RPW 2002/4 S. 593

ETA SA Fabriques d'Ebauches

Rubrum

Unzulässige Verhaltensweise marktbeherrschender Unternehmen, Art. 7 KG

Pratiques illicites d’entreprise en position dominante, art. 7 LCart

Pratiche illeciti di imprese che dominano il mercato, art. 7 LCart

Verfügung der Wettbewerbskommission vom 18. November 2002 betreffend vorsorgliche Massnahmen

Sachverhalt

1. Im Juli 2002 schrieb die ETA SA Fabriques d'Ebauches (nachfolgend: "ETA"), Grenchen, einem Teil ihrer Kunden, dass sie die Lieferungen von Ebauches (Rohwerken) ab 1. Januar 2003 reduzieren und ab 1. Januar 2006 gänzlich einstellen werde ("Phasing-out"). Während der "Phasing-out"-Periode werde die ETA in dem Umfang fertige Uhrwerke liefern, in welchem sie die Lieferung von Ebauches reduziere. Zur Begründung ihres Vorgehens führte die ETA an, mit dieser Massnahme könne sie einerseits ihre Logistik verbessern und andererseits die Qualität der Fertigprodukte zuverlässiger sicherstellen.

2. ETA ist eine Tochtergesellschaft der Swatch Group AG, Biel. Ihre Geschäftstätigkeit besteht namentlich aus dem Ausbau der Serienfertigung von Bestandteilen, Uhrwerken und Uhren und aus der Montage von Uhrwerken und Uhren in grossen Mengen.

3. Am 13. August 2002 ging beim Sekretariat seitens der Jaquet SA, La Chaux-de-Fonds ("Jaquet SA"), eine Anzeige gegen ETA ein. Beantragt wurde die Eröffnung einer Vorabklärung beziehungsweise einer Untersuchung sowie der Erlass vorsorglicher Massnahmen. Am 25. September 2002 wurde eine Ergänzung zur Eingabe vom 13. August 2002, insbesondere zur materiellen Voraussetzung des nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils für den Erlass vorsorglicher Massnahmen, beim Sekretariat eingereicht.

4. Jaquet SA ist eine schweizerische Aktiengesellschaft mit Sitz in La Chaux-de-Fonds. Das Kerngeschäft der Jaquet SA besteht in der Modifikation bestehender Standard-Ebauches, die mit zusätzlichen Funktionen ausgestattet und/oder veredelt werden.

5. Am 30. August 2002 ging beim Sekretariat seitens der Sellita Watch Co SA, La Chaux-de-Fonds ("Sellita"), eine Anzeige gegen ETA ein. Am 23. September 2002 hat die Sellita ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen gegen ETA eingereicht.

6. Sellita ist eine schweizerische Aktiengesellschaft mit Sitz in La Chaux-de-Fonds. Das Kerngeschäft der Sellita besteht im Aufzug von mechanischen Uhrwerken, das heisst in der Zusammensetzung der Ebauches mit den Assortiments zu montierten Werken.

7. Am 3. Oktober 2002 eröffnete das Sekretariat gegen ETA eine Vorabklärung gemäss Artikel 26 Kartellgesetz (Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 [KG; SR 251]). Mittels Fragebogen wurden 51 Unternehmen befragt, darunter Montagebetriebe (Unternehmen, welche die Ebauches mit den Assortiments zu montierten Werken zusammenbauen), Modifizierer (Unternehmen, die mechanische Werke zusammenbauen und zudem modifizieren) sowie Uhrenmarken (Unternehmen, die mechanische Werke selber produzieren und/oder sie modifizieren und alsdann in ihre Uhren einbauen). Bis zum 4. November 2002 gingen beim Sekretariat 36 Antworten ein.

8. Die Vorabklärung ergab Anhaltspunkte für einen möglichen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ETA. Das Sekretariat eröffnete deshalb am 4. November 2002 im Einverständnis mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission (Weko) eine Untersuchung gemäss Artikel 27 KG.

9. Schon während der Vorabklärung kam es zu zahlreichen Kontakten des Sekretariats mit ETA, unter anderem zu zwei Besprechungen am 3. Oktober 2002 und am 18. Oktober 2002 in den Räumlichkeiten der Wettbewerbsbehörden, in deren Verlauf ETA sich mit einer grundsätzlichen Weiterbelieferung einverstanden erklärte.

10. Am 4. November 2002 wurden der Jaquet SA und der Sellita ("die Gesuchstellerinnen") ein Entwurf über die einvernehmliche Regelung mit der ETA vom 30. Oktober 2002 betreffend vorsorgliche Massnahmen zugestellt. In Ausübung des rechtlichen Gehörs hatte zuvor ETA mit Eingabe vom 30. Oktober 2002 zum Verfügungsentwurf zustimmend Stellung genommen. Am 6. November 2002 wurden die beiden Gesuchstellerinnen von einem Mitglied des Präsidiums angehört und zur schriftlichen Stellungnahme aufgefordert. Diese sind am 8. November 2002 bei der Weko eingetroffen.

11. ETA gab am 12. November 2002 die nachfolgende Verpflichtungserklärung ab. Diese bezweckt, für die Dauer der Untersuchung vor der Weko eine einvernehmliche Regelung betreffend vorsorgliche Massnahmen mit dem Sekretariat zu erzielen:

Präambel

Nach Eröffnung eines Verfahrens gegen ETA gemäss Artikel 26 ff. KG und nach Begehren um vorsorgliche Massnahmen vereinbaren die Weko und ETA eine Weiterführung der Lieferungen von mechanischen Ebauches während des Verfahrens vor der Weko, ohne dass die ETA hiermit die Vorwürfe ihrer Kunden, sie verhalte sich unzulässig, anerkennt.

Ziel dieser einvernehmlichen Regelung betreffend vorsorgliche Massnahmen (Verpflichtungserklärung) ist die Weiterführung des Status quo bezüglich Marktstruktur auf dem Markt von mechanischen Ebauches während des Verfahrens vor der Weko.

Verpflichtungen der ETA:

1. ETA liefert während der Dauer des Verfahrens vor der Weko (bis und mit 30 Tagen nach Zustellung der Schlussverfügung) weiterhin mechanische Ebauches an ihre bisherigen Kunden. Der Umfang der Lieferungen für einzelne Kaliber pro 12 Monate entspricht 85% der von den jeweiligen Kunden innerhalb der letzten 3 Jahre (1999-2001) durchschnittlich abgenommenen Mengen dieser Kaliber.

2. ETA liefert auf Wunsch der jeweiligen Kunden die restlichen 15% in Form von Fertigwerken der gleichen Kaliber.

3. Wenn ein Kunde Produkte eines bestimmten Kalibers nicht beziehen will, ist ETA nicht verpflichtet, eine entsprechende Menge von anderen Kalibern zu liefern. Wenn ein Kaliber von ETA nicht mehr produziert wird, ersetzt ETA die entsprechende Menge durch Lieferung von Kalibern, die den Eigenschaften der nicht mehr produzierten Kaliber entsprechen.

4. Abweichende Vereinbarungen zwischen ETA und den einzelnen Kunden bleiben vorbehalten. Diese Vereinbarungen dürfen von der vorliegenden einvernehmlichen Regelung betreffend vorsorgliche Massnahmen (Verpflichtungserklärung) nicht zulasten der Kunden abweichen, es sei denn, dass der Kunde einer abweichenden Lösung nach Genehmigung der Verpflichtungserklärung durch die Weko ausdrücklich zugestimmt hat.

5. Die Lieferverpflichtungen der ETA unterstehen den markt- und branchenüblichen Bedingungen, insbesondere den folgenden Konditionen:

a. Die von ETA verlangten Preise werden so gestaltet, dass sie kostendeckend sind und eine marktübliche Marge enthalten. Allgemeine Preiserhöhungen per Ende Jahr werden im Rahmen der Kostensteigerung vorgenommen (Lohnkosten, Materialkosten etc.). Bei grösseren Anpassungen erbringt ETA den Nachweis, dass sie bisher ohne Gewinnmarge beziehungsweise mit einer ungenügenden Marge gearbeitet hat.

b. ETA wird mit ihren Kunden individuell eine Mengenplanung vornehmen (Jahresplanung und gestützt darauf eine rollende 4-Monats-Planung). Die in dieser Planung festgelegten Mengen und Fristen sind für die Vertragsparteien verbindlich. Die Planung wird innerhalb von 30 Tagen ab der von der Weko genehmigten einvernehmlichen Regelung betreffend vorsorgliche Massnahmen durchgeführt.

c. Werden die bestellten Produkte nicht innert der vereinbarten Zahlungsfristen bezahlt, wird ETA weitere Lieferungen einstellen, bis der Zahlungsverzug behoben ist.

6. ETA verpflichtet sich, sich bei allfälligen Streitigkeiten aus dem Verhältnis zu ihren Kunden in Ausführung der einvernehmlichen Regelung betreffend vorsorgliche Massnahmen (Verpflichtungserklärung) dem Entscheid eines Schiedsgerichts zu unterziehen. Für die Bestimmungen über die Bestellung des Schiedsgerichtes und über die Modalitäten seines Verfahrens gelten folgende Vorgaben:

a. Als Schiedsgericht gilt ein ständiges einzelrichterliches Schiedsgericht nach den Regeln des "Reglements über die Schiedsgerichtsbarkeit der Berner Handelskammer". Sitz des Schiedsgerichts ist Bern. Die Schiedskommission der Berner Handelskammer ernennt das Schiedsgericht innerhalb von 30 Tagen ab der von der Weko genehmigten einvernehmlichen Regelung betreffend vorsorgliche Massnahmen.

b. Das Schiedsgericht erlässt innerhalb von 30 Tagen seit Ernennung die für einen raschen Verfahrensablauf notwendigen Bestimmungen und macht diese den interessierten Parteien über das Sekretariat der Berner Handelskammer sowie über das Sekretariat der Weko zugänglich.

c. Ist innert der gemäss Buchstabe a genannten Frist kein Schiedsgericht bestimmt, legt Prof. Walter A. Stoffel, Vizepräsident der Weko, oder sein Stellvertreter die Bestimmungen über die Bestellung des Schiedsgerichtes fest, nötigenfalls nach Anhörung von ETA und anderer Personen oder Unternehmen.

d. ETA leistet die für die Bestellung (Konstituierung) des funktionsfähigen Schiedsgerichts erforderlichen Kostenvorschüsse.

7. Diese Verpflichtungserklärung gilt für die Dauer des Verfahrens vor der Weko, jedoch während maximal 24 Monaten.

Erwägungen

1. Zuständigkeit

12. Der Erlass von vorsorglichen Massnahmen setzt voraus, dass ein Untersuchungsverfahren gemäss Artikel 27 KG eröffnet wurde. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt (Rz. 8).

13. In analoger Anwendung von Artikel 29 Absätze 1 und 2 KG kann das Sekretariat mit einer Partei eine einvernehmliche Regelung betreffend vorsorgliche Massnahmen aushandeln und diese der Weko zur Genehmigung unterbreiten.

2. Materielle Voraussetzungen

14. Mit dem Erlass vorsorglicher Massnahmen wird die Wirksamkeit einer später zu treffenden definitiven Anordnung sofort sichergestellt (vgl. RPW 1999/3, S. 396). Als rechtsgestaltende Massnahmen regeln sie ein konkretes Rechtsverhältnis provisorisch bis zur endgültigen Festlegung (vgl. RPW 1997/4, S. 604 f.).

15. Der Erlass vorsorglicher Massnahmen setzt (kumulativ) eine günstige Entscheidprognose, einen drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil sowie die Dringlichkeit und Verhältnismässigkeit der anzuordnenden Massnahme voraus (RPW 1999/3, S. 396; RPW 1998/1, S. 35).

16. Aufgrund der einvernehmlichen Regelung betreffend vorsorgliche Massnahmen mit ETA muss die Erfüllung dieser materiellen Voraussetzungen nicht abschliessend beurteilt werden.

I. Entscheidprognose

17. Im Rahmen der Entscheidprognose wird geprüft, ob für die Weko glaubhaft ist, dass die behauptete unzulässige Wettbewerbsbeschränkung tatsächlich vorliegt. Es muss glaubhaft sein, dass die vorsorglichen Massnahmen durch einen später zu fällenden Hauptentscheid bestätigt werden (RPW 1998/4, S. 590).

18. Nachfolgend wird geprüft, ob glaubhaft ist, dass sich ETA auf einem bestimmten relevanten Markt in einer marktbeherrschenden Stellung befindet, welche sie durch unzulässiges Verhalten gemäss Artikel 7 KG missbraucht. Aufgrund der bisherigen Abklärungen geht die Wettbewerbskommission von folgenden Annahmen aus:

a) Marktbeherrschendes Unternehmen

19. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

20. Um festzustellen, ob sich ETA tatsächlich in wesentlichem Umfang unabhängig von anderen Marktteilnehmern verhalten kann, ist vorab der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen.

aa) Der relevante Markt

21. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (analog Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU). Hierzu kann vorläufig aufgrund der zur Verfügung stehenden Informationen Folgendes festgehalten werden:

- Marktgegenseite bilden im vorliegenden Fall die Ebauchesabnehmer, das heisst Montagebetriebe, Modifizierer und Uhrenmarken, welche die mechanischen Uhrwerke eigenhändig aufziehen und/oder modifizieren und in die Uhr einbauen.

- Beim sachlich relevanten Markt geht es um die Herstellung von Ebauches, welche aufgrund ihrer qualitativen und technischen Eigenschaften dazu geeignet sind, zu Werken aufgezogen zu werden, die in mechanischen Swiss made Luxusuhren eingebaut werden können.

- Montierte Werke sind keine vollständigen Substitute für Ebauches, da spezifische Einstellungen und Komplikationsmodulen nur auf noch nicht montierte Werke angebracht werden können.

22. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (analog Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). Hierzu kann vorläufig aufgrund der zur Verfügung stehenden Informationen Folgendes festgehalten werden:

- Die Mehrheit der Luxusuhrenhersteller beziehen sowohl aus juristischen, qualitativen als auch aus Marketing-Gründen ausschliesslich Uhrwerke, die aus Schweizer Ebauches bestehen. Diese nachgelagerte Nachfrage bestimmt auch die Nachfrage der Ebauchesabnehmer, unter anderem der Gesuchstellerinnen.

- Als räumlicher Markt für die Herstellung von Ebauches für mechanische Swiss Made Luxusuhren kann daher die Schweiz betrachtet werden.

bb) Marktstellung

23. Aufgrund der Beurteilung des aktuellen und des potenziellen Wettbewerbs ergibt sich, dass sich ETA auf dem relevanten Markt weitgehend unabhängig verhalten kann. Es ist deshalb für die Weko glaubhaft, dass ETA auf dem relevanten Markt über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Im Einzelnen:

- Die Ebauchesabnehmer verfügen zurzeit über keine vollwertige Alternative in der Beschaffung von Ebauches für mechanische Uhren. Dies ist unter anderem eine Auswirkung des früheren Uhrenstatus. Insbesondere verfügt zurzeit kein anderes Unternehmen über die erforderlichen Produktionskapazitäten. Verhaltensauflagen können daher gerechtfertigt sein.

- Der aktuelle Wettbewerb auf dem relevanten Markt ist als gering einzustufen. Die meisten anderen Hersteller von Ebauches für mechanische Uhren produzieren Ebauches, die ausschliesslich den Bedarf der eigenen oder anderer Marken der Gruppe, welcher sie angehören, decken.

- Die Wahrscheinlichkeit des Marktzutritts potenzieller Konkurrenten, welche über die Nachfrage deckende Produktionskapazitäten verfügen, ist in den nächsten zwei bis drei Jahren als gering einzustufen.

b) Unzulässige Verhaltensweisen

24. Die Gesuchstellerinnen machen mehrere angeblich unzulässige Verhaltensweisen von ETA im Sinne von Artikel 7 KG geltend. Im Einzelnen beklagen sie Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG), unzulässige Koppelungsgeschäfte (Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG), Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG), Diskriminierung von Handelspartnern (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG), sowie weitere missbräuchliche Verhaltensweisen gemäss Artikel 7 Absatz 1 KG.

25. Das im Sommer 2002 von ETA bekannt gegebene "Phasing-out", wonach die Lieferungen von Ebauches ab 1. Januar 2003 reduziert und ab 1. Januar 2006 gänzlich einstellt werden, könnte aller Voraussicht nach einen oder mehrere der oben erwähnten Tatbestände erfüllen. Im Vordergrund steht dabei die Verweigerung von Lieferungen ohne genügende Vorankündigung, welche den von marktbeherrschenden Unternehmen abhängigen Unternehmen die für die Reorganisation der Beschaffung erforderliche Zeit belässt.

26. Ein Verstoss gegen Artikel 7 KG setzt überdies voraus, dass hierfür keine so genannte "legitimate business reasons" bestehen (RPW 2001/2, S. 285 , Rz. 169). Ob die Ausführungen von ETA das Vorgehen des "Phasing-outs" (vgl. Rz. 1 i.f.) als gerechtfertigt erscheinen lassen, wird unter anderem Gegenstand des Untersuchungsverfahrens sein. Vor dem Hintergrund der "Verpflichtungserklärung" der ETA mit dem Zweck einer einvernehmlichen Regelung über vorsorgliche Massnahmen (vgl. Rz. 11) kann diese Frage aber vorläufig offen gelassen werden.

II. Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil

27. Bei der Frage nach dem nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil wird geprüft, ob es für die Weko glaubhaft ist, dass bei einem Zuwarten bis zum Endentscheid dem wirksamen Wettbewerb und - bei Anordnung auf Gesuch hin - subsidiär dazu der Gesuchstellerin ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. In Bezug auf den wirksamen Wettbewerb ist ein solcher Nachteil insbesondere dann gegeben, wenn gravierende und irreversible Strukturveränderungen des betroffenen Marktes drohen. Zudem muss zwischen dem Nachteil und der wahrscheinlichen unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung ein Kausalzusammenhang bestehen (RPW 1999/2, S. 204 ff., Rz. 42).

- Das "Phasing-out" der ETA führt dazu, dass die Geschäftstätigkeit der Ebauchesabnehmer beschnitten wird. Die Gesuchstellerinnen haben glaubhaft darlegen können, dass ihnen ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht, falls die vollständige Umsetzung des "Phasing-outs" nicht bis zum Hauptentscheid aufgehoben wird. Angesichts der im Zusammenhang mit dem Entscheid der ETA entstandenen Unsicherheit haben Kunden der Gesuchstellerinnen signalisiert, ihre Bestellungen zu annullieren, falls sie keine Bestätigung der Liefertermine und -mengen erhalten würden. Aktenkundig ist, dass bereits ein bedeutendes Unternehmen seine Geschäftsbeziehungen zu einer Gesuchstellerin eingestellt hat.

- Vom "Phasing-out" der ETA betroffen ist ein weiter Teil der Ebauchesabnehmer von ETA. Aufgrund der Bündelung des bei jedem betroffenen Unternehmen vorhandenen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils besteht die Gefahr, dass sich der Markt unwiederbringlich strukturell verändern wird, weil eine signifikante Zahl von Ebauchesabnehmern aus dem Markt austreten wird.

- Die angeführten Elemente zeigen, dass den Gesuchstellerinnen, sowie dem wirksamen Wettbewerb, ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht, und dass dieser kausal zu den Verhaltensweisen der ETA ist.

III. Dringlichkeit

28. Dringlichkeit ist gegeben, wenn davon ausgegangen werden muss, dass der nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil vor Erlass des Hauptentscheides eintreten wird. Die vorausgesetzte Dringlichkeit ist gegeben:

- Das "Phasing-out" der ETA erzielt seine Wirkungen spätestens mit dessen Umsetzung, das heisst ab 1. Januar 2003. Die für das kommende Jahr mit der Lieferung der Ebauches verbundene Unsicherheit und ihre Konsequenzen auf dem relevanten Markt werden alsdann mit zunehmender Zeit gravierender.

- Das "Phasing-out" der ETA erzielt aber bereits Vorwirkungen. Die Jahresplanung in der Uhrenbranche beginnt weit vor dem 1. Januar. Die Ebauchesabnehmer sind zurzeit nicht in der Lage, die Produktion für das kommende Jahr zu planen und die Bestellungen ihrer Kunden zu bestätigen. Wegen der ungewissen Situation sind einzelne Kunden der Gesuchsstellerinnen bereits abgesprungen.

IV. Verhältnismässigkeit

29. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist verhältnismässig, wenn die Massnahmen geeignet sind, den wahrscheinlich vorliegenden beziehungsweise eintretenden Nachteil abzuwenden, wenn sie erforderlich sind, und wenn die Interessen an der Anordnung solcher Massnahmen die entgegenstehenden Interessen überwiegen.

- Angesichts der Tatsache, dass das Kerngeschäft der Gesuchstellerinnen auf die Zusammensetzung und die Modifikation der Ebauches von ETA ausgerichtet ist, erscheint die Sicherstellung der Belieferungen von Ebauches als geeignet, den drohenden Nachteil abzuwenden.

- Die Verpflichtung der ETA zur Weiterlieferung von Ebauches ist erforderlich, da sonst ein Verbleib der Gesuchstellerinnen im betroffenen Markt während der Verfahrensdauer als gefährdet erscheint. Mit dieser Verpflichtung wird sichergestellt, dass dem wirksamen Wettbewerb sowie den Gesuchstellerinnen kein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Die Liefermenge von 85% des Durchschnittes aus den Jahren 1999-2001 und der Umstand, dass die restlichen 15% als Fertigwerke geliefert werden, wobei deren Demontage in Ebauches technisch möglich ist, verhindert eine Gefährdung des wirksamen Wettbewerbs durch Konkurse oder durch aus anderen Gründen verursachte Marktaustritte.

- Die einvernehmliche Regelung, die die Weiterlieferung der Ebauches vorsieht, trägt den entgegenstehenden Interessen der beiden

Gesuchstellerinnen einerseits und der Gesuchsgegnerin andererseits ausgewogen Rechnung.

3. Entzug der aufschiebenden Wirkung

30. Gemäss Artikel 55 Absatz 1 VwVG kommt der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu. Die Vorinstanz kann jedoch gestützt auf Artikel 55 Absatz 2 VwVG einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen, sofern die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand hat.

- Die Vorinstanz muss in diesem Zusammenhang prüfen, ob Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Dabei steht der Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Bei der Abwägung der Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit können auch die Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache ins Gewicht fallen. Im Übrigen darf die verfügende Behörde die aufschiebende Wirkung nur dann entziehen, wenn sie hierfür überzeugende Gründe geltend machen kann (RPW 1999/3, S. 502).

- Der Entzug der aufschiebenden Wirkung bei vorsorglichen Massnahmen im Bereiche des Kartellgesetzes ruft nach besonderer Zurückhaltung. Einerseits, weil nach dem Willen des Gesetzgebers Zwischenverfügungen in einem "beschleunigten" Verfahren auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen sind (Art. 50 VwVG), und andererseits, weil es den Beteiligten frei steht, zum Schutze allfälliger Ansprüche, die aufgrund einer Wettbewerbsbeschränkung entstehen, an den Zivilrichter zu gelangen (Art. 17 KG). Deshalb stehen im verwaltungsrechtlichen Verfahren in erster Linie volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen oder marktbeherrschenden Unternehmen im Vordergrund (RPW 1999/3, S. 502).

31. Da der Entzug der aufschiebenden Wirkung Teil der vorsorglichen Massnahme darstellt, müssen zu deren Anordnung die entsprechenden materiellen Voraussetzungen erfüllt sein. Diese bestehen aus dem kumulativen Zusammentreffen einer günstigen Entscheidprognose, eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils sowie der Dringlichkeit und Verhältnismässigkeit der beabsichtigten vorsorglichen Massnahme. Hierfür kann zunächst auf die in Randziffer 14 ff. beschriebenen Erwägungen verwiesen werden. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung ist ferner aus folgenden Gründen gerechtfertigt:

- In wenigen Wochen beginnt das neue Jahr, mit der geplanten - aber aufgrund der vorliegenden einvernehmlichen Regelung aufgeschobenen - Umsetzung des "Phasing-outs". Die Gesuchstellerinnen benötigen für die Planung der Produktion eine Vorlaufzeit von mindestens sechs bis acht Wochen, welche massgebend von

den eingehenden Bestellungen ihrer Kunden bestimmt wird. Ohne sofortige Vollstreckung dieser Verfügung, welche unter anderem rechtsgeschäftliche Lieferungsverpflichtungen zwischen ETA und den Gesuchstellerinnen enthält, drohen (infolge Beschaffungsrisiko) Auftragskündigungen von Kunden der Ebauchesabnehmer. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung stellt die Aussicht auf Lieferungen ab 1. Januar 2003 im Umfang der Verpflichtungserklärung sicher und entschärft die Gefahr von Marktaustritten (irreversible Strukturveränderungen) der Gesuchstellerinnen - aber auch anderer Ebauchesabnehmer - infolge versiegender Absatzkanäle (weil deren Kunden auf "sicherere" Bezugsquellen umsteigen würden).

- Es besteht also ein überwiegendes öffentliches Interesse an der unverzüglichen Sicherstellung des wirksamen Wettbewerbs durch vorsorgliche Massnahmen. Dieses überwiegt das einzige ersichtliche private Interesse von ETA, die Umsetzung des "Phasing-outs". Mit der Unterzeichnung der "Verpflichtungserklärung" stösst ein möglicherweise entgegenstehendes Interesse der ETA an einer sofortigen Vollstreckung dieses Entscheides aber von vornherein ins Leere.

C. KOSTEN

32. Über die Kosten für dieses Verfahren wird mit Entscheid in der Hauptsache (Untersuchung) entschieden.

Dispositiv

D. DISPOSITIV

Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Weko:

1. Die Kommission genehmigt im Sinne einer einvernehmlichen Regelegung betreffend vorsorgliche Massnahmen die nachstehende Verpflichtungserklärung der ETA SA Fabriques d'Ebauches, Grenchen, vom 12. November 2002:

1. ETA liefert während der Dauer des Verfahrens vor der Weko (bis und mit 30 Tagen nach Zustellung der Schlussverfügung) weiterhin mechanische Ebauches an ihre bisherigen Kunden. Der Umfang der Lieferungen für einzelne Kaliber pro 12 Monate entspricht 85% der von den jeweiligen Kunden innerhalb der letzten 3 Jahre (1999–2001) durchschnittlich abgenommenen Mengen dieser Kaliber.

2. ETA liefert auf Wunsch der jeweiligen Kunden die restlichen 15% in Form von Fertigwerken der gleichen Kaliber.

5. Die Lieferverpflichtungen der ETA unterstehen den markt- und branchenüblichen Bedingungen, insbesondere den folgenden Konditionen:

c. Werden die bestellten Produkte nicht innert der vereinbarten Zahlungsfristen bezahlt, wird ETA weitere Lieferungen einstellen, bis der Zahlungsverzug behoben ist.

über die Modalitäten seines Verfahrens gelten folgende Vorgaben:

d. ETA leistet die für die Bestellung (Konstituierung) des funktionsfähigen Schiedsgerichts erforderlichen Kostenvorschüsse.

7. Diese Verpflichtungserklärung gilt für die Dauer des Verfahrens vor der Weko, jedoch während maximal 24 Monaten.

2. Diese Genehmigung gilt für die Dauer des Verfahrens vor der Weko oder bis zum Erlass einer anderslautenden Verfügung durch die Weko.

3. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Artikel 50 beziehungsweise 54 KG belegt werden.

4. Einer allfälligen Beschwerde gegen Ziffer 1 und 2 dieser Verfügung wird die aufschiebende Wirkung entzogen.

5. Über die Kosten wird mit der Hauptsache entschieden.

6. [Rechtsmittelbelehrung]

7. [Eröffnung]