Watt/Migros - SIE

B.1 Applicabilité des règles matérielles de la LCart

13. La LCart s’applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d’autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d’entreprises (art.2 al.1 LCart).

B.1.1 Entreprise

14. Par entreprise, on entend tout acteur qui produit des biens ou des services et participe ainsi de manière indépendante au processus économique, que ce soit du côté de l’offre ou de la demande. SIE est une entreprise au sens de cette définition.

B.1.2 Prescriptions réservées

15. Selon l’article 3 alinéa 1 LCart, sont réservées les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services, notamment celles qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique (let. a) et celles qui chargent certaines entreprises de l’exécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux (let. b).

16. Dans sa prise de position du 5 avril 2000, SIE a fait valoir que l’article 46 alinéa 3 de la loi sur les installations électriques (LIE; RS 734.0) constitue en l’espèce une prescription réservée dès lors que, à son avis, elle institue un "monopole de droit indirect".

17. Étant donné que l’article 46 alinéa 3 LIE a été abrogé avec effet au 1er janvier 2000 (LF du 18 juin 1999, RO 199, 3071 3124), cette disposition ne peut être prise en compte au titre de l’article 3 alinéa 1 LCart. La question de savoir si cette disposition constituait une prescription réservée peut donc rester ouverte.

18. On notera au passage que, contrairement à l’opinion exprimée par SIE, la doctrine dominante admet que l’article 46 alinéa 3 LIE n’instituait pas un monopole de fait (Cl. RUEY, Monopoles cantonaux et liberté économique, thèse Lausanne, 1988, p. 149, et auteurs cités: H. HESS/H. WEIBEL, Enteignungsrecht des Bundes, vol.2, Bern 1986, p. 221); il s’agissait d’une disposition relevant du droit de l’expropriation s’appliquant exclusivement dans le cadre de telles procédures.

19. SIE s’est par ailleurs référé à la loi sur le marché de l’électricité, dont le projet a été publié le 7 juin 1999, au motif que celle-ci établirait un régime de marché ou de prix à caractère étatique au sens de l’article 3 alinéa 1 lettre a LCart.

20. Dès lors que la loi en question n’a pas encore été adoptée par le législateur, elle ne peut pas non plus être prise en compte au titre de l’article 3 alinéa 1 LCart. La question de savoir si la LME institue un régime de marché ou de prix au sens de cette disposition peut donc rester ouverte (sur cette question, voir A. PALASTHY, Die Verweigerung der Durchleitung von Strom nach dem Kartellgesetz, PJA 3/2000, p. 298).

21. SIE n’a fait valoir aucune autre disposition de droit fédéral ou cantonal susceptible de constituer une prescription réservée. Le secrétariat lui-même n’a pas trouvé de telles dispositions. Par conséquent, la LCart est applicable dans le cas d’espèce.

B.1.3 Entreprise en position dominante

22. Par entreprise dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d’offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (art. 4 al. 2 LCart).

23. L’établissement en position dominante suppose que l’on délimite préalablement le marché de référence.

I. Marchés de référence

24. Le marché des produits comprend tous les produits ou services que les partenaires potentiels de l’échange considèrent comme substituables en raison de leurs caractéristiques et de l’usage auquel ils sont destinés (art. 11 al. 3 let. a OCCE).

25. Le marché géographique comprend le territoire sur lequel les partenaires potentiels de l’échange sont engagés du côté de l’offre ou de la demande pour les produits ou services qui composent le marché des produits (art.11 al. 3 let. b OCCE)

26. Le comportement reproché à SIE concerne deux marchés distincts mais étroitement liés, il s’agit du marché du transit de courant et le marché, situé en aval, de la fourniture de courant.

a. Marché du transit de courant électrique

a) Marché du produit

27. Le transit de courant électrique est d’un point de vue économique assimilable à une prestation de transport. Il consiste pour l’offreur à mettre à disposition du demandeur en un point donné de son réseau une quantité d’énergie correspondant à une quantité d’énergie injectée en un autre point de son réseau. Les opérateurs de réseaux sont du côté de l’offre, les fournisseurs ou les acheteurs d’électricité sont du côté de la demande.

b) Marché géographique

28. Pour délimiter le marché géographique, il faut partir du réseau de SIE qui dessert la plus grande partie du territoire des communes de Crissier, Ecublens, Chavannes et Renens. Étant donné que les opérateurs de réseaux contigus (les services industriels de Lausanne p. ex.) ne peuvent pas offrir de prestations qui sont substituables à celles de SIE car il est impossible pour eux de livrer du courant aux entreprises concernées, il faut donc considérer que le marché géographique est limité à la zone de distribution de SIE.

b. Marché de la fourniture d’électricité

a) Marché du produit

29. Le domaine de la fourniture d’électricité met en présence les fournisseurs et les consommateurs d’électricité. L’existence d’un marché séparé pour l’électricité dépend du degré de substituabilité des différents types d’énergie. S’agissant des usages industriels visés par les entreprises concernées, on peut partir de l’idée que d’autres types d’énergie ne sont pas suffisamment substituables au courant électrique.

b) Marché géographique

30. En Suisse, le marché de l’électricité est encore régional et se recoupe avec les zones de distribution des entreprises électriques. Ici, le marché de référence correspond à la zone de distribution de SIE.

II. Position sur le marché

31. De par leur maîtrise de fait sur les infrastructures de transport de courant électrique nécessaires à l’approvisionnement des consommateurs, SIE peut être considéré comme une entreprise en position dominante dans sa zone de distribution et ce, tant sur le marché du transit que sur celui de la fourniture de courant.

B.2 Pratiques illicites (art. 7 LCart )

B.2.1 Comportements visés

32. Il faut partir d’un comportement illicite au sens de l’article 7 LCart lorsqu’une entreprise en position dominante refuse de donner accès,

contre une rémunération adéquate, à ses réseaux ou à d’autres infrastructures à une autre entreprise, dès lors que sans cet accès, celle-ci ne serait pas en mesure pour des motifs de fait ou de droit d’exercer une activité sur le marché situé en aval et que ce marché n’est pas exposé à une concurrence efficace (DPC 2000/1, p. 29; A. PALASTHY, op.cit., p. 302).

33. A défaut de motifs justificatifs de nature objective ("legitimate business reasons"), un tel refus, opposé à un fournisseur concurrent par un opérateur de réseau électrique, apparaît en principe contraire à l’idée d’une concurrence basée sur les performances des entreprises où les acheteurs devraient pouvoir librement choisir leur fournisseur en fonction de leurs besoins et de la qualité des offres qui leurs sont soumises.

34. Le refus d’accorder le transit est assimilable au refus d’entretenir des relations commerciales visé par l’article 7 alinéa 2 lettre a LCart. Selon le Message concernant la LCart (p.95), il faut en effet partir d’un comportement illicite au sens de cette disposition "lorsqu’une entreprise qui jouit d’un monopole de droit public ou qui seule dispose d’équipements ou d’installations indispensables à la production de certains biens ou services", refuse de contracter.

35. SIE contrôle le réseau électrique dans sa zone de distribution et l’utilise pour livrer ses propres clients. En refusant l’accès au réseau à Watt, elle évince un concurrent du marché de la fourniture de courant. Pour que Watt puisse quand même fournir de l’électricité à ses clients, il faudrait qu’elle construise un nouveau réseau, ce qui apparaît difficilement concevable en raison des obstacles juridiques et économiques existants.

36. A la suite des résiliations, SIE a supprimé les rabais accordés jusque là. Dans le cas d’espèce, la suppression du rabais fait suite au refus de SIE d’accorder le transit à Watt au détriment de la FCM et de Jowa AG. La question de savoir si cette suppression peut constituer un abus propre, distinct du refus d’accorder le transit, peut rester ouverte.

B.2.2 Défaut de motifs justificatifs

37. Dans leurs prises de position du 4 avril 2000, SIE a invoqué un certain nombre de motifs pour justifier son refus:

A. SIE a fait valoir comme motif de refus le défaut d’ouverture du marché de l’électricité sur la base de la LME.

Là n’est pas la question dès lors que, d’une part, l’article 7 LCart institue une obligation de contracter à la charge d’entreprises en position dominante disposant d’infrastructures indispensables à l’exercice de la concurrence et que, d’autre part, la législation en vigueur ne prévoit pas de prescriptions réservées au sens de l’article 3 alinéa 1 LCart, le motif invoqué apparaît irrelevant.

B. Dans son argumentation, SIE soulève que les entreprises concernées ne seront pas forcement éligibles au sens de la LME et que par conséquent, il faut attendre l’entrée en vigueur de la loi pour connaître la situation.

Cet argument est irrelevant. La LME n’étant pas en vigueur, la question d’éligibilité ne se pose pas.

C. Dans un courrier adressé à Jowa AG, SIE soutient que cette entreprise ne peut résilier son contrat car SIE se trouverait dans l’impossibilité d’amortir les investissements effectués au début du contrat (lettre du 8.9.99).

Il est important de souligner que le transit du courant de Watt ne se fera pas gratuitement et que dès lors, cette rémunération pourra contribuer à l’amortissement des investissements. De plus, le contrat d’approvisionnement ne dit rien quant aux investissements non amortis en cas de résiliation.

D. Le SIE fait également valoir des obstacles d’ordres techniques. Il n’y aurait pas de moyen technique de comptage pour connaître le décompte en temps réel de l’énergie en transit.

Ces problèmes d’ordres techniques devraient pouvoir être résolus par l’installation d’équipements nécessaires. La question de la répartition des coûts est un point que les parties devront négocier, ce que SIE a justement refusé de faire.

E. Selon SIE, il n’y aurait pas de réglementation définissant le report de charges sur les autres clients dus au départ prématuré d’un client.

Le départ d’un client, entraînant une diminution de bénéfice aura pour conséquence que les coûts devront être supportés par les clients restants. Cette situation n’est pas propre au marché de l’électricité. Le fait qu’il n’y ait pas de réglementation concernant la répartition des coûts n’est pas un motif relevant pour refuser le transit. C’est à SIE de s’arranger pour résoudre ce problème.

F. SIE fait également valoir que la normalisation dans le domaine de la mise à disposition de données ne permet pas d’assurer un traitement juste et équitable aux parties en présence.

Il est difficile de comprendre à quoi SIE fait référence. Cet élément devrait pouvoir faire objet de négociation entres les parties. Dans tous les cas, cet argument ne paraît pas justifier un refus pur et simple.

38. Aucun de ces arguments ne permet, en l’espèce, d’écarter l’existence d’indices de comportement illicite de la part de SIE.

C. Conclusions

39. Le secrétariat de la Commission de la concurrence se fondant sur les faits dont il a eu connaissance et les développements qui précèdent:

1. Constate qu’il existe des indices d’une restriction illicite à la concurrence au sens de l’article 7 LCart.

2. Décide de l’ouverture d’une enquête au sens de l’article 27 LCart et sollicite à cet effet l’accord d’un membre de la Présidence.