Bestandteil der Erwägungen betreffend die Wettbewerbsverhältnisse im Vertrieb von Strassenbelägen (vgl. Kap. B.2.3.a, Rz. 163 ff).

B.1.2.3 Preisdifferenzierung nach Kundengruppen

96. Aus der eingereichten Klage sowie dem Sachverhalt (vgl. Kap. A.3.3, Rz. 67 ff.) wird ersichtlich, dass die BHZ, die BHT, die Biturit und die FBB ihre Preise nach den drei Kundengruppen Aktionäre, unabhängige Strassenbauunternehmen sowie Kleinbezüger differenzieren 5.

97. Aus wettbewerblicher Sicht wäre eine solche Preispolitik dann problematisch, wenn sie dazu führte, dass an sich effizientere Strassenbauunternehmen über die diskriminierend ausgestalteten Inputpreise vom Markt verdrängt würden und die ineffizienteren Strassenbauer im Markt verblieben beziehungsweise wenn ein ungenügender Wettbewerbsdruck auf dem nachgelagerten Markt die Folge wäre. Damit ist insbesondere dann zu rechnen, wenn:

a) allein oder kollektiv marktbeherrschende Unternehmen solche Preisdiskriminierungen praktizieren, oder

b) die Preisdiskriminierungen horizontal koordiniert werden.

5 Die FBB kennt noch eine vierte Kundenkategorie, diejenige der Kleinstbezüger, welche jedoch von untergeordneter Bedeutung ist (vgl. Rz. 57).

98. Ob es sich bei der Preisdifferenzierung nach Kundengruppen um eine Abrede im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG handelt, kann im vorliegenden Fall jedoch offen gelassen werden: Wie Kapitel B.3 (Rz. 194 ff.) zeigen wird, hängt die Wettbewerbswirkung dieser allfälligen Abrede in zentraler Weise von der Alleinvertriebsvereinbarung zwischen Schweizer Belagsanbietern und deutschen Mischwerken ab und kann nur im Zusammenhang mit der AVV beurteilt werden.

B.1.3 Vorbehaltene Vorschriften

99. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG).

100. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Artikel 3 Absätze 1 und 2 KG wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B.2 Unzulässigkeit der Alleinvertriebsvereinbarung

101. Gemäss Artikel 5 Absatz 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig.

102. Um festzustellen, ob die Alleinvertriebsvereinbarung eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt, ist vorab der sachlich und räumlich relevante Markt abzugrenzen.

B.2.1 Relevanter Markt

B.2.1.a Sachlich relevanter Markt

103. Nach Artikel 11 Absatz 3 Buchstabe a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU) umfasst der sachliche Markt alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. Diese Bestimmung ist bei Verfahren nach Artikel 5 und 7 KG analog anzuwenden (vgl. RPW 1999/2, S. 229, Rz. 45 ff.).

104. Im Strassenbau wird der weitaus grösste Teil der Aufträge extern vergeben, lediglich kleinere Flickarbeiten werden von den Tiefbauämtern direkt ausgeführt 6. Bei der Vergabe von Strassenbaupro-

6 Die private Nachfrage beschränkt sich auf Kleinstmengen.

jekten entscheiden die betroffenen Amtsstellen aufgrund des Preis-Leistungsverhältnisses der Gesamtofferte darüber, welche Strassenbauunternehmung den Zuschlag erhält. Dies bedeutet, dass die Wahl des Belagsmischwerkes in den unmittelbaren Entscheidbereich der letztgenannten fällt.

105. Anbieter von Mischgut sind damit die Mischwerke, direkte Abnehmer die Strassenbaufirmen. Endabnehmer sind zum überwiegenden Teil die Tiefbauämter der Gemeinden, Kantone und des Bundes.

106. Üblicherweise werden im Oberbau von Asphaltstrassen drei aufeinander aufbauende Mischgutschichten unterschieden, welche unter dem Begriff "Strassenbelag" zusammengefasst werden.

107. Die Deckschicht wird in der Regel entweder aus Asphaltbeton (AB) oder Spezialbelägen hergestellt. Zu letzteren zählen beispielsweise Dünnschichtbeläge, Splitmastix-Asphalt, Drainasphalt oder Hot Rolled Asphalt. Spezialbeläge werden insbesondere beim Unterhalt bereits bestehender Strassen eingesetzt beziehungsweise dann, wenn spezielle Anforderungen (Schwerstverkehr, Lärmschutz etc.) zu erfüllen sind. Für die Tragschicht werden so genannte Heissmischtragschichten (HMT) verwendet. Die Fundationsschicht besteht alternativ aus einer Heissmischfundation (HMF), aus Kiessand oder aus einer Zementstabilisierung.

108. Mischgutsorten werden zudem nach dem oberen Sollwert der Mineralstoffkörnung unterschieden (z.B. AB 16, HMT 32, HMF 22). Bei den Deck- und Tragschichten werden im Weiteren verschiedene Mischguttypen entsprechend der möglichen Beanspruchung durch Verkehr und Klima definiert: L für leichte, N für normale und S für starke Beanspruchung.

109. Hinter diesen Bezeichnungen steht die Schweizer Norm "Asphaltbetonbeläge" (Nr. 640 431a) der Vereinigung Schweizerischer

1) Deckschicht

(AB oder Spezialbelag)

2) Tragschicht

(HMT)

3) Fundationsschicht (HMF und/oder Kiessand oder Zementstabilisierung)

Mischgut Strassenbelag

Strassenfachleute (VSS). Diese enthält, unter Bezugnahme auf eine Reihe weiterer Normen, Empfehlungen und Vorschriften über die Konzeption, den Eignungsnachweis, das Festlegen der Sollwerte, die Aufbereitung und den Einbau von Asphaltbeton für Tragschichten und Deckschichten, sowie Anforderungen an das Mischgut und die eingebauten Schichten. Die Zusammensetzung, Herstellung und der Einbau von Heissmischgut für Fundationsschichten, HMF, wird ebenfalls durch eine Norm (SN 640 452c) derselben Vereinigung geregelt.

110. Den Preislisten der angeschriebenen Mischwerke sowie den Antworten der befragten Tiefbauämter ist zu entnehmen, dass die Einhaltung der VSS-Normen in der Schweiz branchenüblich ist. Von den Normen nicht erfasst werden einzig gewisse Spezialbeläge - gemäss Angabe des Parteivertreters beträgt der Anteil dieser Belagssorten an der Gesamtproduktion jedoch lediglich 1,2% bis maximal 14%.

111. Die deutschen DIN-Normen unterscheiden sich wie folgt von schweizerischen VSS-Normen: Das Mischgut kann gemäss DIN-Normen mit höherer Temperatur gemischt werden und hat in der Regel weniger Hohlraumgehalt.

112. Anfänglich habe es aufgrund dieser Unterschiede des Öfteren Qualitätsprobleme mit deutschem Strassenbelag gegeben. Infolgedessen seien die Rezepturen in Zusammenarbeit mit der AMB und der Storz an die Schweizer VSS-Normen angepasst worden. Die Einhaltung der Normen werde von den Labors der Mischwerke kontrolliert; daher seien - gemäss Angaben der Badertscher AG - auch keine wesentlichen Probleme mit der Mischgutqualität mehr festgestellt worden. Die FBB gibt ebenfalls an, dass das Mischgut ab deutschen Anlagen demjenigen ab Schweizer Werken gleichwertig sei. Deutsches und Schweizer Mischgut ist daher als substituierbar anzusehen. Empirisch wird dies dadurch bestätigt, dass seit mehreren Jahren deutscher Belag in der Schweiz eingebaut wird.

113. Ob die verschiedenen Belagsschichten, -sorten und -typen substituierbar sind, spielt vorliegend keine Rolle, da von einem Gesamtmarkt Strassenbelag ausgegangen werden kann:

• ?Auf Anbieterseite können die Mischwerke als so genannte Vollsortimenter bezeichnet werden, da sie alle gebräuchlichen Mischgutschichten, -typen und -sorten herstellen 7. Letztere bestehen grundsätzlich aus denselben Materialien, namentlich aus Mineralstoffen, bituminösen Bindemitteln und Zusätzen. Da die Unterschiede bei den Belagstypen und -sorten insbesondere auf unter-

7 Vereinzelt nicht angeboten werden Farbbeläge sowie Gussasphalt. Für erstere scheint ein zu geringer Bedarf zu bestehen; die Aufbereitung des letzteren störe den Produktionsablauf.

schiedliche Mischverhältnisse zurückzuführen sind, ist zudem von einer relativ hohen Angebotsumstellungsflexibilität auszugehen.

• ?Nachfrageseitig bestätigt sich dies dadurch, dass das Mischgut je Baustelle üblicherweise auch von einem einzigen Belagsmischwerk bezogen wird.

114. Sowohl die befragten Strassenbauunternehmen wie auch die Mischwerke geben in der grossen Mehrheit an, dass von einem Gesamtmarkt Strassenbelag auszugehen sei.

115. In einer einzigen Eingabe wird geltend gemacht, dass zusätzlich Betonbeläge zum sachlichen Markt zu zählen seien. Dies ist aus folgenden Gründen jedoch zu verneinen: Bituminöse Beläge sind im Bau und Unterhalt wesentlich günstiger als Betonbeläge, und ihr Einbau ist mit einem deutlich geringeren Zeitaufwand verbunden, was wiederum Vorteile betreffend Verkehrssicherheit und Bewältigung des Verkehrsaufkommens mit sich bringt. Im Strassenbau werden deshalb praktisch ausschliesslich bituminöse Beläge verwendet, so dass Betonbeläge keine Substitute für erstere darstellen.

116. Im Wettbewerb zueinander stehen somit die Belagsmischwerke als Vollsortimenter. Der sachlich relevante Markt im Sinne von Artikel 11 Absatz 3 Buchstabe a VKU ist der Markt für Strassenbeläge, worunter Deck-, Trag- und Fundationsschicht sowie sämtliche Belagssorten und -typen zu subsumieren sind.

B.2.1.b Räumlich relevanter Markt

117. Nach Artikel 11 Absatz 3 Buchstabe b umfasst der räumliche Markt das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet. Diese Bestimmung ist bei Verfahren nach Artikel 5 und 7 KG analog anzuwenden (vgl. RPW 1999/2, S. 230).

118. Die Nachfrage nach Strassenbelag ist lokal an die geographische Lage der Baustelle gebunden. Für die räumliche Abgrenzung des relevanten Marktes ist somit zu fragen, aus welchem Gebiet für eine bestimmte Baustelle Belag bezogen werden kann.

119. Das mögliche Bezugsgebiet von Strassenbelag wird dabei insbesondere von zwei Faktoren begrenzt: Es sind dies einerseits die Transportkosten sowie andererseits die Qualität des einzubauenden Mischgutes. Beide Faktoren werden in entscheidender Weise durch die Transportdauer beeinflusst. Abbildung 1 zeigt einen Überblick über die Begrenzungsfaktoren des Bezugsgebietes; die Pfeile geben die Richtung der Zusammenhänge wieder:

120. Die Abhängigkeit der Belagsqualität von der Transportdauer in Fahrminuten stellt eine absolute, das heisst von den Wettbewerbsverhältnissen unabhängige Beschränkung des potenziellen Bezugsgebietes dar: Je länger das Transportfahrzeug unterwegs ist, desto mehr kühlt das Mischgut ab und unterschreitet allenfalls die notwendige Einbautemperatur 8. Dies wird von praktisch allen Befragten bestätigt.

121. In diesem Zusammenhang spielen auch die Witterungsverhältnisse zum Zeitpunkt des Belagseinbaus eine Rolle. Vor allem zu tiefe Temperaturen sowie starke Niederschläge können die Qualität des Strassenbelags gefährden. Die Wahrscheinlichkeit eines Wetterumsturzes und damit die Gefahr ungünstiger Witterungsbedingungen nimmt mit zunehmendem Anlieferungsweg zu. Entsprechend steigt das Risiko, die erwünschte Qualität nicht zu erzielen 9.

122. Die Existenz anderer beschränkender Faktoren absoluter Natur wurde von den Befragten in der grossen Mehrzahl verneint. Insbesondere das von den Beklagten vorgebrachte Argument, es würden kantonal unterschiedliche Anforderungen an das Mischgut gestellt, wodurch sich die Kantonsgrenzen limitierend auswirken würden, konnte nicht bestätigt werden. Sowohl von Seiten der Mischwerke wie auch

8 Im Rahmen der VSS-Norm werden die minimal einzuhaltenden Einbautemperaturen in Abhängigkeit von der Schichtdicke festgelegt.

9 Die VSS-Norm bestimmt, dass der Strassenbelag bei bestimmten Witterungsverhältnissen in der Regel nicht eingebaut werden darf.

Auslastung Transportfahrzeug �

Benzin, Fahrerkosten, usw. � Transportkosten �

Wahrscheinlichkeit Wetterumsturz �

Einbautemperatur

�

Wahrscheinlichkeit schlechtes Wetter � Qualität des Mischgutes

�

Transportgeschwindigkeit �

Transportdistanz �

Transportdauer �

Abb. 1: Begrenzungsfaktoren des Bezugsgebietes von Strassenbelag

von Seiten der angeschriebenen Tiefbauämter wurde dies implizit oder explizit und teilweise mit Verweis auf die VSS-Normen verneint.

123. Ebenfalls keine zentrale Rolle spielen die Landesgrenzen: Sämtliche grenznahen Mischwerke geben an, von ausländischen Unternehmen konkurrenziert zu werden. In diesem Zusammenhang ist bemerkenswert, dass viele ausländische Werke direkt an der Grenze beziehungsweise sehr nahe an dieser liegen. Stellte die Landesgrenze ein grosses Hindernis dar, würden diese Unternehmen mit der Wahl der Grenzlage ihr eigenes Liefergebiet unnötigerweise einschränken.

124. Aus den obigen Ausführungen wird klar, dass es sich aus Sicht der Nachfrage nach Strassenbelägen für eine bestimmte Baustelle um regionale räumliche Märkte handelt. Als Richtwert kann davon ausgegangen werden, dass ein Strassenbauunternehmen problemlos von Belagsmischwerken im Umkreis von rund 60 Fahrminuten Belag beziehen kann. In Kilometer umgerechnet ergibt dies in Abhängigkeit der verfügbaren Strassen einen möglichen Bezugsradius von ungefähr 50-80 km.

125. Die Strassenbauarbeiten verteilen sich über die gesamte Schweiz und variieren in zeitlicher Hinsicht. Als Folge ergibt sich ein unüberblickbares und sich kontinuierlich änderndes Geflecht aus räumlich relevanten Märkten.

126. Aufgrund dieser Vielzahl räumlich relevanter Märkte ist zu fragen, welches geographische Gebiet betrachtet werden muss, um die wettbewerblichen Auswirkungen der zu beurteilenden Alleinvertriebsvereinbarung richtig erfassen zu können.

127. Werden anstelle der Bezugsgebiete der Baustellen die Liefergebiete als Radien um die Standorte der Belagsanlagen definiert, so konkurrenzieren sich letztere unmittelbar in der Schnittfläche ihrer Liefergebiete: Die dort tätigen Strassenbauunternehmen haben die Wahl zwischen verschiedenen Mischwerken. Können die Anbieter ihre Preise nicht geographisch differenzieren, überträgt sich der Wettbewerbsbeziehungsweise Preisdruck in den Schnittflächen auf diejenigen Teilgebiete, in welchen nur von einem Mischwerk bezogen werden kann:

128. Zur Beurteilung der AVV ist sodann zu fragen, in welches Gebiet der Schweiz die daran beteiligten deutschen Mischwerke in technischer Hinsicht liefern können. Nimmt man den obigen Richtwert von 60 Fahrminuten als Radius um die Werke der AMB und der Storz, so erhält man das von der Alleinvertriebsvereinbarung unmittelbar betroffene Gebiet, welches nachfolgend als Wirkungsgebiet 1 (W1) bezeichnet wird. Sämtliche Nachfrager in W1 können den Belag sowohl in der Schweiz wie auch von der AMB und der Storz beziehen.

129. Auf Schweizer Seite sind die Mischwerke der BHZ, der BHT, und der Biturit (sowie die Badertscher als Belagsimporteur) an der AVV beteiligt. Nimmt man den obigen Richtwert von 60 Fahrminuten als Radius um jedes dieser Mischwerke, erhält man die jeweiligen Liefergebiete. Letztere überlappen sich, so dass ein gemeinsames Absatzgebiet auf Basis der äusseren Grenzen der einzelnen Liefergebiete definiert werden kann. Es umfasst ganz oder teilweise alle deutschschweizer Kantone mit Ausnahme von Graubünden und wird nachfolgend als Wirkungsgebiet 2 (W2) bezeichnet. Abbildung 3 gibt W1 und W2:

Abb. 2: Liefergebiete der Mischwerke

Legende A, B, C = verschiedene Mischwerke Quadrate = Gebiet, in welches von einem Mischwerk aus geliefert werden kann a, b, c = Gebiete, in welchen nur von einem Mischwerk bezogen werden kann (Quadratflächen ohne Überschneidungen) ab, ac, bc, abc = Gebiete, wo Strassenbauunternehmen die Wahl zwischen mind. zwei Belagsmischwerken haben (Schnittflächen der Quadrate)

C

c

ab

abc

A

bc

b

B

ac

a

130. Da die Grenzen von W1 und W2 ausschliesslich in Abhängigkeit der technischen Begrenzungsfaktoren festgelegt wurden, sind in einem zweiten Schritt die Transportkosten zu berücksichtigen (vgl. Abb. 1). Diese limitieren das Bezugsbeziehungsweise Liefergebiet zusätzlich - im Gegensatz zu den technischen Faktoren ist diese Beschränkung jedoch nicht absoluter Natur: Belag kann innerhalb von W2 grundsätzlich überall hin transportiert werden, die Gesamtkosten des Belags steigen aber mit zunehmendem Transportweg. Mit anderen Worten beeinflussen die Transportkosten die Preisspielräume der Mischwerke in Abhängigkeit ihrer relativen Distanz zur fraglichen Baustelle: Muss der Belag von Werk A zum Beispiel über 5 km und von Werk B über 20 km transportiert werden, verfügt A bei einem Kilometerpreis von CHF 0.90 pro Tonne für den Belag ab Werk gegenüber B einen transportkostenbedingten Preisspielraum von CHF 13.50 pro Tonne 10.

10 Vgl. dazu etwa den klassischen Aufsatz von HOTELLING: HOTELLING, Harold (1929), "Stability in Competition", Economic Journal, XXXIX, March 1929, S. 41 ff.

Abb. 3: Wirkungsgebiet 1 und 2

131. Da die Transportkosten mit den Standorten der Anbieter und deren Preispolitik verknüpft sind, ist es zweckmässiger, die von den Transportkosten ausgehenden Wirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse nicht bereits bei der Marktabgrenzung, sondern erst im Kapitel über die aktuelle Konkurrenz (B.2.3.a, Rz. 139 ff.) einfliessen zu lassen.

132. Mit anderen Worten wird der nachfolgenden Beurteilung der AVV das durch technische Faktoren begrenzte Wirkungsgebiet 2 (W2) zugrunde gelegt.

B.2.2 Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs durch die AVV

133. Gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs bei Abreden vermutet, welche die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen, die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen, oder die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern zum Gegenstand haben, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen.

134. Aus den Überlegungen zum sachlich und räumlich relevanten Markt sowie den Sachverhaltsdarstellungen ergibt sich, dass die an der AVV beteiligten Belagsanbieter tatsächlich oder der Möglichkeit in Konkurrenz zueinander stehen.

135. Die an der AVV beteiligten Unternehmen stimmen die Konditionen für den Bezug von Strassenbelägen ab der AMB und der Storz hinsichtlich der Preise, Mengen und Gebiete aufeinander ab (vgl. Kap. A.3.1, B.1.2.1).

136. Demzufolge ist die unter Abschnitt B.1.2 beschriebene Alleinvertriebsvereinbarung als Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 Buchstaben a, b und c KG zu qualifizieren und die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs zu vermuten.

B.2.3 AVV: Keine Widerlegung der Vermutung

137. Die Vermutung kann durch den Nachweis umgestossen werden, dass trotz der Wettbewerbsabrede wirksamer Innen- oder Aussenwettbewerb besteht (vgl. RPW 1999/3, S. 455, Rz. 61). Ist dies nicht der Fall, ist zu prüfen, ob die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs mit den Argumenten der potenziellen Konkurrenz beziehungsweise der Marktgegenseite widerlegt werden kann.

B.2.3.a Aktueller Wettbewerb

138. Aufgrund der sachlichen und räumlichen Marktabgrenzung stehen die im Wirkungsgebiet 1 tätigen Schweizer Anbieter von Strassenbelägen der Möglichkeit nach mit den deutschen Werken der AMB und der Storz in Konkurrenz. Ein in W1 allenfalls herrschender Wettbewerbsdruck kann sich auf W2 übertragen (wie auch von W2 auf

W1), sofern die Unternehmen ihre Preise nicht räumlich differenzieren (vgl. Rz. 127).

139. Neben den absoluten Differenzen der Preise ab Werk spielen, wie bereits in Abschnitt B.2.1.b angesprochen, die durch den Transport des Mischguts anfallenden Kosten eine wesentliche Rolle für den Wettbewerb.

140. Obwohl aus technischen Gründen ein Bezugsbeziehungsweise Lieferradius von rund einer Stunde Fahrzeit angenommen werden kann (vgl. Kap. B.2.1.b, Rz. 124), wird ein Strassenbauer, der die Wahl zwischen verschiedenen Anbietern hat, bei gleichen Preisen ab Werk den Belag von demjenigen Unternehmen kaufen, welches am wenigsten weit von der Baustelle entfernt ist, da er so seine Gesamtkosten minimiert. Dies heisst aber auch, dass dem geographisch näher gelegenen Anbieter ein zu den Transportkosten inverser Preissetzungsspielraum erwächst. Die nachfolgende Graphik illustriert dies, wobei A und B für zwei Belagswerke und N für einen Nachfrager nach Strassenbelag stehen:

141. Generelle Aussagen zur Höhe der Transportkosten sind schwierig, da sie sowohl eine Distanzwie auch eine Zeitkomponente enthalten. Von den befragten Unternehmen werden sie auf ungefähr CHF 0.35 bis CHF 1.50 pro Tonne und Kilometer geschätzt.

142. Eine Analyse der Transportkosten folgender Unternehmen ergibt folgende durchschnittlichen Beträge pro Tonne und Kilometer:

B A N

Transportkosten pro Tonne

Preis ab Werk pro Tonne; räumliche Lage von A, B, N

Preisspielraum pro Tonne für Anbieter A

Abb. 4: Relativer Preissetzungsspielraum infolge der distanzabhängigen Transportkosten

• Badertscher AG: zirka CHF 0.40 • BBR: zirka CHF 0.50 • FBB: zirka CHF 0.54

143. Bei einem durchschnittlichen Betrag von CHF 0.50 pro Tonne und Kilometer werden absolute Preisvorteile in der Höhe von zum Beispiel CHF 10.-- ab Werk bei einem zusätzlichen Transportweg von 20 Kilometer wettgemacht. Entsprechend reduziert sich der von einem Mischwerk ausgehende Wettbewerbsdruck mit zunehmender Transportdistanz beziehungsweise erhöht sich ein allfälliger Preissetzungsspielraum ceteris paribus stets proportional zu den Transportkosten (vgl. Rz. 130) 11.

144. Die Transportkosten spielen demzufolge eine wichtige Rolle bei der nachfolgenden Überprüfung, ob die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann. Hierzu wird zwischen dem Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen (Innenwettbewerb) sowie dem ausgehenden Wettbewerbsdruck von dritten Anbietern von Strassenbelag (Aussenwettbewerb) unterschieden.

1) Innenwettbewerb

145. Zur Beurteilung des Innenwettbewerbs wird vorab der Wettbewerb unter den beteiligten Unternehmen vor Abschluss der Alleinvertriebsvereinbarung dargelegt. Diese Situation ex ante kann als empirische Referenz zur Beurteilung der Abredewirkungen herangezogen werden.

Wettbewerbsverhältnisse vor Abschluss der AVV

146. Die AMB und die Storz begannen gemäss Angaben der Parteien ungefähr Mitte der 90er Jahre aktiv in die Schweiz zu liefern; die Badertscher AG vertreibt seit 1993 Mischgut der AMB und seit 1997 zusätzlich von der Storz an Strassenbauunternehmen in der Schweiz. Des Weiteren bezieht die Badertscher AG in kleinen Mengen Mischgut von der MIGU.

147. Die Preise der AMB und der Storz lagen bis Ende Juni 1996, also vor Abschluss der AVV, rund 50% unter denjenigen der Schweizer Anbieter.

148. Aufgrund dieser Preisunterschiede waren die AMB und die Storz trotz der Transportkosten in der Lage, Baustellen im Gebiet von W1 zu günstigeren Preisen als Schweizer Werke zu beliefern. Der sich daraus ergebende Wettbewerbsdruck schwächte sich allerdings mit

11 Vgl. HOTELLING, Harold (1929), "Stability in Competition", Economic Journal, XXXIX, March 1929, S.41 ff.

zunehmender Lieferdistanz und entsprechend steigenden Transportkosten ab, so dass Werke in den Kantonen Baselland, Basel-Stadt sowie in Teilen der Kantone Aargau und Solothurn (d.h. am Rande von W1) einem geringeren Konkurrenzdruck ausgesetzt waren als Werke in den Kantonen Thurgau, Schaffhausen und Zürich, das heisst im Zentrum von W1.

149. Im Zusammenhang mit der die Anteilseigner stark bevorteilenden Preispolitik der beklagten Schweizer Mischwerke (vgl. Kap. A.3.3, Rz. 67 ff.) war der Bezug aus Deutschland insbesondere für nicht-assoziierte Strassenbauer interessant beziehungsweise stellte eine Möglichkeit dar, im Wettbewerb mit den Eigentümern der beklagten Mischwerke zu bestehen. Da der Kostenanteil für Mischgut im Strassenbau auf 15% bis 60% geschätzt wird 12, hat sich der Wettbewerb zwischen deutschen und Schweizer Werken somit auf die Strassenbauunternehmen beziehungsweise den nachgelagerten Markt für Strassenbau generell übertragen.

Wettbewerbsverhältnisse nach Abschluss der AVV

150. Als Folge der vertraglichen Vereinbarung zwischen der Siderit und der AMB vom 26. Juni 1996 ist es seit dem 1. Juli 1996 nur noch möglich, über die Siderit Strassenbelag der AMB in die Schweiz zu beziehen. Die entsprechenden Bezugskonditionen werden zwischen der Siderit und der AMB vereinbart (vgl. Kap. A.3.1, B.1.2.1).

151. Somit stand es Strassenbauunternehmen zunächst noch frei, bei der Storz Strassenbelag - welcher insbesondere über die Badertscher AG geliefert wurde - zu beziehen. Diese Möglichkeit wurde allerdings durch den Einbezug der Storz in die Alleinvertriebsvereinbarung vom 14. Juli/4. August 1997 sowie den Vertrag vom 29. Mai 1997 zwischen der Siderit, der BHZ, der BHT, der Biturit und der Badertscher AG verwehrt: Seither ist nur noch ein Bezug zu vorab zwischen der Siderit, der AMB und der Storz vereinbarten Konditionen möglich.

152. Die Preise werden gemäss AVV so abgestimmt, dass die Siderit beziehungsweise die Anlagen der BHZ, der BHT und der Biturit im Wettbewerb auf dem Schweizer Markt erfolgreich bestehen können. Dabei wird eine gewisse Preisdifferenz zwischen den beteiligten deutschen und Schweizer Werken trotz der AVV aufrechterhalten, da ansonsten infolge der höheren Transportkosten kein genügend grosses Interesse am Bezug ab der AMB und der Storz bestehen würde. Dies hätte zur Folge, dass die festgelegte Mindestabnahmemenge nicht eingehalten würde und die Siderit pro fehlende Tonne DM [15.-- bis

12 Bei einer Restaurierung einer Autobahn kann der entsprechende Anteil gemäss Aussagen der beklagten Unternehmen bis zu 80% betragen (Akte 222).

25.--] an die AMB vergüten müsste. Umgekehrt besteht an günstigeren Preisen und somit einem Mehrbezug aus Deutschland kein Interesse, da dadurch das Verkaufspotenzial der in die AVV eingebundenen Schweizer Werke der BHZ, der BHT und der Biturit beschnitten würde.

153. Dementsprechend wurden im Zuge der AVV die Preise der AMB und der Storz von 1996 bis 1998 um rund 40% erhöht. Die Preise der beteiligten Schweizer Anbieter stiegen im selben Zeitraum um weniger als 5%, die Teuerung lag bei ungefähr 3%.

154. Der ursprünglich von der AMB und der Storz ausgehende Wettbewerbsdruck auf die Werke der BHZ, der BHT und der Biturit ist somit aufgrund der AVV nicht mehr vorhanden. Dies ermöglicht es den an der AVV beteiligten Schweizer Mischwerken, ein überhöhtes Preisniveau und somit ineffiziente Strukturen aufrecht zu erhalten. Dies bestätigt sich insbesondere dadurch, dass die überwiegende Mehrheit der angefragten Unternehmen die Überkapazitäten auf dem Markt für Strassenbelag als mittel bis hoch einstuft. Ein Zukauf von Kapazitäten zu erhöhten Preisen, wie dies über die AVV erfolgt, kann daher lediglich dazu dienen, dem von der AMB und der Storz ausgehenden Preiswettbewerb Einhalt zu gebieten.

155. Wirksamer Wettbewerb unter den an der Alleinvertriebsvereinbarung beteiligten Schweizer Anbieter ist ebenfalls nicht auszumachen:

• ?Die Aktionäre der BHZ, der BHT und der Biturit sind weitgehend identisch (vgl. Rz. 38, 86). Von einem Anreiz zur Intensivierung des Wettbewerbs unter diesen Unternehmen ist somit nicht auszugehen. Dagegen spricht insbesondere auch, dass die Werke dieser Unternehmen praktisch ausschliesslich im eigenen Kanton liegende Baustellen mit Strassenbelag beliefern.

• ?Selbst wenn die Preise für Belagsmischgut der BHZ, der BHT und der Biturit das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs wären, lägen diese immer noch deutlich über den in Deutschland aktuellen Referenzpreisen der AMB und der Storz (vgl. Rz. 41). Dies bedeutet, dass die beteiligten Schweizer Anbieter nicht in der Lage wären, den von der AMB und der Storz ausgegangenen Wettbewerbsdruck zu kompensieren.

156. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann folglich mit dem Argument des Innenwettbewerbs nicht widerlegt werden.

2) Aussenwettbewerb

157. Neben den an der AVV beteiligten Unternehmen sind in W2 andere, an der AVV nicht beteiligte Mischwerke angesiedelt. In der nachfolgenden Tabelle werden die in den Wirkungsgebieten W1 und

W2 tätigen Schweizer Anbieter von Strassenbelägen sowie deren Kapazitäten dargestellt:

Schweizer Mischwerke

Anzahl Werke in W1

Kapazität (t/h) in W1

Anzahl Werke in W2

Kapazität (t/h) in W2 Gesamtkapazität (t/h) W1+W2

1 BHZ 7 1380 1 100 1480

2 BHT 3 430 430

3 Biturit 2 400 400

4 FBB 1 300 1 600 900

5 Belags AG Böttstein 1 70 70

6 Argobit 1 240 240

7 BBR 2 280 1 210 490

8 Batigroup 4 255 2 145 400

9 BLB Boningen 1 220 220

10 Centraphalt 2 180 180

11 Bamag 1 110 110

12 BRZ 2 304 304

13 Rinau 1 175 175

14 Morant 1 100 100

15 Weber 1 70 70

16 Käppeli 1 175 1 300 475

17 Leuthard 1 100 100

18 Ziegler 1 250 250

19 Macadam 2 260 260

20 Glanzmann 1 50 50

21 Wirz 1 120 120

22 ARGE Niederbipp 1 160 160

23 König Franz 1 55 55

24 Marti AG 1 155 155

25 Hösli 1 280 280

26 ABZ ARGE 1 120 120

27 Walo Bertschinger 1 65 65

28 Vogt 1 80 80

Tabelle 2: Strassenbelagsanbieter und deren Kapazitäten in W1 und W2

Eiken 1 50 50

30 MOAG 1 300 3 510 810

SUMME 5450 3149

Anteil Beklagte inkl. FBB 2210 (41%) 2510 (46%) 100 (3%) 700 (22%)

158. Da die Belagsumsätze nicht für alle Unternehmen bekannt sind, diese aber stark mit den Kapazitäten korrelieren, werden letztere zur Beschreibung der relativen Grösse der Konkurrenten verwendet.

159. Insgesamt kennzeichnet sich der Markt für Strassenbeläge durch eine Vielzahl von Mischwerken. In diesem scheinen die Anteile der an der Abrede beteiligten Unternehmen auf den ersten Blick relativ gering zu sein: In W1 beträgt der Anteil 41% (inkl. FBB 46%); in W2 3% (inkl. FBB 22%).

160. Diese Angaben sind allerdings aus folgenden Gründen zu relativieren:

• ?Die Analyse der Lage der einzelnen Anbieter zeigt, dass fast alle in den Kantonen Zürich, Thurgau und Schaffhausen tätigen Anbieter an der AVV beteiligt sind. Gerade die Nachfrager von Mischgut in diesen Kantonen konnten vor Abschluss der AVV aufgrund ihrer geographischen Lage am meisten vom Wettbewerb durch die AMB und die Storz profitieren.

• ?Zusätzlich ist die Biturit aus dem Kanton Aargau an der AVV beteiligt. Deren Werke befinden sowohl in der Nähe zur deutschen Grenze als auch zum Kanton Zürich beziehungsweise den Werken der BHZ.

161. Daraus ergibt sich, dass die an der AVV beteiligten Schweizer Werke ein Gebiet abdecken, welches sich über die Kantone Zürich, Thurgau, Schaffhausen und den nordöstlichen Teil des Kantons Aargau erstreckt. Dieses entspricht gleichzeitig dem Gebiet, in welchem der von der AMB und der Storz ausgehende Konkurrenzdruck am grössten war (vgl. Rz. 148).

162. Abgesehen von der FBB sind in diesem Gebiet keine anderen wichtigen Konkurrenten auszumachen, weil diese entweder praktisch ausschliesslich für den Eigengebrauch produzieren oder dann sehr geringe Produktionskapazitäten aufweisen. Die Rolle der FBB als Wettbewerberin wird nachfolgend eingehend behandelt.

163. Im Kanton Zürich ist die FBB die von der Grösse her wichtigste Konkurrentin der BHZ. Wie bereits in den Abschnitten A.3.2 und B.1.2.2 (Rz. 91 ff.) dargestellt, gibt es allerdings verschiedene Hinweise, dass sich die BHZ und die FBB in ihrem Wettbewerbsverhalten aufeinander abstimmen: Die Preisunterschiede zwischen der FBB und der BHZ bewegen sich in relativ engen Bandbreiten; die Preislisten für Amtsstellen sind sogar identisch.

164. Weitere Indizien für ein Parallelverhalten der FBB und der BHZ sind:

• ?Von Seiten der Kläger wurde der Wettbewerbskommission zur Kenntnis gebracht, dass die FBB bis 1995 nur sehr geringe Nachlässe auf die Listenpreise gewährte. Dies habe die Kläger veranlasst, vermehrt aus dem grenznahen Ausland zu beziehen. Infolge der ausbleibenden Bezüge sei es der Kiesel Girsberger - nicht aber der Büttner - daraufhin möglich gewesen, deutlich bessere Lieferkonditionen mit der FBB zu vereinbaren. Ab Januar 1997 - also mit Einführung der Alleinvertriebsvereinbarung - seien diese Nachlässe aber wiederum substantiell gekürzt worden.

Demgegenüber behauptet die FBB in ihrer Stellungnahme, dass die Kiesel Girsberger von 1995 bis 2000 immer dieselben Rückvergütungen pro Tonne auf die gelbe Preisliste erhält und von 1994 bis 1998 relativ konstante Mengen Strassenbelag von der FBB bezogen habe. Ein Beleg für diese Aussage, zum Beispiel in Form von Rechnungen oder ähnlichem, liegt der Stellungnahme allerdings nicht bei.

• ?Ein Vergleich von Offerten der BHZ und der FBB für die Jahresbezüge des Tiefbauamtes der Stadt Zürich zeigt, dass sich diese mit 1% nur marginal unterscheiden. In dieses Bild passe der Umstand, dass die BHZ und die FBB schon seit mehreren Jahren dem Tiefbauamt der Stadt Zürich gegenüber beinahe identische Preislisten vorzeigen würden (vgl. Rz. 61).

165. Es deutet somit vieles darauf hin, dass sich die FBB und die BHZ kollusiv verhalten, trotz der Bestreitung durch die Parteien. Die Weko lässt diese Frage offen, da deren Beantwortung für die Beurteilung des Aussenwettbewerbs vorliegend nicht ausschlaggebend ist.

166. Falls davon ausgegangen wird, dass die Preise der FBB das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs sind - und zum Beispiel wie die FBB in ihrer Stellungnahme ausführt, auf höhere Produktions- und Transportkosten zurückzuführen sind -, so ändert dies nichts daran, dass sie viel höher als diejenigen der deutschen Anbieter sind. Das bedeutet, dass die FBB auch in diesem Fall nicht in der Lage ist, den fehlenden Wettbewerbsdruck der AMB und der Storz zu kompensieren. Vielmehr wird die FBB selbst de facto durch die Alleinvertriebsvereinbarung geschützt. Das Verhalten der FBB führt deshalb nicht zu wirksamem Aussenwettbewerb.

167. Sämtliche anderen Schweizer Konkurrenten sind entweder am westlichen Rand von W1 (Kantone Baselland und Basel-Stadt und süd-westlicher Teil des Kantons Aargau) beziehungsweise ausserhalb von W1 aber noch innerhalb von W2 angesiedelt. Sie befinden sich somit ausserhalb des Gebietes, welches neben der FBB praktisch flächendeckend durch die Werke der BHZ, der BHT und der Biturit abgedeckt wird.

168. Obwohl diese nicht an der AVV beteiligten Mischwerke in technischer Hinsicht Strassenbelag in die Tätigkeitsgebiete der BHZ, der BHT und der Biturit liefern könnten, sind sie ebenfalls nicht in der Lage, den eliminierten Wettbewerbsruck der AMB und der Storz zu kompensieren:

• ?Eine Analyse ihrer Preise ab Werk zeigt, dass diese im Durchschnitt rund 7% tiefer sind als diejenigen der BHZ, der BHT, der Biturit und der FBB. Dabei ist auffallend, dass die Preise mit zunehmender Entfernung tendenziell tiefer sind als in unmittelbarer Nähe zu den an der AVV beteiligten Mischwerken.

• ?Aufgrund der in Randziffer 139 ff. dargestellten Transportkosten werden allfällige Preisvorteile ab Werk mit zunehmender Transportdistanz wieder wettgemacht. Somit sind diese Anbieter nicht in der Lage, zu günstigeren Preisen in das Gebiet zu liefern, welches vor Abschluss der AVV durch die AMB und die Storz konkurrenziert wurde.

Dies kann durch folgendes Beispiel illustriert werden: Ein Vergleich von Offerten der BHZ, der FBB und der Centraphalt für die Bezüge des Tiefbauamtes der Stadt Zürich für das Jahr 1999 zeigt, dass die Centraphalt um mehr als ein Drittel günstigere Preise ab Werk offeriert hat als die FBB und die BHZ. Aufgrund der weiteren Entfernung fallen bei der Centraphalt allerdings die Transportkosten ungleich schwerer ins Gewicht, so dass die Gesamtkosten der Centraphalt über denjenigen der BHZ und der FBB liegen. Die FBB bezweifelt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats, dass die Centraphalt zu den von ihr offerierten Preisen liefern könne. Nach Auffassung der Weko bestehen allerdings keine Zweifel an der Seriosität des Angebots der Centraphalt. Des Weiteren macht die FBB in der erwähnten Stellungnahme geltend, dass sie den Altbelag zu einem bescheidenen Transportkostenanteil zurücknehme. Für die dadurch eingesparten Entsorgungskosten müssten von ihren offerierten Preisen mindestens CHF 25.-- pro Tonne in Abzug gebracht werden. Der Vergleich aller Offerten zeigt allerdings, dass die Transporte für Altbelag auf die Deponie des Lieferwerks jeweils nur einen geringen Teil der gesamten Kosten verursachen. Zudem lassen sich die Unterschiede wiederum auf die verschiedenen Transportwege zurückführen. Die Argumentation der FBB ist deshalb nicht stichhaltig.

169. Aufgrund der anfallenden Transportkosten werden allfällige Preisvorteile anderer Konkurrenten ab Werk bereits nach einer geringen zusätzlichen Transportdistanz wieder wett gemacht. Folglich sind andere Schweizer Mischwerke nicht in der Lage, die an der AVV beteiligten Unternehmen einem wirksamen Wettbewerbsdruck auszusetzen.

170. Es stellt sich somit die Frage nach der Rolle weiterer Konkurrenten aus dem Ausland. Von den angefragten Unternehmen werden folgende Anbieter genannt:

• ?Deutschland: Schuck und Whylen • ?Österreich: AMV, MIGU sowie H+J • ?Frankreich: Rhemaro

171. Diese Werke befinden sich ausnahmslos am Rand des Gebiets W2. Aufgrund der Transportkosten können die genannten Werke aus Deutschland und Frankreich somit nur in die Kantone Baselland und Basel-Stadt sowie in Teile der Kantone Aargau und Solothurn zu konkurrenzfähigen Gesamtpreisen liefern. Entsprechend wird lediglich in den Kantonen St. Gallen und im nord-östlichen Teil des Kantons Thurgau Belagsmischgut aus Österreich bezogen.

172. Aufgrund des Dargelegten ergibt sich, dass kein wirksamer Aussenwettbewerb vorhanden ist.

Zwischenergebnis

173. Weil weder wirksamer Innennoch wirksamer Aussenwettbewerb vorliegt, wird die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs nicht widerlegt.

B.2.3.b Potenzieller Wettbewerb

174. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs würde allenfalls widerlegt, wenn gezeigt werden könnte, dass die Abredepartner einer potenziellen Konkurrenz gegenüberstehen, welche sie trotz Abrede zu effizientem Verhalten zwingt. Konkret wäre dies dann der Fall, wenn die an der AVV beteiligten Unternehmen bei einem mangelhaften Preis-Leistungsverhältnis jederzeit mit Marktzutritten rechnen müssten. Die Disziplinierungswirkung beziehungsweise Wirksamkeit der potenziellen Konkurrenz hängt insbesondere ab von 13:

1. der Wahrscheinlichkeit von Marktzutritten

2. der Zeitspanne bis zum Wirksamwerden der Marktzutritte

3. dem voraussichtlichen Ausmass der Marktzutritte.

13 Vgl. GILBERT, Richard J. (1989): Mobility Barriers and the Value of Incumbency, in: Handbook of Industrial Organization, Vol. I, edited by R. SCHMALENSEE and R.D. WILLIG, Elsevier Science Publishers

175. Es liegt auf der Hand, dass die zeitliche Dimension und das Ausmass der Marktzutritte nicht hinterfragt werden müssen, wenn die Analyse ergibt, dass die Eintretenswahrscheinlichkeit gering ist. Aus diesem Grund wird letztere zuerst überprüft: Ob potenzielle Konkurrenten einen Markteintritt in Erwägung ziehen, hängt dabei in entscheidender Weise von den damit verbundenen Gewinnaussichten und somit von den erwarteten Erträgen und Kosten ab. Die Erträge werden von verschiedenen Faktoren beeinflusst, hier zu nennen sind insbesondere die geplante Verweildauer im Markt sowie die erwartete Reaktion der Unternehmen, welche sich bereits im Markt befinden. Bei den Kosten spielen jene Aufwendungen eine zentrale Rolle, welche bei einem allfälligen Marktaustritt verloren gehen (sunk costs).

176. Bei wirksamer potenzieller Konkurrenz führten Markteintritte zum Zerfall der AVV, und es ist davon auszugehen, dass die deutschen Anbieter relativ schnell zu ihren ursprünglichen Preisen zurückkehren würden. Auf längere Sicht müssten die Newcomer somit zu diesen wesentlich tieferen Preisen konkurrenzfähig sein. Deshalb sind die Gewinnaussichten für einen dauerhaften Markteintritt - und damit auch die Wahrscheinlichkeit eines solchen Eintritts - im vorliegenden Fall als gering einzustufen.

177. Es bleibt die Möglichkeit, die durch die Abrede entstandenen Gewinnchancen im Sinne eines "hit-and-run entrys" 14 zu nutzen: Die Newcomer treten in den Markt ein, unterbieten die Kartellmitglieder und verlassen den Markt gegebenenfalls wieder, wenn sich die Preise auf ein wettbewerbliches Niveau gesenkt haben.

178. Aufgrund der beschränkten Transportmöglichkeiten des Strassenbelags können Marktzutritte in Form einer Expansion weiter entfernter Anbieter in das Abredegebiet praktisch ausgeschlossen werden. Ein Newcomer (ev. ein in einem anderen geographischen Markt bereits etablierter Anbieter) müsste somit ein neues Mischwerk im Abredegebiet errichten, was mit grösseren finanziellen Aufwendungen verbunden wäre, wobei nachfolgend einige exemplarisch beschrieben werden.

• ?Die Kosten für eine Asphaltmischanlage liegen in Abhängigkeit derer Grösse zwischen CHF 2 Mio. und CHF 7 Mio. exklusiv Landbedarf; die grösste Nachfrage bestehe derzeit nach Anlagen für rund CHF 3.5 Mio.

• Ein zusätzlicher finanzieller Aufwand ergibt sich aus den notwendigen Bewilligungen für solche Vorhaben sowie der Umweltver-

14 BAUMOL, William J.; PANZAR, John C.; WILLIG, Robert D. (1982), Contestable Markets and the Theory of Industry Structure

träglichkeitsprüfung (UVP)

15. Die Kosten für den dafür notwendigen Bericht (UVB) können auf ungefähr CHF 20'000.-- bis CHF 100'000.-- geschätzt werden

16. Im Normalfall ist mit einer Verfahrensdauer von ungefähr 6 bis 12 Monaten 17 zu rechnen. Interessierte Kreise können sich offiziell erstmals bei der öffentlichen Auflage des Baugesuches sowie des UVB über das Vorhaben informieren.

179. Zumindest ein Teil der Aufwendungen für Anlagen, Gebäude, Bewilligungen, Personal, Werbung und so weiter ginge beim Austritt verloren. Diese so genannten irreversiblen Kosten (sunk costs) wirken sich als Austrittsschranken insbesondere dann negativ auf die Eintrittswahrscheinlichkeit aus, wenn der Newcomer keine Absicht hat, dauerhaft im Markt zu bleiben, sondern lediglich temporäre Preisspielräume ausnutzen möchte. Folglich ist auch die Wahrscheinlichkeit eines hit-and-run entrys als gering einzustufen.

180. Empirisch werden diese Überlegungen dadurch bestätigt, dass gemäss Angaben der Befragten in den letzten fünf Jahren nur ein neuer Anbieter auf den Markt eingetreten ist.

181. Im Sinne der vorangegangenen Überlegungen müssen die Abredepartner in absehbarer Zukunft nicht mit nennenswerten Marktzutritten rechnen. Der von der potenziellen Konkurrenz ausgehende Wettbewerbsdruck ist als ungenügend zu qualifizieren; die Beseitigungsvermutung kann mit dem Argument des potenziellen Wettbewerbs nicht widerlegt werden.

B.2.3.c Stellung der Marktgegenseite

182. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs könnte allenfalls noch widerlegt werden, wenn von der Marktgegenseite eine disziplinierende Wirkung ausginge.

183. Marktgegenseite der Anbieter von Strassenbelägen sind die Strassenbauunternehmen, welche im Absatzgebiet der ersteren tätig sind.

184. Im in Randziffer 148 und 161 bezeichneten Gebiet gibt es eine Vielzahl von Strassenbauunternehmen unterschiedlicher Grösse. Teilweise handelt es sich um lokale Firmen, teilweise um Anbieter, welche in mehreren Kantonen beziehungsweise der ganzen Schweiz Strassen-

15 Umweltschutzgesetz vom 7. Oktober 1983 sowie Verordnung über die UVP vom 19. Oktober 1988

16 Wird das Projekt nur mit Auflagen bewilligt (z.B. Versiegelung des Bodens etc.), können sich die Aufwände für deren Erfüllung allerdings relativ schnell auf mehrere CHF 100'000.-- belaufen (Akten 236, 240).

17 In dieser Schätzung nicht berücksichtigt sind allfällige Beschwerdeverfahren, welche sich über Jahre hinweg ziehen können (Akten 236, 240).

bauarbeiten ausführen. Die Konzentration auf der Marktgegenseite ist damit als relativ gering einzustufen, Gegenmacht liegt nicht vor.

185. Mit einer Destabilisierung der Alleinvertriebsvereinbarung durch die Marktgegenseite ist auch deshalb nicht zu rechnen, weil die an der AVV beteiligten Mischwerke ja gerade von Strassenbaufirmen kontrolliert werden, welche sogar massgeblich am Zustandekommen der Abrede beteiligt waren (vgl. Kap. A.2, A.3.1, B.1.2.1). Ein wichtiger Teil der Marktgegenseite - bei den Eigentümern der Siderit, der BHZ, der BHT und der Biturit handelt es sich in der Mehrzahl um grössere, im gesamten Abredegebiet tätige Strassenbauunternehmen - ist damit überhaupt nicht interessiert an einer Auflösung der AVV.

186. Die Stellung der Marktgegenseite ist im Sinne der dargestellten Überlegungen somit nicht geeignet, die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG zu widerlegen.

B.2.4 Ergebnis

187. Aus den vorhergehenden Abschnitten ergibt sich, dass die Vermutung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG nicht widerlegt werden kann. Die Alleinvertriebsvereinbarung zwischen den Schweizer Anbietern der BHZ, der BHT, der Biturit und der Siderit sowie den deutschen Belagsmischwerken der AMB und der Storz beseitigt den wirksamen Wettbewerb.

188. Somit handelt es sich bei der Alleinvertriebsvereinbarung um eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Artikel 5 Absatz 1 KG.

189. Ein Wegfall der AVV hätte zur Folge, dass Strassenbelag zu bedeutend günstigeren Preisen ab deutschen Werken bezogen und somit wirksamer Wettbewerb wieder hergestellt werden könnte. Dabei ist anzumerken, dass die AMB und die Storz genügend Kapazitäten aufweisen, um eine erhebliche Mehrnachfrage aus der Schweiz zu decken.

B.3 Zur Unzulässigkeit der Preisdifferenzierung nach Kundengruppen

190. Laut Artikel 5 Absatz 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig.

191. Vorliegend wurde offen gelassen, ob es sich bei den diskriminierend ausgestalteten Preisen der BHZ, der BHT, der Biturit und der FBB um eine Abrede gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG handelt. Nachfolgend wird im Sinne einer vorsichtigen Vorgehensweise untersucht, ob dieses Verhalten, könnte es unter den Abredetatbestand subsumiert werden, eine unzulässige Abrede gemäss Artikel 5 Absatz 1 darstellen

würde. Zu diesem Zweck wird wiederum vorab der relevante Markt abgegrenzt.

B.3.1 Relevanter Markt

192. Die Überlegungen von Kapitel B.2.1.a haben auch an dieser Stelle Gültigkeit, so dass der sachlich relevante Markt im Sinne von Artikel 11 Absatz 3 Buchstabe a VKU der Markt für Strassenbeläge ist.

193. Selbiges gilt für die geographische Marktabgrenzung: Der nachfolgenden Beurteilung der Preisdifferenzierung nach Kundengruppen kann wiederum Wirkungsgebiet 2 (vgl. Kap. B.2.1.b) zu Grunde gelegt werden.

B.3.2 Zur Erheblichkeit der Preisdifferenzierung nach Kundengruppen

194. Wie aus der Sachverhaltsdarstellung hervorgeht, müssen nicht-assoziierte Strassenbauer, beziehen sie Belag der BHZ, der BHT und der Biturit, deutlich höhere Preise als die Aktionäre der bezeichneten Unternehmen bezahlen. Diese Preisdifferenzierung wurde von den Anzeigeerstattern beklagt (vgl. Kap. A.3.3).

195. Nachteilige wettbewerbliche Auswirkungen der in Kapitel B.1.2.3 beschriebenen Art können im vorliegenden Fall aus folgenden Gründen nicht ausgeschlossen werden:

• ?Jeweils dieselben sechs Unternehmen - Hüppi Holding, AG Cellere, Vago, Granella, Egolf Holding, Walo Holding - verfügen zusammen direkt oder indirekt über ihre Tochtergesellschaften über die Mehrheitsbeteiligung an der BHZ, der BHT und der Biturit. Damit liegt eine weitgehende Identität der Eigentümer vor (vgl. Rz. 38 und 86).

• ?Die Eigentümer der beklagten Mischwerke sind selbst wiederum auf dem nachgelagerten Markt für Strassenbau tätig (also vertikal integriert); weshalb davon ausgegangen werden kann, dass sie aus generellen einzelwirtschaftlichen Überlegungen grundsätzlich ein Interesse daran hätten, unliebsame Konkurrenten über die Inputpreise vom Markt zu verdrängen.

• ?Die limitierte Transportfähigkeit des Strassenbelags (vgl. Rz. 124) beziehungsweise die relativ hohen Transportkosten (vgl. Rz. 139 ff.) bewirken eine Beschränkung der Bezugsmöglichkeiten. Insbesondere für Strassenbauer, welche in den Kantonen Schaffhausen, Thurgau und Zürich tätig sind 18, stehen kaum Alternativen zu den beklagten Unternehmen zur Verfügung.

18 Im westlichen und südlichen Randgebiet von W1 bzw. W2 gibt es deutlich mehr Mischwerke; am östlichen Ende kann auf österreichische Anbieter ausgewichen werden (Akte d. 36).

• ?Die Preisdifferenzen bei der FBB, welche grundsätzlich eine Alternative darstellen würden, liegen nicht deutlich unter denjenigen der BHZ, der BHT und der Biturit; das Preisniveau der FBB ist tendenziell eher hoch (vgl. Rz. 164 ff.).

196. Ausschlaggebend für die Wettbewerbsverhältnisse ist vorliegend jedoch, dass mit Abschluss der Alleinvertriebsvereinbarung den nicht-assoziierten Strassenbauern die Möglichkeit weitgehend genommen wurde, Preisvorteile ihrer assoziierten Konkurrenten durch Bezug ab deutschen Werken wett zu machen (vgl. Rz. 151). Die AVV erweist sich auch hier als Eckpfeiler des wettbewerblichen Problems, so dass offen bleiben kann, ob die beschriebene Preispolitik der beklagten Unternehmen als erhebliche Wettbewerbsbeschränkung anzusehen ist. Da der Bezug ab deutschen Werken für die betroffenen unabhängigen Strassenbauunternehmen vor Abschluss der Alleinvertriebsvereinbarung eine valable Ausweichmöglichkeit darstellte, ist davon auszugehen, dass dies nach Aufhebung der AVV ebenfalls wieder der Fall sein wird, weshalb derzeit von zusätzlichen Massnahmen abgesehen werden kann (vgl. Rz. 189).

C. Kosten

197. Gestützt auf die Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Erhebung von Gebühren im Kartellgesetz (KG-Gebührenverordnung; SR 251.2) ist unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht (Art. 2 KG-Gebührenverordnung).

198. Im Verfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen entfällt die Gebührenpflicht allerdings dann, wenn die Vorabklärung keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergibt (Art. 3 Abs. 2 Bst. a KG-Gebührenverordnung).

199. Daraus ergibt sich, dass bei Untersuchungen nach Artikel 27 KG grundsätzlich sämtliche Parteien kostenpflichtig sind, unabhängig davon, ob gegen diese verfügt wird oder nicht.

200. Gemäss Praxis der Wettbewerbskommission (vgl. RPW 1999/2, S. 246, Rz. 136) wird von diesem Grundsatz insofern abgewichen, als Unternehmen dann keine Kosten auferlegt werden, wenn deren Verhalten keine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt und deren Verhalten nicht Gegenstand einer Vorabklärung war.

201. In ihrer Stellungnahme vom 10. November 2000 beantragt die FBB vollständige Kostenbefreiung. Begründet wird dieses Begehren im Wesentlichen damit, dass keine Absprachen zwischen der FBB und "anderen Anlagen getroffen wurden" und die Untersuchung gegen die FBB lediglich aufgrund von Indizien und Annahmen eröffnet worden sei.

202. In casu wurde offen gelassen, ob sich die FBB kartellrechtswidrig verhalten hat. Dieser Umstand allein vermag - wie oben dargelegt - noch keine Kostenbefreiung zu begründen. Vielmehr wäre zusätzlich noch erforderlich, dass das Verhalten der FBB nicht Gegenstand der Vorabklärung war. Dieses kumulative Kriterium (vgl. Rz. 200) liegt in casu eben gerade nicht vor. Vielmehr ist erstellt, dass die FBB - nebst anderen Unternehmen - in die Vorabklärung involviert war und deren Verhaltensweise Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellte. Aus diesen Gründen sind der FBB Kosten aufzuerlegen.

203. Hinsichtlich der Kostenpflicht stellt der in Randziffer 10 erwähnte Rechtsvertreter in seiner Stellungnahme vom 20. November 2000 das Begehren, der Siderit, der BHZ, der BHT, der Biturit, der AG Cellere, der Hüppi Holding, der WALO Holding und der Granella lediglich diejenigen Kosten (zu gleichen Teilen) aufzuerlegen, welche dem Sekretariat der Wettbewerbskommission als Folge der Untersuchungstätigkeit im Zusammenhang mit der Alleinvertriebsvereinbarung entstanden seien. Begründet wird dies im Wesentlichen unter Berufung auf Artikel 63 Absatz 1 VwVG, wonach der nur teilweise unterliegenden Partei ermässigte Verfahrenskosten aufzuerlegen seien. In diesem Zusammenhang wird alsdann vorgebracht, dass das Sekretariat der Wettbewerbskommission für die letztlich offen gelassenen Tatbestände "Preisgestaltung der BHZ und der FBB" sowie "Preisdifferenzierung nach Kundengruppen" ein Mehrfaches an Untersuchungsaufwand habe betreiben müssen, als für die Untersuchung im Zusammenhang mit der AVV. Des Weiteren wird in der Stellungnahme vom 20. November 2000 dargelegt, dass das Sekretariat der Wettbewerbskommission hätte Aufwand vermeiden können, indem es gleich zu Beginn der Untersuchung das Gespräch mit den Parteien gesucht hätte, um eine einvernehmliche Regelung nach Artikel 29 KG herbeizuführen. Die beantragte Kostenbefreiung der VAGO und der Egolf Holding AG wird damit begründet, dass diese Unternehmen erst nach Abschluss der AVV Aktionäre der Siderit wurden.

204. Der Verweis des Rechtsvertreters auf Artikel 63 Absatz 1 VwVG ist nicht sachgerecht, weil es sich in casu nicht um eine Entscheidung einer Beschwerdeinstanz handelt. Hinzu kommt, dass für Kosten im Zusammenhang mit Verfahren vor der Wettbewerbsbehörde ohnehin eine spezialgesetzliche Regelung anzuwenden ist, die oben erwähnte bundesrätliche KG-Gebührenverordnung, welche gestützt auf Artikel 60 KG sowie Artikel 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes (SR 611.010) erlassen worden ist. Eine dem Artikel 63 VwVG direkt entsprechende Norm ist der KG-Gebührenverordnung fremd. Hinsichtlich der Gebührenpflicht, aber nicht bezüglich der Gebührenbemessung, wird in der KG-Gebührenverordnung auf das Verursacherprinzip abgestellt. Eine Kostenreduktion über das Verursacherprinzip aufgrund eines angeblich nur "teilweisen Unterliegens" ist somit nicht möglich. Ein gewisser Spielraum bezüglich der Gebührenbemessung wird der Wettbewerbsbehörde einzig

mittels Artikel 4 Absatz 3 KG-Gebührenverordnung eingeräumt, wonach je nach wirtschaftlicher Bedeutung des Gegenstandes die Gebühr um höchstens die Hälfte erhöht oder vermindert werden kann. Das angeblich nur "teilweise Unterliegen" ist von dieser Norm sicher nicht erfasst, weshalb dem diesbezüglichen Antrag nicht entsprochen werden kann.

205. Überdies geht es in casu nicht an, eine Kostenreduktion zu verlangen, weil das Sekretariat keine einvernehmliche Regelung mit den Parteien gesucht hatte. Die Parteien haben nie Bereitschaft zu einer einvernehmlichen Regelung angedeutet. Aufgrund der Komplexität des Falles sowie der zahlreichen Parteien mit teils unterschiedlichen Interessen ist es zudem sehr fraglich, ob eine einvernehmliche Regelung jemals zu Stande gekommen wäre. Selbst wenn diese der Wettbewerbskommission hätte beantragt werden können, wäre aus den erwähnten Gründen wohl kaum mit geringeren Kosten zu rechnen gewesen. Hinzu kommt, dass Artikel 29 KG eindeutig als "Kann-Vorschrift" formuliert ist. Eine Pflicht des Sekretariates, den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung vorzuschlagen, besteht somit nicht.

206. Eine Kostenbefreiung der Vago und der Egolf Holding ist nicht angebracht, weil diese zwar erst nach Abschluss der Vereinbarung mit der AMB, aber vor Einbezug der Storz und der Badertscher AG in die AVV Aktionäre der Siderit geworden sind. Zudem besteht der einzige Zweck der Siderit darin, Vertragspartnerin der AVV zu sein (vgl. Rz. 86). Demgemäss haben sowohl die Vago als auch die Egolf Holding an der unzulässigen Abrede partizipiert, weshalb sich eine Kostenbefreiung dieser beiden Unternehmen keinesfalls rechtfertigt.

207. Kostenpflichtig sind in casu somit:

• ?Siderit Beteiligungs AG • ?BHZ Baustoff Holding Zürich AG • ?BHT Baustoff Holding Thur AG • ?Biturit AG • ?Badertscher AG • ?FBB Frischbeton + Baustoff AG Hinwil • ?Aktiengesellschaft Cellere AG • ?Hüppi AG Holding • ?Philipp Egolf Holding AG • ?Walo Bertschinger Holding AG • ?Granella Holding AG • ?Vago AG

208. Gemäss Artikel 4 Absätze 1 und 2 KG-Gebührenverordnung bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand; es gilt ein Stundenansatz von CHF 130.--. Die Gebühr kann je nach wirtschaftlicher Bedeutung des Gegenstandes um höchstens die Hälfte erhöht oder vermindert werden (Art. 4 Abs. 3 KG-Gebührenverordnung).

209. Die Wettbewerbskommission erkennt im vorliegenden Fall keine Gründe, welche eine Erhöhung oder Verminderung der Gebühr rechtfertigen würden. Für die aufgewendete Zeit von [...] Stunden gilt daher ein Ansatz von CHF 130.--. Die Gebühr beläuft sich demnach auf CHF [...].

210. Neben dem Aufwand nach Artikel 4 KG-Gebührenverordnung hat der Gebührenpflichtige die Auslagen der Wettbewerbskommission zu erstatten (Art. 5 Abs. 1 KG-Gebührenverordnung). Diese belaufen sich auf CHF [...].

211. Die in Randziffer 207 aufgeführten Unternehmen tragen die Gesamtkosten von CHF [...] zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung, das heisst zu je CHF [...].

D.