Vertrieb von Tierarzneimitteln

1.

Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen hat von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Verwaltungsbeschwerde einzutreten ist (vgl. BGE 121 II 72 E. 1a; 120 Ib 97 E. 1; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 73).

1.1

Die angefochtene Anordnung der Vorinstanz, wonach sie die von den Beschwerdeführerinnen (unabhängig voneinander) übermittelten Daten betreffend Umsatz (Frage 4), Betriebsgewinn (Frage 5), Marktanteil (Frage 6) und Marktsegmentsumsatz (Frage 9b) mittels Bandbreiten umschreiben und in dieser Form den Verfahrensparteien zugänglich machen will, stellt eine verfahrensleitende Massnahme dar, weil sie innerhalb der hängigen Untersuchung im Rahmen der Vorbereitung der Akteneinsichtsgewährung erfolgt. Diese Massnahme ist nicht darauf gerichtet, den Untersuchungsgegenstand materiell endgültig zu entscheiden, sondern sie stellt einen Schritt auf dem Weg zur Erledigung des Verfahrens dar (vgl. E. 1.2. am Ende). Sie ist deshalb als Zwischenverfügung zu qualifizieren (GYGI, a.a.O., S. 141; ZIMMER-

LI/KÄLIN/KIENER, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 1997, S. 44 f.; vgl. auch: Art. 45 VwVG, zitiert in E. 1.2).

Sie stammt von der Wettbewerbskommission, da sie vom zuständigen Präsidiumsmitglied und dem Direktor des Sekretariats unterschrieben und als Zwischenverfügung der Wettbewerbskommission gekennzeichnet ist (vgl. Art. 1 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 16 Abs. 1 des Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission vom 1. Juli 1996, Geschäftsreglement, SR 251.1).

Wie allerdings in der angefochtenen Zwischenverfügung (Ziff. 11) richtig erwähnt wird, bereitet nach Artikel 23 Absatz 1 KG (zitiert in E. 2) das Sekretariat die Geschäfte der Wettbewerbskommission vor. Des Weiteren führt es die Untersuchung durch und erlässt mit einem Mitglied des Präsidiums die notwendigen verfahrensleitenden Verfügungen. Demgegenüber trifft die Wettbewerbskommission gemäss Artikel 18 Absatz 3 Satz 1 KG (zitiert in E. 2) die Entscheide und erlässt die Verfügungen, welche nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten sind.

Insofern erhebt sich die Vorfrage, ob die Wettbewerbskommission zum Erlass der hier angefochtenen Zwischenverfügung befugt war.

1.1.1

Nach der Rechtsprechung der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen beziehen sich verfahrensleitende Verfügungen in erster Linie auf die Verfahren zur Feststellung des Sachverhalts und zur Gewährung oder Verweigerung der Akteneinsicht und der Anhörung, zumal die vom Sekretariat zu führende Untersuchung namentlich die Erhebung und Sicherung von Beweisen sowie die Anhörung der Parteien beinhaltet (RPW 1997, S. 252 ff., E. 3.3, bestätigt im Entscheid des Bundesgerichts vom 3. November 1997 E. 3c, publiziert in: RPW 1997, S. 621 ff.; vgl. ROLF DÄHLER, Wettbewerbsbehörden, in: SPR V/2, S. 578 und 586). Unter diesem Gesichtswinkel wäre zweifellos das Sekretariat zuständig gewesen, die besagte Verfügung zu treffen (vgl. PAUL RICHLI, Kartellverwaltungsverfahren, in: SPR V/2, S. 488; DÄHLER, a.a.O., S. 586).

1.1.2

Dennoch ist trotz der grundsätzlich funktionellen Zweiteilung der Wettbewerbsbehörden in ein Untersuchungs- (Sekretariat) und ein Entscheidorgan (Wettbewerbskommission) in Rechnung zu stellen, dass keine prinzipiellen Gründe gegen den Erlass spezifischer verfahrensleitender Verfügungen durch die Wettbewerbskommission sprechen, insbesondere dann, wenn es um die rechtlich anspruchsvolle und von der Tragweite her bedeutsame Frage geht, ob und in welchem Ausmass geheime Geschäftsdaten der von der Untersuchung Direktbetroffenen mittels Bandbreiten umschrieben und in dieser Form auch weiteren akteneinsichtsberechtigten Verfahrensparteien gegenüber offen gelegt werden sollen (vgl. dazu E. 1.2.2; vgl. zur funktionellen Zweiteilung: Botschaft des Bundesrates vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl

1995 I 525). Angesichts der grundsätzlichen Entscheidkompetenz der Wettbewerbskommission in der Hauptsache (vgl. Art. 30 und 37 KG) ist nichts dagegen einzuwenden, wenn sie in begründeten Fällen de iure anstelle ihres Sekretariats - immerhin von diesem vorbereitete - verfahrensleitende Massnahmen erlässt. In dieser Konstellation liegt kein unzulässiges Abweichen von der kartellgesetzlichen Zuständigkeitsordnung vor.

1.2

Die angefochtene Zwischenverfügung ist nach Artikel 45 Absatz 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) in Verbindung mit Artikel 53 Absatz 2 KG (zitiert in E. 2) sowie der allgemeinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege (Art. 44 ff. und 71a VwVG i.V.m. Art. 20 ff. der Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen, VRSK, SR 173.31) selbstständig mit Verwaltungsbeschwerde bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen anfechtbar, sofern sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (BGE 120 Ib 97 E. 1c; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1998, Rz. 511).

Nachfolgend bleibt deshalb zu klären, ob den Beschwerdeführerinnen durch die beabsichtigte Offenlegung von Bandbreiten ihrer geheimen Daten im Rahmen der Akteneinsichtsgewährung ein nicht wieder gutzumachender Nachteil erwachsen könnte.

1.2.1

Das besondere Rechtsschutzinteresse zur sofortigen Anfechtbarkeit einer Zwischenverfügung liegt im Nachteil, der entstünde, wenn die Anfechtung erst zusammen mit der Beschwerde gegen die Endverfügung zugelassen wäre (vgl. GYGI, a.a.O., S. 142 f. mit Verweis auf Art. 45 Abs. 3 VwVG; vgl. auch: BGE 124 V 82 E. 4 mit weiteren Hinweisen auf die Praxis).

Als "nicht wieder gutzumachenden Nachteil" anerkennt das Bundesgericht in seiner konstanten Rechtsprechung auch ein bloss wirtschaftliches Interesse, sofern es einem Beschwerdeführer nicht lediglich darum geht, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (vgl. BGE 125 II 613 E. 4a). Der Nachteil muss jedoch in jedem Fall nicht wieder gutzumachen sein, damit das Interesse des Beschwerdeführers an der Aufhebung der Zwischenverfügung schutzwürdig ist (BGE 116 Ib 344 E. 1c, bestätigt in BGE 120 Ib 97 E. 1c).

1.2.2

Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen stellen ihre hier zur Diskussion stehenden Unternehmensbeziehungsweise Marktdaten zu den Fragen 4 (Umsatz), 5 (Betriebsgewinn), 6 (Marktanteil) und 9b (Marktsegmentsumsatz) schützenswerte Geschäftsgeheimnisse dar. Denn einerseits seien diese Angaben weder allgemein bekannt noch allgemein zugänglich, weil mangels Börsenkotierung keine Pflicht zur Veröffentlichung von Jahresabschlüssen bestehe. Des Weiteren sei der subjektive Geheimhaltungswille dem Sekretariat deutlich zur Kenntnis

gebracht worden. Schliesslich bestehe auch ein objektives Interesse an der Geheimhaltung der strittigen Zahlen, da Konkurrenten, Lieferanten und Abnehmer bei Bekanntgabe dieser Daten im Stande wären, sich ein präzises Bild über die jeweilige Marktstellung der einzelnen Beschwerdeführerinnen sowohl hinsichtlich des Gesamtmarktes wie auch in Bezug auf Teilmärkte zu machen.

Diese Qualifizierung als Geschäftsgeheimnisse anerkennt die Wettbewerbskommission ausdrücklich. Die Frage des Geheimnischarakters und der Geheimhaltungsbedürftigkeit der betreffenden Informationen ist hier nicht strittig und braucht nicht weiter erörtert zu werden (vgl. E. 3). Denn der Entscheid über die Qualifikation von Geschäftsdaten als Geschäftsgeheimnisse steht letztlich dem Sekretariat (bzw. der Wettbewerbskommission) zu, was auch im Interesse einer effizienten behördlichen Ermittlungsarbeit liegt (vgl. BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz [Komm. KG], Zürich 1997, Art. 25, Rz. 18). Dies entspricht auch der Rechtslage in der Europäischen Union, wonach nur solche Informationen bezüglich wettbewerbsrelevanten internen Daten (wie z.B. absatz-, markt-, umsatz-, kunden-, sowie finanzierungs- und kostenbezogene Angaben) unter das Geschäftsgeheimnis fallen, welche von einem Unternehmen auch als Geschäftsgeheimnis erklärt und von der Kommission als solche anerkannt werden (vgl. Mitteilung der Kommission über interne Verfahrensvorschriften für die Behandlung von Anträgen auf Akteneinsicht in Fällen einer Anwendung der Artikel 85 und 86 EG-Vertrag, der Artikel 65 und 66 EGKS-Vertrag und der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rats, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Nr. C 23 vom 23. Januar 1997, I.A.1; sowie INGOLF PERNICE, in: Kommentar zur Europäischen Union, hrsg. von EBERHARD GRABITZ/MEINRAD HILF, München, nach Art. 87, Verordnung Nr. 17 [zu Art. 20], Rz. 11; TIM GUMBEL, Grundrechte im EG-Kartellverfahren nach der VO 17/62, Berlin 2001, S. 204).

Nach den Artikeln 162 StGB (SR 311.0) und 28 ZGB (SR 210) haben die Beschwerdeführerinnen einen strafrechtlich geschützten, persönlichkeitsrechtlichen, vermögenswerten Anspruch auf Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse (vgl. dazu: MARTIN SCHNEIDER, Schutz des Unternehmensgeheimnisses vor unbefugter Verwertung, Bern und Stuttgart 1989, S. 64 ff. mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; FRANK SCHERRER, Das europäische und das schweizerische Fusionskontrollverfahren, Zürich 1996, S. 456 ff.).

Angesichts dieser Rechtslage könnte der Vollzug der von der Wettbewerbskommission beabsichtigten Akteneinsichtsgewährung in die strittigen Geschäftsdaten für die Beschwerdeführerinnen jedenfalls dann zu einer irreparablen Geheimnisverletzung führen, wenn sich die vorgeschlagene Offenlegung der Daten in "verfremdeter" (d.h. "nur die Grössenordnung aufzeigender") Form (mittels Bandbreiten) als rechtlich unzulässig erweisen sollte und nicht bereits im vorliegenden

Beschwerdeverfahren einer Überprüfung zugänglich wäre (vgl. REKO/WEF 98/GB-001 E. 1.3.3, publiziert in: RPW 1998/5, S. 875 ff.).

Demzufolge ist hier im Sinne von Artikel 45 Absatz 1 VwVG ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerinnen an der Anfechtbarkeit der strittigen Zwischenverfügung grundsätzlich zu bejahen (gleicher Meinung: PHILIPPE BORENS, Die Rechtsstellung Dritter im Kartellverwaltungsverfahren der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz, Basel 2000, S. 227; vgl. zur analogen Rechtslage in der Europäischen Union [PERNICE, a.a.O., zu Verordnung Nr. 17 [zu Art. 19], Rz. 24a, sowie GUMBEL a.a.O., S. 206] bzw. in Deutschland [KARSTEN SCHMIDT, Drittschutz, Akteneinsicht und Geheimnisschutz im Kartellverfahren, Köln-Berlin-Bonn-München 1992, S. 95 mit Hinweisen]).

1.3

Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG). Der Vertreter der Beschwerdeführerinnen hat sich rechtsgenüglich durch Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 46 ff. VwVG).

Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

2.

Das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG, SR 251; Art. 1) bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern.

Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

Beteiligte an Abreden, marktmächtige Unternehmen, Beteiligte an Zusammenschlüssen sowie betroffene Dritte haben den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärungen erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen (Art. 40 Satz 1 KG). Das Recht zur Verweigerung der Auskunft richtet sich nach Artikel 16 VwVG (Art. 40 Satz 2 KG). Nach Artikel 39 KG sind auf die Verfahren die Bestimmungen des VwVG anwendbar, soweit das KG nicht davon abweicht.

Die Wettbewerbsbehörden wahren das Amtsgeheimnis (Art. 25 Abs. 1 KG). Sie dürfen Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu

dem mit der Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten (Art. 25 Abs. 2 KG). Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben (Art. 25 Abs. 4 KG).

Nach Artikel 26 VwVG hat die Partei oder ihr Vertreter Anspruch darauf, in ihrer Sache folgende Akten am Sitze der verfügenden oder einer durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde einzusehen: (a) Eingaben von Parteien und Vernehmlassungen von Behörden; (b) alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke; (c) Niederschriften eröffneter Verfügungen. Gemäss Artikel 27 VwVG darf die Behörde die Einsichtnahme in die Akten insbesondere nur dann verweigern, wenn wesentliche private Interessen, insbesondere von Gegenparteien, die Geheimhaltung erfordern (Abs. 1 Bst. b). Die Verweigerung der Einsichtnahme darf sich nur auf Aktenstücke erstrecken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen (vgl. Art. 27 Abs. 2 VwVG). Wird einer Partei die Einsichtnahme in ein Aktenstück verweigert, so darf auf dieses zum Nachteil der Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausserdem Gelegenheit gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen (Art. 28 VwVG).

3.

Nach der gesetzlichen Regelung haben die an Wettbewerbsabreden Beteiligten und davon betroffene Dritte den Wettbewerbsbehörden gegenüber eine Auskunftspflicht sowie eine Pflicht zur Vorlage von Unterlagen (vgl. Art. 40 Satz 1 KG). Dadurch erhalten die Wettbewerbsbehörden das unerlässliche Instrument, um den rechtserheblichen Sachverhalt festzustellen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 615). Da die in Artikel 40 KG statuierte Informationspflicht auch Geschäftsgeheimnisse mitumfasst, ist der Träger eines Geschäftsgeheimnisses nicht befugt, eine Auskunft zu verweigern (Botschaft, a.a.O., S. 615; Commentaire Romand - Droit de la concurrence, ed. par PIERRE TERCIER et CHRISTIAN BOVET, Bâle 2002 - BENOÎT CARRON, Art. 40 LCart, N 19, p. 912). Im Gegenzug zu dieser umfassenden Informationspflicht sind die Wettbewerbsbehörden an die Wahrung des Amts- und der Geschäftsgeheimnisse gebunden (vgl. Art. 25 KG, Botschaft, a.a.O., S. 615).

Nach allgemeiner Definition werden unter Geschäftsgeheimnissen (schützenswerte) Kenntnisse verstanden, welche einem Interessenten unbekannt sind und nicht ohne einen gewissen wirtschaftlichen Aufwand in Erfahrung gebracht werden können (MARTIN SCHNEIDER, a.a.O., S. 10). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt eine Tatsache dann als Geschäftsgeheimnis, wenn sie weder allgemein bekannt noch allgemein zugänglich ist, der Geheimnisherr diese Tatsache geheim halten will und gleichzeitig an der Geheimhaltung ein berechtigtes Interesse hat. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn die geheimzuhaltende Tatsache einen Einfluss auf das Geschäftsergebnis haben kann

(vgl. Pra 72/1983, Nr. 181, E. 5 c mit Hinweisen; CR Concurrence, a.a.O., JEAN-MARC REYMOND, art. 16 LCart, N 14 ss., p. 692).

Im vorliegenden Beschwerdeverfahren anerkennt die Vorinstanz, dass die Angaben der Beschwerdeführerinnen zu den Fragen 4 (betr. Umsatz), 5 (betr. Betriebsgewinn), 6 (betr. Marktanteil), 9b (betr. Marktsegmentsumsatz) geheimzuhaltende Geschäftsgeheimnisse darstellen (vgl. E. 1.2.2).

Insofern ist hier einzig die Frage strittig und nachfolgend zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welcher Form eine Umschreibung der fraglichen Daten zulässig ist, damit diese im Rahmen der Akteneinsicht den an der Untersuchung beteiligten Parteien zugänglich gemacht werden dürfen.

3.1

Auszugehen ist von Artikel 29 Absatz 2 BV (SR 101), der grundrechtlich den Anspruch auf rechtliches Gehör statuiert. Diese Verfahrensgarantie räumt den Parteien das Recht ein, am Verfahren teilzunehmen und auf den Prozess der Entscheidfindung Einfluss zu nehmen (BGE 121 V 150 E. 4a). In Konkretisierung dieser verfassungsrechtlichen Vorgabe zielt der in Artikel 26 VwVG festgelegte Anspruch der Parteien auf Akteneinsicht darauf ab, diesen eine Orientierung über alle für das Verfahren wesentlichen Unterlagen zu ermöglichen. Damit soll die Grundlage für eine wirksame und sachbezogene Ausübung des Äusserungsrechtes (Art. 30 VwVG) geschaffen werden (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 295 mit Hinweisen).

Nach der Rechtsprechung der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen bestehen im Wettbewerbsrecht erhöhte Anforderungen an das Akteneinsichtsrecht, indem den Parteien durch eine offen gelegte - allerdings berechtigte Geheimhaltungsinteressen wahrende (Art. 27 f. VwVG) - Aktenführung wie auch durch Einsichtsgewährung in alle einschlägigen Unterlagen Gelegenheit zu geben ist, in wirksamer Weise an der Erstellung des entscheiderheblichen Sachverhaltes mitzuwirken. Dies soll die Verfahrensparteien in die Lage versetzen, möglicherweise entscheiderhebliche Akten auf ihren Beweiswert zu prüfen und in Kenntnis der zur Diskussion stehenden Standpunkte und Beweismittel die notwendigen Beweisanträge zu stellen (REKO/WEF 98/FB-001 E. 3.2.2, publiziert in: RPW 1998/4, S. 655; dazu auch: HANS-UELI VOGT, Auf dem Weg zu einem Kartellverwaltungsverfahrensrecht, AJP 7/99, S. 837 ff., insbes. S. 843; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, Rz. 676, S. 374 f.). Damit soll im Interesse der Fairness und der Transparenz des Untersuchungsverfahrens den Betroffenen ermöglicht werden, den Wettbewerbsbehörden dank einer effektiven Mitwirkung zu einem besseren Verständnis der Zusammenhänge zu verhelfen, damit der Untersuchung alle für die Entscheidung erheblichen Fakten zu Grunde gelegt und in ihrer Tragweite und Relevanz richtig bewertet werden können.

Gleichzeitig obliegt den Wettbewerbsbehörden jedoch auch die Pflicht, das Amtsgeheimnis zu wahren (vgl. Art. 25 Abs. 1 KG). Dementsprechend haben sie nach Artikel 27 VwVG (i.V.m. Art. 39 KG) die Einsichtnahme in die Akten zu verweigern (vgl. Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG), wenn wesentliche private Interessen, insbesondere von Gegenparteien, die Geheimhaltung erfordern (vgl. BGE 117 Ib 481 E. 7a/aa; VPB 59.54 E. 4b mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung). Die Verweigerung der Einsichtnahme darf sich dabei nur auf Aktenstücke erstrecken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen (vgl. Art. 27 Abs. 2 VwVG).

3.1.1

Ausgehend von dieser Regelung machen die Beschwerdeführerinnen als Hauptargument geltend, ihre Geschäftsgeheimnisse seien kartellgesetzlich absolut geschützt und dürften deshalb auch nicht unter Berufung auf das Akteneinsichtsrecht Dritter verletzt werden, zumal die Wettbewerbskommission die zur Diskussion stehenden Geschäftsdaten vorbehaltlos als Geschäftsgeheimnisse anerkenne. Schon deshalb komme eine Umschreibung der strittigen Angaben grundsätzlich nicht in Frage. Aber auch die Bekanntgabe der fraglichen Daten in "umschriebener, den wesentlichen Inhalt umfassender Form" sei mangels gesetzlicher Grundlage nicht zulässig.

Dem hält die Vorinstanz entgegen, im Sinne der Verhältnismässigkeit dürften entscheidwesentliche geheime Tatsachen in geeigneter Weise umschrieben (d.h. den Parteien wenigstens dem wesentlichen Inhalt nach bekannt gegeben) werden, damit so das Spannungsverhältnis zwischen dem Geheimhaltungsanspruch des Geheimnisherrn und dem Gehörsanspruch der beteiligten Parteien entschärft werde. Die Umschreibung betriebswirtschaftlicher Kennzahlen innerhalb einer gewissen Spannbreite bedeute keine Offenlegung von unter das Geschäftsgeheimnis fallenden Tatsachen. Die Umschreibung sei zur Wahrung des Gehörsanspruchs der anderen beteiligten Parteien unverzichtbar und stelle a priori keine Geheimnisverletzung dar, so lange eine solche Umschreibung keine hinreichend konkreten Rückschlüsse auf die geheimen Ausgangszahlen erlaube. Verständlich und nachvollziehbar seien ihre im öffentlichen Interesse zu publizierenden Entscheide erst, wenn gewisse geheimhaltungsbedürftige Tatsachen umschrieben würden.

Diese diametral entgegengesetzten Positionen reflektieren das im KG und VwVG vorgezeichnete Spannungsverhältnis zwischen dem Mitwirkungsinteresse weiterer Verfahrensparteien am Prozess der Entscheidfindung (Art. 26 VwVG) und dem Interesse der direkt von der Untersuchung ins Visier genommenen Beschwerdeführerinnen an der Geheimhaltung ihrer Geschäftsgeheimnisse (Art. 25 Abs. 1 und 4 KG i.V.m. Art. 27 Abs. 1 u. 2 VwVG). Dies führt zur schwierigen Frage, auf welche Weise unter den gegebenen Umständen das Akteneinsichtsrecht grundsätzlich nach Umfang und Gehalt festzulegen ist, damit

der kartellgesetzlich zu beachtende Geheimnisschutz mit dem grundrechtlichen Anspruch der Verfahrensparteien auf rechtliches Gehör in Einklang steht.

3.1.2

Die Beschwerdeführerinnen führen zu Recht an, dass die Wettbewerbsbehörden das Amtsgeheimnis zu wahren haben (vgl. Art. 25 Abs. 1 KG). Nach zutreffender Lehrmeinung obliegt diesen die Pflicht, insbesondere zu verhindern, dass heikle Unternehmensdaten (wie Geschäftsgeheimnisse), welche für die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens von Bedeutung sind, preisgegeben werden (vgl. ZÄCH, a.a.O., Rz. 674, S. 374; CR Concurrence, a.a.O., ALESSANDRO BIZZOZERO, Art. 25 LCart, N 26, p. 775). Denn korrelierend zur Auskunftspflicht der Verfahrensbeteiligten (Art. 40 KG), welche den Wettbewerbsbehörden die entscheidnotwendigen Informationsquellen erschliessbar machen soll, dient die Amtsverschwiegenheit der Wettbewerbskommission (Art. 25 Abs. 1 KG) dem Zweck, sicherzustellen, dass die betroffenen Unternehmen um ihres Rechtsschutzes und der Richtigkeit des Verfahrensergebnisses willen den Wettbewerbsbehörden auch Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse anvertrauen können, ohne dass weitere Verfahrensbeteiligte - insbesondere Konkurrenten - von diesen Geheimnissen erfahren (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 615; dazu allg.: MICHELE ALBER-TINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 233; WILLY HUBER, Das Recht des Bürgers auf Akteneinsicht im Verwaltungsverfahren, St. Gallen 1980, S. 198 f.). Eine restriktive Beurteilung der Verschwiegenheitspflicht der Wettbewerbsbehörden liegt in deren Interesse, zumal sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben insbesondere auf geheime, für die Wettbewerbsfähigkeit bedeutungsvolle Informationen von Unternehmen angewiesen sind, und eine strenge behördliche Geheimhaltungsverpflichtung die beste Voraussetzung für eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit den Wirtschaftskreisen schafft und deren Bereitschaft fördert, auch geheime Tatsachen aus ihrer Geschäftssphäre mitzuteilen.

Insofern erlaubt Artikel 25 Absatz 1 KG - in Verbindung mit Artikel 27 VwVG - den Schluss, dass einerseits Verfahrensparteien wie auch in der Untersuchung als Dritte mitwirkende Informanten Anspruch darauf haben, dass Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, die sie als solche kenntlich gemacht haben und die von den Wettbewerbsbehörden als solche behandelt werden, nicht (ohne ihre Zustimmung) offenbart werden. Eine solche Offenlegung kann sich durch alle Formen aktiven Handelns (einschliesslich privater Gespräche sowie schlüssiges Verhalten) oder selbst durch "Unterlassen" (z.B. durch mangelhafte Aktenaufbewahrung) vollziehen, unabhängig davon ob die Offenbarung vorsätzlich oder fahrlässig geschieht; vorausgesetzt ist nur, dass dadurch einem Dritten eine Information bekannt wird, die ihm noch nicht oder nicht sicher bekannt war. Auch die Bestätigung einer vermutlich bekannten Information könnte eine solche Offenbarung darstellen (vgl. dazu eingehend: GEORGIOS TRANTAS, Akteneinsicht und Geheimhaltung im Verwaltungsrecht, Berlin 1998, S. 484). Vor diesem Hintergrund ist den Beschwerdeführerinnen zuzustimmen, dass eine Umschreibung der hier fraglichen Geschäftsgeheimnisse zum Zwecke der Gewährung von Akteneinsicht jedenfalls dann einer Geheimnisverletzung gleichzusetzen wäre, wenn die Weise, wie diese Daten umschrieben werden, hinreichend konkrete Rückschlüsse auf die fraglichen Ausgangszahlen zuliesse. Dies scheint auch die Vorinstanz zu Recht nicht in Frage zu stellen.

Insofern erlaubt die Pflicht zur Wahrung des Amtsgeheimnisses nach Artikel 25 Absatz 1 KG nicht, dass Geschäftsgeheimnisse unter Berufung auf das Akteneinsichtsrecht verletzt werden. Dementsprechend ist der Schutz von Geschäftsgeheimnissen insofern absolut, als Artikel 25 Absatz 1 (i.V.m. Abs. 4) KG keine Geheimhaltung unter Offenbarungsvorbehalt statuiert, die einer Abwägung der widerstreitenden Interessen zugänglich wäre, welche die "Offenbarungssperre" gleichsam beseitigen und die Weitergabe von Geschäftsgeheimnissen an akteneinsichtsberechtigte Verfahrensparteien erlauben würde (im Ergebnis gleicher Meinung: ZÄCH, a.a.O., Rz. 674, S. 374, mit Verweis auf SCHERRER, a.a.O., S. 471; a. M. CR Concurrence, a.a.O., ALESSANDRO BIZZO-ZERO, Art. 25 LCart, N 16, 26, p. 774 s.; vgl. für das Recht der EU: WOLFGANG WEISS, Die Verteidigungsrechte im EG-Kartellverfahren, Köln 1996, S. 208 f. und 213 ff. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung; anders die Rechtslage in Deutschland: KLAUS-PETER SCHULTZ, Geschäftsgeheimnisse in Kartellverwaltungssachen, Computer und Recht 8/1987, S. 493 f.).

Somit ist betreffend die Geheimnisbedürftigkeit von Unternehmensdaten davon auszugehen, dass Tatsachen, die schützenswerte Geheimnisse bilden, nicht um ihrer kartellrechtlichen Erheblichkeit willen schlechthin schutzunwürdig sind. Selbst Fakten, welche Verstösse gegen das KG begründen könnten (bzw. in ihrer zusammenwirkenden Beurteilung diesen Schluss zulassen) wären ebenfalls nicht bereits deswegen als schutzunwürdig zu erachten. Soweit allerdings von den Betroffenen als Geschäftsgeheimnisse erachtete Tatsachen, wie beispielsweise der Text einer unzulässigen Abrede oder eines unzulässigen Koppelungsvertrages zur kartellgesetzlichen Beweisführung notwendig sind, wären solche Tatsachen mangels objektivem Geheimhaltungsinteresse von vornherein nicht als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln (gleicher Meinung: DÄHLER, a.a.O., S. 586).

Hier nicht weiter zu untersuchen ist die Frage, wie sich diese Sichtweise mit der Problemkonstellation verträgt, wenn sich ein kartellgesetzlich relevanter Sachverhalt allenfalls nur durch Offenbarung eines (oder mehrer) Wirtschaftsdaten umfassender Geschäftsgeheimnisse nachweisen liesse, ohne dass ein qualitativ leichterer Eingriff denkbar wäre, das heisst, wenn es für die kartellrechtliche Beurteilung auf die

betreffenden Geheimdaten entscheidend ankäme, keine anderen Möglichkeiten der Sachaufklärung und Beweisführung bestünden und nach Abwägung aller Umstände des Einzellfalles die Bedeutung der Angelegenheit für die Sicherung des wirksamen Wettbewerbs das hochrangige Schutzinteresse des Betroffenen an der Geheimhaltung unverkennbar überwiegen würde (vgl. dazu allgemein: SCHULTZ, a.a.O., S. 494 ff.).

3.1.3

Diese zuletzt angesprochene Problematik kann hier offen bleiben, da sich die Wettbewerbskommission zur Lösung des Spannungsverhältnisses zwischen dem Akteneinsichtsrecht der Parteien und dem Geheimnisschutzanspruch der Beschwerdeführerinnen in der angefochtenen Zwischenverfügung auf Artikel 28 VwVG stützt, der wie folgt lautet:

"Wird einer Partei die Einsichtnahme in ein Aktenstück verweigert, so darf auf dieses zum Nachteil der Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausserdem Gelegenheit gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen".

Zur Begründung macht die Vorinstanz geltend, durch die Umschreibung der Geheimdaten mittels Bandbreiten werde den Verfahrensparteien lediglich der "wesentliche Inhalt" bekannt gegeben, weshalb diese Daten im folgenden Untersuchungsverfahren verwertbar blieben. Da bisweilen bereits in frühen Verfahrensstadien Akteneinsicht verlangt werde, sei zur Frage, unter welchen Voraussetzungen der wesentliche Inhalt der geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen mitzuteilen sei, nicht darauf abzustellen, ob auf die geheimen Tatsachen auch effektiv abgestellt werde, sondern einzig darauf, ob sich diese Tatsachen eigneten, den Entscheid zum Nachteil einer der beteiligten Parteien (allenfalls indirekt) zu beeinflussen.

Die Beschwerdeführerinnen erachten es demgegenüber als von vornherein unzulässig, die vorgesehene Umschreibung der geheimen Tatsachen auf Artikel 28 VwVG abzustützen. Denn der "wesentliche Inhalt" geheimhaltungsbedürftiger Angaben dürfe nur dann mitgeteilt werden, wenn zum Nachteil einer (mit dem Geheimnisherrn nicht identischen) "Drittpartei" auf diese Angaben auch abgestellt werden soll, und nicht bereits wenn diese Angaben entscheiderheblich seien. Folglich dürften die geheimhaltungsbedürftigen Angaben zu den Fragen 4, 5, 6 und 9b des Fragebogens vom 14. Januar 2000 mangels gesetzlicher Grundlage weder direkt noch indirekt durch Umschreibung mittels Bandbreiten offen gelegt werden.

Diese Sichtweise der Beschwerdeführerinnen verkennt, dass das Nebeneinander von (sich bereits in frühen Verfahrensstadien aktualisierendem) Akteneinsichtrecht und absolut geltendem Geheimnisschutz zu einem grundsätzlichen Zielkonflikt führt, der nach der Lösung ruft,

ob der Geheimnisschutz für die Hauptbeteiligten eines Kartellverwaltungsverfahrens mit einem Verwertungsverbot - und dementsprechend mit einem allfälligen Verzicht auf Richtigkeitsgewähr der zu treffenden Entscheidung - erkauft werden muss.

Dazu lässt sich aus der Zweckrichtung von Artikel 28 VwVG letztlich ein Verbot der Verwertung geheim gehaltenen Materials zulasten der von der Akteneinsicht Ausgeschlossenen ableiten. Deshalb dürfen Aktenstücke, in welche die Parteien keine Einsicht nehmen konnten und deren wesentlichen Inhalt ihnen nicht mit der Möglichkeit zur Stellungnahme zugänglich gemacht wurde, von den Wettbewerbsbehörden nicht zu ihrem Nachteil als Beweismittel verwendet werden (vgl. ZÄCH, a.a.O., S. 376; CR Concurrence, a.a.O., BENOÎT CARRON, Art. 39 LCart, N 39, p. 899; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1998, Rz. 1324; zur gleichen Rechtslage in der EU [PERNICE, a.a.O., zu Art. 19, Rz. 25] und in Deutschland [WEISS, a.a.O., S. 285]). Daher ist über den Wortlaut von Artikel 28 VwVG hinaus - im Sinne der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz - auch nicht darauf abzustellen, ob sich der zu treffende Entscheid auf die geheimen Tatsachen tatsächlich abstützt, sondern einzig darauf, ob sich die wettbewerbsrelevanten Fakten eignen, den Entscheid zum Nachteil einer von der Untersuchung betroffenen Parteien zu beeinflussen (vgl. VPB

59.54

E. 3a u. 5b). Entscheidend ist insofern die im konkreten Fall objektive Bedeutung der aktenmässig festgehaltenen Informationen für die verfügungswesentliche Sachverhaltsfeststellung (vgl. BGE 115 V 297 E. 2/f). Wie die Vorinstanz zu Recht betont, ist der Kreis der Tatsachen, welchen im Laufe der Untersuchung Entscheidrelevanz zukommen könnten, nicht allzu eng zu ziehen.

In Wettbewerbssachen, wo für die Entscheidfindung der Wettbewerbskommission oftmals insbesondere die Analyse und Würdigung geheimer Tatsachen ausschlaggebend und diese Mittel für die Sachaufklärung kaum verzichtbar sind, wäre der effektive Vollzug des KG gefährdet, wenn entscheidwesentliche, aber geheime Geschäftsdaten mangels gewährbarer Akteneinsicht im Sinne des Verwertungsverbotes für die Entscheidfindung nicht ausgewertet werden dürften. Diese Grundproblematik hat bereits seit vielen Jahrzehnten die Wettbewerbswie auch die Justizbehörden namentlich in der Europäischen Union und in der Bundesrepublik Deutschland nachhaltig beschäftigt (vgl. zur Entwicklung in der EU: WEISS, a.a.O., S. 192 ff., zur Entwicklung in Deutschland: GUMBEL, a.a.O., S. 216 ff.; WEISS, a.a.O., S. 283 ff.; SCHMIDT, a.a.O., S. 1 ff.).

Aufbauend auf den gemachten zahlreichen Erfahrungen in den angesprochenen ausländischen Rechtskreisen hat sich in der noch jungen Praxis der Schweizerischen Wettbewerbsbehörden ebenfalls die Meinung durchgesetzt, dass der Pflicht, Geschäftsgeheimnisse zu schützen - neben der Weglassung - auch dadurch Folge geleistet werden kann,

dass Geschäftsgeheimnisse verschleiert oder ungenau formuliert werden. Nach dieser zutreffenden Sichtweise kann die Mitteilung des wesentlichen Inhalts mittels Zusammenfassungen, Abdecken der geheimen Passagen, Ersetzung absoluter Zahlen durch ungefähre Angaben erfolgen, wobei gleichzeitig hinreichend aussagefähige Fassungen der nur dem wesentlichen Inhalt nach offenzulegenden Informationen anzustreben sind (vgl. z.B. Zwischenverfügung des Sekretariats vom 19. April 2001 in Sachen Untersuchung "Zusatzversicherungsbereich im Kanton Aargau", publiziert in: RPW 2001/2, Ziff. 21, S. 377 mit Hinweisen auf die eigene Praxis; BRUNO SCHMIDHAUSER, Komm. KG, a.a.O., Art. 25, Rz. 19; SCHERRER, a.a.O., S. 174 f. u. 471; bereits zum aKG: SCHLUEP in: SCHÜRMANN/SCHLUEP, KG + PüG, Kartellgesetz, Preisüberwachungsgesetz, Zürich 1988, S. 532; INGO MEITINGER, Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen im globalen und regionalen Wirtschaftsrecht, Bern 2001, S. 165 f., 227; GUMBEL, a.a.O., S. 206 mit Hinweisen).

Wie den Ausführungen der Wettbewerbskommission entnommen werden kann, stösst diese Vorgehensweise in der Regel bei den betroffenen Geheimnisherren auf Akzeptanz, was immerhin unterstreicht, dass die Betroffenen sich mit einer gewissen Umschreibung ihrer Geheimdaten mittels Bandbreiten abfinden können. Dazu sei nebenbei angemerkt, dass es der Verfahrenseffizienz zweifellos dient, wenn die Betroffenen gleichzeitig mit den Geschäftsgeheimnissen auch eine nichtvertrauliche Zusammenfassung ihrer Dokumente einreichen und gegebenenfalls dem Sekretariat eine sachlich vertretbare Umschreibung ihres geheimen Datenmaterials mittels Bandbreiten vorschlagen (vgl. für das Recht der EU: Mitteilung der Kommission über interne Verfahrensvorschriften für die Behandlung von Anträgen auf Akteneinsicht in Fällen einer Anwendung der Artikel 85 und 86 EG-Vertrag, der Artikel 65 und 66 EGKS-Vertrag und der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rats, a.a.O., Ziff. II.A.1.2, Nr. C 23/6).

Zusammenfassend steht somit fest, dass, wie die Vorinstanz zu Recht vorbringt, eine zwecks Gewährung von Akteneinsicht vorgenommene Umschreibung geheimer Daten zu Umsatz-, Gewinn- und Marktsituation mittels Bandbreiten solange keine Geschäftsgeheimnisverletzung darstellt, als eine genügend verfremdende Umschreibung gewählt wird, welche keine hinreichend substanziellen Rückschlüsse auf die fraglichen Ausgangszahlen erlaubt. Durch eine solche Umschreibung verlieren diese Ausgangszahlen ihren Geheimnischarakter und sind dann als nichtvertrauliche Zusammenfassungen (bzw. als "für die Sache wesentlichen Inhalt" im Sinne von Art. 28 VwVG) anzusehen. Sie dürfen dann auch Drittparteien gegenüber offen gelegt werden, ohne dass dadurch ein Geheimnis verletzt würde.

Insofern ist entgegen den Beschwerdeführerinnen davon auszugehen, dass eine Bekanntgabe der hier strittigen Zahlenangaben in Form von Bandbreiten auch nicht gegen Artikel 27 Absatz 1 Buchstabe b VwVG

verstösst, soweit sie als hinreichend verfremdet zu beurteilen sind. Wie die Vorinstanz aber zu Recht betont, sind die Bandbreiten immerhin auch so zu fassen, dass der Umschreibung noch ein genügend sachdienlicher Informationsgehalt entnommen werden kann, andernfalls das Akteneinsichtsrecht seines Gehalts entleert würde.

3.1.4

Diese Überlegungen stehen auch in Übereinstimmung mit der von der Wettbewerbskommission angerufenen Informationspflicht, welche sie durch transparente, und damit nachvollziehbare Entscheide umsetzen will.

Denn nach Artikel 25 Absatz 4 KG dürfen die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben. Auch diese Vorschrift geht davon aus, dass die in einem kartellgesetzlichen Verwaltungsverfahren den Behörden gegenüber offen gelegten geheimhaltungswürdigen innerbetrieblichen Daten und Informationen über den Stand oder die Entwicklung eines Unternehmens weder in Publikationen noch in Verfügungen der Wettbewerbsbehörden enthalten sein dürfen (vgl. BRUNO SCHMIDHAUSER, Komm. KG, a.a.O., Art. 25, Rz. 17).

Insofern rechtfertigt auch die Öffentlichkeitsarbeit der Wettbewerbskommission, die in Artikel 49 KG ("Informationspflichten") vorgesehen und in den Grenzen einer verhältnismässigen Berichterstattung anzuerkennen ist, keine Beschränkung des absolut geltenden Geheimnisschutzes. Demzufolge ist es der Wettbewerbskommission verwehrt, der Öffentlichkeit Tatsachen publik zu machen, die sie nicht auch zur Begründung ihrer Verfügungen heranziehen darf.

3.2

Auf einer weiteren Ebene ihrer Argumentation ziehen die Beschwerdeführerinnen die Rechtserheblichkeit der strittigen Daten in Zweifel. Dazu führen sie unter Berufung auf Artikel 28 VwVG aus, das Sekretariat habe konkret nachzuweisen, inwiefern die umstrittenen Angaben im Einzelfall rechtserheblich und damit geeignet seien, Grundlage des späteren Entscheides zu werden. Angesichts des Zwecks der Untersuchung, ein allfälliges Weiterbestehen des 1993 aufgelösten Exklusivlieferungsvertrages zu klären, dürfte die Angabe eines "aggregierten Umsatzes" beziehungsweise der "aggregierten Marktanteile" für die Bedürfnisse der Untersuchung ausreichen, nachdem im Wesentlichen fraglich sei, ob sich die Mitglieder des VTG als Gesamtheit nach wie vor de facto an den besagten Exklusivlieferungsvertrag hielten. Somit seien die Umsätze, Betriebsgewinne und Marktanteile der einzelnen Mitglieder im Tierarzneimittelmarkt nicht entscheidrelevant, sondern höchstens die Marktstellung der Mitglieder des VTG insgesamt. Insbesondere sei bei der Angabe zum Betriebsgewinn (Frage 5) nicht dargetan, inwiefern dessen Höhe entscheidwesentlich sein könnte.

Zu diesen Rügen nahm die Wettbewerbskommission mit Vernehmlassung vom 15. August 2001 eingehend Stellung. Sie hält vorab fest, die

vorgeschlagene "aggregierte" Umschreibung von Umsatz und Marktanteilen der VTG-Mitglieder insgesamt werde dem Gehörsanspruch nicht gerecht. Denn eine differenzierte Entscheidung lasse sich nur aufgrund einer differenzierten Betrachtung von Umsätzen, Marktantei-len, Betriebsgewinnen und Marktsegmenten nachvollziehbar auseinander setzen.

Beispielsweise liessen sich die Marktanteile der einzelnen Wettbewerber anhand ihrer Umsätze und damit die Marktstruktur sowie deren Dynamik bestimmen. Die Umsätze erlaubten so Rückschlüsse auf die aktuelle Konkurrenz. Die Marktanteilsverteilung sei ein Abbild der einzelnen Wettbewerber und insofern von Belang, als eine ungleiche Verteilung grossen Marktanteilen mehr Gewicht verleihe als eine gleichmässige. Dieser Umstand sei im Hinblick auf die Stabilität von Absprachen bedeutungsvoll: Nähmen an einer Absprache Wettbewerber mit grossen Marktanteilen teil, werde dadurch der Wettbewerb stärker beeinträchtigt, als wenn nur Wettbewerber mit geringen Marktanteilen teilnähmen; zudem sei eine Absprache bei einer Beteiligung aller grossen Marktteilnehmer stabiler.

Des Weiteren gebe die Marktanteilsentwicklung Auskunft über die Marktdynamik (bzw. -stabilität) und die relative Stärke von Wettbewerbern sowie die Stabilität von Absprachen im Laufe der Zeit. Die Tragweite einer Abrede hänge auch davon ab, ob die daran beteiligten Unternehmen Marktanteile gewinnen oder verlieren. Sodann sei die Marktsstruktur sowie die Struktur der Wettbewerber, die an einer Abrede teilnähmen, von Bedeutung für die Beurteilung der potenziellen Konkurrenz und damit der Möglichkeit von Markteintritten. Der Neueintritt von Konkurrenz könne durch Kostenvorteile (z.B. infolge von Schutzrechten auf wichtigen Produkten) der an der Abrede Beteiligten erschwert werden.

Während Umsätze nur einen ersten Schluss auf die Stärke der Marktteilnehmer, nicht aber auf deren Finanzkraft zuliessen, erlaubten die Betriebsgewinne eine verfeinerte Bestimmung der Marktstruktur und deren Dynamik und gäben Hinweise auf allfällige Abreden, die vorab an der Beteiligung von finanzstarken Unternehmen zu messen seien. Überlegene Finanzkraft vermittle Wettbewerbsvorteile und weise auf die Stärke der Marktstellung hin. Auch könnten hohe Betriebsgewinne ein Indiz für das Vorliegen einer wettbewerbsbeschränkenden Absprache sein.

Auch die Berücksichtigung der Marktanteile in einzelnen Marktsegmenten und Produktegruppen sowie deren Dynamik erlaubten einen differenzierten Überblick über die Grössen- und Machtverhältnisse und damit auch eine Beurteilung der aktuellen und potenziellen Konkurrenz. Dieser Überblick könne sich von einer Gesamtbetrachtung unterscheiden. Die Stabilität einer Abrede hänge davon ab, wie viele Unternehmen an einer Abrede teilnähmen und wie intensiv diese in den

einzelnen Marktsegmenten tätig seien und wie hoch ihre entsprechenden Marktanteile seien. Nähmen beispielsweise an einer Absprache in allen Marktsegmenten tätige und dort marktanteilsmächtige Unternehmen teil, sei die Abrede stabiler, als wenn die an der Abrede teilnehmenden Unternehmen in den jeweiligen Marktsegmenten nur geringe Marktanteile haben.

Des Weiteren diene die differenzierte Betrachtung von Marktsegmenten der Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes, welcher anhand des Kriteriums der Substituierbarkeit von Waren und Dienstleistungen definiert werde. Entsprechend schlage sich fehlende Substituierbarkeit auch auf die Marktstellung nieder. So könne beispielsweise ein exklusiv Tierarzneimittel für Rennpferde herstellendes Unternehmen wenig Einfluss auf den gesamten Markt von Tierarzneimitteln ausüben, das entsprechende Marktsegment jedoch massgeblich beeinflussen. Ob der betreffende Hersteller an der Abrede teilnehme oder ihr fernbleibe, könne wiederum Hinweise auf die Stabilität der Abrede geben.

3.2.1

Diese einlässliche Darlegung der Gründe, weshalb die hier strittigen Geschäftsdaten erheblich und damit geeignet seien, Grundlage des späteren Entscheides zu werden, vermag zu überzeugen, so dass die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerinnen ins Leere geht. Die Vorinstanz legt einleuchtend dar, weshalb hier eine Einschränkung auf einen "aggregierten Umsatz" (bzw. auf "aggregierte Marktanteile") für die Bedürfnisse der Untersuchung nicht ausreicht.

Zudem ist zu bedenken, dass - wie die Beschwerdeführerinnen selbst erklären - weder sie noch der VTG die einzelnen geheimen Geschäftsdaten der anderen Marktteilnehmer kennen. Soweit eine allfällige Verfügung der Wettbewerbskommission gestützt auf eine Gesamtschau (Zusammenzug der Einzeldaten) zulasten der Beschwerdeführerinnen ausfallen könnte, ist auch hier der Gehörsanspruch einer jeden einzelnen Beschwerdeführerin zu wahren (Art. 28 VwVG) und jeder Einzelnen die (freilich auch verzichtbare) Möglichkeit einzuräumen, sich über die umschriebenen Einzeldaten ihrer Konkurrentinnen (grob) ins Bild zu setzen (vgl. E. 3.1 zum Mitwirkungsrecht der Verfahrensparteien).

3.2.2

Der Standpunkt der Wettbewerbskommission findet auch eine gewisse Stütze im Beschluss des deutschen Kammergerichts vom 5. November 1986 im Fusionskontrollfall "Coop/Wandmaker" (zitiert in: SCHMIDT, a.a.O., S. 9 und 93 mit weiteren Hinweisen, sowie SCHULTZ, a.a.O., S. 489 ff.), dessen Grundüberlegungen hier bedeutsam sind:

In diesem Entscheid erklärte der zuständige Kartellsenat des Kammergerichts, die von Dritten eingereichten Unternehmens- und Marktdaten, die das Bundeskartellamt für geheimhaltungsbedürftig erklärt und nur aggregiert vorgebracht hatte, seien unverwertbar, weil diese Marktdaten weder unstreitig noch vorgängig genügend substanziiert mitgeteilt worden waren. Die Kartellbehörde hatte zuvor das Akteneinsichtsrecht der Verfahrensbeteiligten grundsätzlich anerkannt, jedoch eine Einschränkung des Informationsanspruches zum Schutze von Geschäftsgeheimnissen anderer Unternehmen (gegen welche sich die angefochtene Untersagungsverfügung nicht richtete und die ohne eigene Verantwortlichkeit ins Verfahren einbezogen worden waren) für zumutbar gehalten: die Kartellbehörde verlangte von den Beteiligten, sich mit aggregierten Zahlen zufrieden zu geben und diese als "Beweis" gegen sich anzuerkennen. Diese Sichtweise missbilligte jedoch der Kartellsenat und bezeichnete die Verwertung geheim gehaltener Zahlen als Beweismittel als Verstoss gegen den verfassungsmässig garantierten Anspruch auf rechtliches Gehör. Der Kartellsenat gelangte - ebenfalls von der Geheimhaltungsbedürftigkeit der betreffenden Daten überzeugt - zum Schluss, die Kartellbehörde habe, wenn sie aus Gründen des Geheimnisschutzes die ihrer Untersagungsverfügung zu Grunde liegenden Einzelerkenntnisse nicht offenbaren wolle, letztlich auch die Aufhebung ihrer eigenen Verfügung hinzunehmen (vgl. dazu: SCHMIDT, a.a.O., S. 9 u. S. 93 mit weiteren Hinweisen, sowie SCHULTZ, a.a.O., S. 489 ff.).

3.2.3

Als Zwischenergebnis steht somit fest, dass sich die Absicht der Vorinstanz, zur Wahrung des rechtlichen Gehörs die strittigen Geschäftsdaten in "verfremdeter Form" offen zu legen, im Grundsatz nicht beanstanden lässt.

3.3

Zu prüfen bleibt anschliessend noch, ob die von der Vorinstanz gewählten Bandbreiten zur Umschreibung der fraglichen Daten mit dem berechtigten Geheimnisschutzinteresse der Beschwerdeführerinnen vereinbar sind.

Dazu ist vorab festzuhalten, dass bei der richterlichen Prüfung der Bemessung der grundsätzlich zulässigen Bandbreiten den Wettbewerbsbehörden ein erheblicher Beurteilungsspielraum zuzugestehen ist, in den die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen nur dann eingreift, wenn die gewählte Bandbreite hinreichend konkrete Rückschlüsse auf die geheim zu haltenden Ausgangsdaten erlauben würde (vgl. für das zivilrechtliche Kartelljustizverfahren: CR Concurrence, a.a.O., JEAN-MARC REYMOND, art. 16 LCart, N 20, p. 693). Besondere Zurückhaltung ist auch deshalb geboten, weil hier ein gewisses Spektrum an möglichen Bandbreiten in Frage kommen kann, welche eine hinreichend verfremdete Umschreibung der geheim zu haltenden Daten sicherzustellen vermögen, insbesondere dann, wenn die Wettbewerbsbehörden den zu wählenden Bandbreiten keine mathematischen Regelmässigkeiten zu Grunde legen. Dies ist auch zu begrüssen, weil jede Orientierung an zahlenmässig fixierten prozentualen Mindestabweichungen das Risiko beinhaltet, dass die geheim zu haltenden Ausgangszahlen dadurch erschliessbar werden.

3.3.1

In der angefochtenen Zwischenverfügung erklärte die Wettbewerbskommission, die beabsichtigten Bandbreiten erlaubten keine konkreten Rückschlüsse auf die Grösse der Ausgangszahlen.

Dieser Sichtweise widersprechen die Beschwerdeführerinnen in ihrer Beschwerde entschieden und führen dazu aus, die "Bandbreiten" der Vorinstanz seien unverhältnismässig eng und vermittelten ein äusserst präzises Bild über ihre Marktstellung. Durch diese Bandbreiten seien ihre Geschäftsgeheimnisse nicht wirksam geschützt.

Zur Untermauerung ihrer Rügen reichten die Beschwerdeführerinnen anhand der geheimen Geschäftsdaten und der vorgeschlagenen Bandbreiten im Fall der H. AG, der C. AG, der F. AG und der E. AG eine tabellarische Übersicht ein. Gestützt darauf vertreten sie die Auffassung, die Garantie der vertraulichen Behandlung von Geschäftsgeheimnissen werde im Rahmen von Kartellverwaltungsverfahren faktisch ausgehöhlt und dadurch der absolut geltende Schutz von Geschäftsgeheimnissen verletzt. Denn die jeweiligen Mittelwerte der vorgesehenen Bandbreiten entsprächen unter äusserst geringen Abweichungen (von in der Regel weniger als 10%) ziemlich genau dem effektiven Durchschnittswert der Ausgangszahlen; tatsächlich interessierten sich Dritte nicht für absolut exakte Zahlen, sondern für approximative Grössen. Zudem sei die für den Gesamtumsatz der C. AG vorgesehene Bandbreite falsch. Daher seien die gewählten Bandbreiten erheblich weiter zu bemessen und zwar so,

"(i) dass die Abweichung von der vertraulichen Ausgangszahl zunächst mindestens 50% nach oben und nach unten beträgt;

(ii) und dass die derart ermittelte Bandbreite anschliessend so nach oben oder nach unten verschoben wird, dass die vertrauliche Ausgangszahl nach Zufallsprinzip in das untere, mittlere oder obere Drittel der Bandbreite zu liegen kommt".

3.3.2

Diese Kritik hält die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung für unbegründet. Die von ihr vorgesehenen Bandbreiten erachtet sie vielmehr als genügend unbestimmt und im Vergleich mit der Praxis der Europäischen Kommission als grosszügig bemessen. Dem Vorwurf der Beschwerdeführerinnen, die jeweiligen Mittelwerte der vorgesehenen Bandbreiten würden nur wenig vom effektiven Durchschnittswert der Ausgangszahlen abweichen, hält sie entgegen, dass deren mathematische Berechnungsweise nicht korrekt sei, da einem Dritten die effektiven Zahlen (bzw. deren Durchschnitt) eben nicht bekannt seien.

Die einzig mathematisch richtige Berechnungsart sei, zu den geheimen Ausgangszahlen die prozentualen Bandbreitenabweichungen zu ermitteln, das heisst ausgehend von den geheimen Ausgangszahlen,

welche die 100 Prozent Basis bilden, die Abweichungen zu den oberen und den unteren Bandbreitengrenzen zu bestimmen. Im Beispiel betreffend Umsätze der H. AG betrügen die Abweichungen zwischen den geheimen Werten und den jeweiligen Bandbreitengrenzwerten zwischen 0,09 Prozent und 137,66 Prozent. Insofern zeige bereits dieses Beispiel, welches auf die übrigen Beispiele übertragen werden könne, die verfälschende Wirkung der Angaben der Beschwerdeführerinnen. Allerdings treffe der Vorwurf zu in Bezug auf die zum Gesamtumsatz der C. AG falsch angegebene Bandbreite, welche entsprechend korrigiert werde. Ebenfalls unrichtig sei die Bandbreite zu den in der Kategorie A erzielten Umsätzen der H. AG.

Des Weiteren verweist die Vorinstanz zur Rüge, wonach die Bandbreiten zu den Marktanteilen zu nahe am effektiven Durchschnittswert lägen, auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes sowie des Europäischen Gerichts erster Instanz, welche praxisgemäss die Marktanteile der beteiligten Unternehmen nicht oder kaum kaschierten.

3.3.3

Wie die Wettbewerbskommission zu Recht festhält, kann für die "Erschwernisbeurteilung" einzig die Relation massgebend sein zwischen den geheimen Ausgangszahlen und der Differenz zu den jeweiligen (unteren und oberen) Grenzwerten der gewählten Bandbreiten. Diese Betrachtungsweise drängt sich umso mehr auf, als einem Dritten die geheimen Ausgangszahlen (und folglich auch deren Durchschnittswerte) gerade nicht bekannt sind. Diesen Aspekt scheinen die Beschwerdeführerinnen zu übersehen. Als weiterer Umstand, der die "Rückschliessbarkeit" erschwert, kommt hinzu, dass die Vorinstanz der Bemessung der Bandbreiten keinerlei mathematische Regelmässigkeiten zu Grunde legt. Schliesslich ist zu beachten, dass sich das Ausmass der Bandbreite aus der Summe der prozentualen Abweichungen zwischen der Unterwie auch Obergrenze der Bandbreite zusammensetzt.

3.3.4

Bei richtiger Berechnungsweise ergeben sich somit hinsichtlich der Umsätze und Betriebsgewinne folgende Abweichungen:

Die bandbreitenmässige Umschreibung der Umsätze der H. AG, der C. AG, der F. AG und der E. AG führt zu Abweichungen zwischen den geheimen Ausgangszahlen und den (unteren und oberen) Bandbreitengrenzen von rund einem Prozent und 130 Prozent. Das Ausmass der Bandbreiten schwankt völlig unregelmässig zwischen 12,94 Prozent und 238,10 Prozent. Dieser Streubereich ist zweifellos als genügend zu werten, um den Geheimhaltungsbedürfnissen der Beschwerdeführerinnen entgegenzukommen und gleichzeitig den Akteneinsichtsberechtigten eine hinreichende Informationsmöglichkeit zu garantieren. Damit wahrt die von der Vorinstanz vorgesehene Umschreibungsweise die berechtigten Geheimnisschutzinteressen der betroffenen Unternehmen.

Bei den Betriebsgewinnen der H. AG, der C. AG, der F. AG sowie der E. AG liegen die Abweichungen zwischen den geheimen Ausgangszahlen und den (unteren und oberen) Bandbreitengrenzen im Bereich von 4,83 Prozent und 451,53 Prozent. Dabei schwankt das Ausmass der Bandbreiten in der Regel zwischen 59,53 Prozent und 477,91 Prozent. Auch dieser Streubereich dürfte kaum hinreichend exakte Rückschlüsse auf die geheimen Ausgangszahlen erlauben. Insofern lässt sich auch diese weite Streuung aus dem Blickwinkel des Geheimnisschutzes nicht beanstanden.

3.3.5

Betreffend die Marktanteile ist zu bemerken, dass die von den Beschwerdeführerinnen mitgeteilten Werte lediglich auf eigenen Schätzungen beruhen und von der Vorinstanz durch eine Gesamtanalyse des Tierarzneimittelmarktes (bzw. der entsprechenden Teilmärkte) auf ihre Richtigkeit hin überprüft werden müssen. Angesichts der prozentualen Schwankungsbreite der Abweichungen zwischen 0 und 100 Prozent, wobei der Mittelwert schwergewichtig über 25 Prozent liegt, ist auch hier von einer genügenden Umschreibung auszugehen, welche den Geheimnisschutz der Beschwerdeführerinnen wahrt und gleichzeitig den Akteneinsichtsberechtigten eine hinreichende Informationsmöglichkeit gewährleistet.

Inwieweit in diesem Zusammenhang - wie die Vorinstanz geltend macht - insbesondere die Rechtsprechung des Europäischen Gerichts erster Instanz heranzuziehen ist, muss hier offen bleiben. Richtig ist zwar, dass in den beiden zitierten Entscheiden die Marktanteile der beteiligten Unternehmen nicht umschrieben werden. Indessen wurde im Urteil des Europäischen Gerichts erster Instanz vom 15. März 2001 in Sachen Société chimique Prayon-Rupel SA (T-73/98) eine subventionsrechtliche Streitsache, und im Urteil vom 20. Juni 2001 (T-188/99) eine Streitfrage zum Antidumpingzollrecht behandelt und aus den zitierten Urteilen wird nicht klar, ob die offen gelegten Marktanteile überhaupt Geschäftsgeheimnisse darstellten, welche die Gerichtsbehörde offen legte.

4.

Im Ergebnis zeigen die vorstehenden Überlegungen zu den Umsätzen, Betriebsgewinnen und Marktanteilen deutlich, dass die von der Wettbewerbskommission gewählten Bandbreiten zu den gerügten Positionen sich im Rahmen des der Vorinstanz einzuräumenden Ermessens bewegen und genügend weit bemessen sind, zumal sie keine hinreichend konkreten Rückschlüsse auf die geheim zu haltenden Ausgangsdaten erlauben. Entgegen den Befürchtungen der Beschwerdeführerinnen führen die von der Wettbewerbskommission vorgeschlagenen Bandbreiten der vier beispielhaft aufgeführten Beschwerdeführerinnen keineswegs zu einer weit gehenden Transparenz der als sensitiv erachteten Geschäftsdaten. Der Unsicherheitsfaktor für Rückschlüsse erscheint als genügend hoch, zumal bei richtiger Berechnungsweise die angestrebten Umschreibungen oftmals Abweichungen

von über 50 Prozent umfassen. Dass diese Bandbreiten den akteneinsichtsberechtigten Parteien eine gewisse grobe Vorstellung über die konkrete Marktstellung der Beschwerdeführerinnen zu vermitteln vermögen, lässt sich aus sachlogischen Gründen nicht vermeiden. Die damit ermöglichte Bestimmung von Grössenordnungen dürfte dem entsprechen, was auch Dritte gestützt auf eigene Marktbeobachtungen und Schätzungen zu ermitteln im Stande sind.

Des Weiteren ist angesichts der Argumentation in der Beschwerde davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerinnen ihre Kritik der Bandbreiten auf die aus ihrer Sicht "gravierendsten Fehlleistungen" der Vorinstanz fokussiert haben. Deshalb besteht für die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen im Sinne des Rügeprinzips kein Anlass, die nicht exemplifizierend beanstandeten Umschreibungen der Daten der A. SA, B. GmbH, D. SA und der H. AG einer näheren Prüfung zu unterziehen (vgl. zum Rügeprinzip: GYGI, a.a.O., S. 214 ff.). Dies ist umso eher gerechtfertigt, als die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen ihre Kognition wie ein Verwaltungsgericht und nicht wie eine Oberverwaltungsbehörde handhabt (REKO/WEF 98/FB-001 E. 6, publiziert in: RPW 1998/4, S. 655).

5.

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass - gemäss den vorstehenden Erwägungen - der sinngemäss formulierte Hauptantrag der Beschwerdeführerinnen betreffend Aufhebung der Zwischenverfügung unbegründet ist und die Beschwerde deshalb abgewiesen werden muss.

Die Ziffern 1 und 2 des Beschwerdeantrags, wonach festzustellen sei, dass (1) die in der angefochtenen Zwischenverfügung vorgesehene Umschreibung vertraulicher Zahlenangaben zu den Fragen 4, 5, 6 und 9b deren Geheimnissphäre verletze beziehungsweise (2) "dass die vertraulichen Zahlenangaben (...) weder direkt noch indirekt durch eine Umschreibung mittels Bandbreiten offen gelegt werden dürfen", sind zwar wie Feststellungsbegehren formuliert. Indessen sind sie hier einzig als Begründungen für den Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Zwischenverfügung aufzufassen. Abgesehen davon bliebe hier für Feststellungsentscheide insofern kein Raum, nachdem sich eine allfällige Aufhebung der angefochtenen Zwischenverfügung nur mit dem Argument begründen liesse, dass die vorgesehene Umschreibung der strittigen Daten den Geheimnisanspruch der Beschwerdeführerinnen verletze und die fraglichen Daten mittels den vorgesehenen Bandbreiten nicht bekannt gemacht werden dürften.

Ebenfalls abzuweisen ist unter diesem Blickwinkel der Eventualantrag der Beschwerdeführerinnen, mit dem sie auf eine Neuumschreibung der Bandbreiten zielen. Denn insbesondere das Fehlen von Regelmässigkeiten bei der Umschreibung der geheimen Zahlen gewährt den Betroffenen den besten Schutz und angesichts der vorgesehenen Bandbreiten werden für die entsprechenden Jahre keinerlei Geschäftsentwicklungen ersichtlich, was den Geheimhaltungsinteressen der Beschwerdeführerinnen noch zusätzlich entgegenkommt.

Bei diesem Ergebnis muss auch der Subeventualantrag der Beschwerdeführerinnen abgewiesen werden, wonach die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen sei.

6.

Da die Beschwerdeführerinnen bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen, haben sie die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese werden mit dem am 12. Juli 2001 geleisteten Kostenvorschuss von CHF [...] verrechnet (Art. 5 Abs. 3 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren, Kostenverordnung, SR 172.041.0). Eine Parteientschädigung zu ihren Gunsten fällt ausser Betracht (Art. 64 Abs. 1 VwVG.).