RPW 2002/4 S. 757

X/Y

Rubrum

Urteil vom 17. September 2002 der I. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern in Sachen X/Y betreffend Schadenersatzansprüche gemäss Artikel 12 KG und Artikel 9 UWG

Sachverhalt

A.

Die Klägerin X ist (gemäss Handelsregistereintrag) im Abbau, in der Aufbereitung sowie im Transport von Sand- und Kiesmaterialien und von recyclebarem Bauschutt tätig. Die Beklagte Y betätigt sich (gemäss Handelsregistereintrag) mit der Fabrikation und dem Vertrieb von Transportbeton und Baumaterialien.

B.

Am 25. Juni 2001 reichte die Klägerin beim Obergericht eine Forderungsklage gegen die Beklagte ein und beantragte, die Beklagte habe ihr unter Kosten- und Entschädigungsfolgen CHF [...] nebst 5% Zins seit dem 11. August 2000 zu bezahlen.

Zur Begründung führte die Klägerin aus, der Zweck der Beklagten liege in der Fabrikation und im Vertrieb von Transportbeton und anderen Baumaterialien. Der Fabrikationsbetrieb und der Firmensitz der Beklagten befänden sich in [...]. Das Aktienkapital der Beklagten betrage CHF [...] und sei in 500 vinkulierte Namenaktien zu CHF [...] aufgeteilt. Die drei Betonhersteller [...], [...] sowie [...] verfügten über die Aktienmehrheit der Beklagten. Die [...] sei durch ihren Geschäftsführer [...], die [...] durch ihren Verwaltungsrat [...] und die [...] durch ihren Verwaltungsrat und Geschäftsführer [...] im Verwaltungsrat der Beklagten vertreten. Bei diesen drei Firmen handle es sich um Produzenten von Transportbeton, welche bis zum Marktauftritt der Klägerin zirka [...]% des Bedarfs in [...] und der dazugehörigen Agglomeration abgedeckt hätten. Die Klägerin sei seit zirka drei Jahren in der Produktion und dem Handel mit Frischbeton tätig. Da der Betonmarkt in der Schweiz immer noch stark kartellisiert sei, versuchten die bisherigen Marktleader, den Auftritt neuer Firmen mit allen Mitteln zu verhindern. So sei die Klägerin mit einem Grundeigentümer in [...] vor dem

Abschluss eines Baurechtsvertrages über die Errichtung einer Betonaufbereitungsanlage gestanden. Als dies der [...] zu Ohren gekommen sei, habe sie mit dem Grundeigentümer gegen eine Entschädigung von CHF [...] einen Dienstbarkeitsvertrag bezüglich einer Baubeschränkung für Betonanlagen errichtet. Die [...] habe in der Folge die Nichtigkeit des Dienstbarkeitsvertrages anerkennen müssen. Im Frühjahr 2000 habe die Klägerin mit der [...] in [...] einen Baurechtsvertrag abgeschlossen. Die [...] habe der Klägerin das Recht eingeräumt, auf ihrem Werkhof [...] eine weitere Betonaufbereitungsanlage zu erstellen. Gegen die vom Gemeinderat [...] erteilte Baubewilligung habe die Beklagte am 11. August 2000 beim Verwaltungsgericht des Kantons [...] Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Die Beklagte habe ihren Sitz und ihren Fabrikationsbetrieb in der Gemeinde [...]. Das geplante Betonwerk der Klägerin befinde sich in [...] und sei durch einen Hügelzug vom Werk der Beklagten abgetrennt. Die Beklagte habe deshalb zum Vornherein keine besondere Beziehungsnähe zum Bauprojekt gehabt. Es sei ihr lediglich darum gegangen, den Marktauftritt der Klägerin hinauszuzögern. Das Verwaltungsgericht habe denn auch im Urteil vom 10. Oktober 2000 festgehalten, dass die Beklagte nicht aus Betroffenheit zufolge örtlicher Nähe, sondern aus Gründen der Konkurrenz die Beschwerde eingereicht habe. Das Verwaltungsgericht sei deshalb auf die Beschwerde nicht eingetreten. Wegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei der Baubeginn für die Betonaufbereitungsanlage um zwei Monate verzögert worden. Die Baubewilligung der Gemeinde [...] vom 24. Juli 2000 sei der Klägerin am 25. Juli 2000 zugestellt worden und wäre am 14. August 2000 in Rechtskraft erwachsen. Wegen der Beschwerde sei die Baubewilligung erst mit dem Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts am 14. Oktober 2000 rechtskräftig geworden. Durch die Bauverzögerung sei der Klägerin ein Schaden von CHF [...] entstanden. Dieser Schaden werde wie folgt spezifiziert:

- Kosten der Baustelleneinrichtung während des Baustopps CHF [...]

- Grundstücksmiete/Baurechtszins für zwei Monate CHF [...]

- Transportkostenzuschläge für Lieferungen ab dem Werk [...] statt dem Werk [...], die nicht den Abnehmern belastet werden konnten CHF [...]

- Entgangener Gewinn für 2'500 m 3 nicht lieferbaren Beton CHF [...]

- Fixe Betriebskosten der Betonaufbereitungsanlage CHF [...]

- Genugtuung CHF [...]

Anspruchsgrundlage für die vorliegende Schadenersatzforderung bilde Artikel 12 Buchstabe b des Kartellgesetzes. Danach habe derjenige, welcher durch eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung in der

Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert werde, Anspruch auf Schadenersatz und Genugtuung. Die drei hauptsächlichsten Betonlieferanten der Region [...], welche bis zu [...]% des Bedarfs abdeckten, hätten als Mehrheitsaktionäre der Beklagten über ihre Vertreter im Verwaltungsrat beschlossen, den Marktauftritt der Klägerin zu verzögern. Es gehe ihnen darum, den Betonmarkt in der Region des [...] zu beherrschen und aufzuteilen. Die Y werde von den vorgenannten Monopolisten als Ausführungs- und Organisationsgesellschaft zur Verwirklichung kartellistischer Absprachen benutzt. Das Verhalten der Beklagten stelle eine Vertragsobstruktion dar. Die ausschliesslich auf Verzögerung des Marktauftritts ausgerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Beklagten habe zur Folge gehabt, dass die Klägerin ihre Produktion erst mit zwei Monaten Verspätung habe aufnehmen können. Die während dieser Zeit nutzlos getätigten Aufwendungen hätten eine Vermögensverminderung der Klägerin zur Folge, welche nach Artikel 41 OR zu vergüten sei.

C.

In der Klageantwort vom 10. September 2001 beantragte die Beklagte, die Klage sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin vollumfänglich abzuweisen. Die Beklagte machte geltend, die von der Klägerin angeführten Firmen besässen nicht die Aktienmehrheit der Beklagten. Es seien verschiedene Bauunternehmungen an der Beklagten beteiligt. [...] sei nicht Verwaltungsrat der [...]. Die [...] produziere keinen Transportbeton. Die [...] sei am 2. März 1981 gegründet worden und deshalb schon wesentlich mehr als drei Jahre als Produzentin von Frischbeton auf dem Markt. Der Betonmarkt in der Schweiz sei keinesfalls kartellisiert. Gerade das Beispiel der von der Klägerin erstellten Betonaufbereitungsanlage in [...] zeige, dass der Wettbewerb funktioniere. Es sei der Klägerin gelungen, mittels Dienstbarkeitsvertrag den Standort auf den Grundstücken [...] zu sichern. Mit der [...] habe sie ebenfalls einen Dienstbarkeitsvertrag abgeschlossen und diesen vor der Beklagten beim Grundbuchamt zur Anmeldung gebracht. Die [...] habe deshalb ihre Anmeldung zurückziehen müssen.

Die Beklagte macht weiter geltend, die Klägerin habe keinesfalls gesetzeskonform um die Erteilung einer Baubewilligung für die Betonaufbereitungsanlage nachgesucht. Das durchgeführte vereinfachte Baubewilligungsverfahren nach Paragraf 198 Absatz 1 PBG sei nicht zulässig gewesen. Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des [...] Verwaltungsgerichts habe die Beklagte aufgezeigt, dass ihr die Beschwerdebefugnis zukomme. Diese Rechtsauffassung werde auch in der neueren Lehre als richtig anerkannt. Das Verwaltungsgericht des Kantons [...] habe diese Rechtsprechung nicht geprüft, sondern auf die bisherige Praxis abgestellt. Aufgrund dieser Fakten könne nicht von einer mutwilligen Beschwerde gesprochen werden. Die Beklagte begründe ihre Legitimation nicht in erster Linie mit der beachtenswerten Nähe zur umstrittenen Anlage, sondern mit der Gleichbehandlung von

Gewerbegenossen. Die Klägerin habe durch das vereinfachte Baubewilligungsverfahren gegenüber der Beklagten eine Privilegierung genossen. Mangels Aussteckung sowie Publikation sei die Mitwirkung der Beklagten, der Umweltschutzverbände sowie vom Lärm und Luftimmissionen Betroffener verhindert worden. Schadenersatz- und Genugtuungsanspruch seien deshalb abzuweisen.

Vorsorglich werde der geltend gemachte Schaden von CHF [...] auch masslich bestritten. Die Klägerin habe mit dem Bau der Betonanlage schon vor Rechtskraft der Baubewilligung begonnen, weshalb der Gemeinderat [...] einen Baustopp verfügt habe. Die Arbeiten habe sie somit auf eigenes Risiko ausgeführt. Zudem seien die Aufwendungen nicht nutzlos gewesen. Das verwendete Material habe die Klägerin später wieder brauchen und die Werkzeuge hätten anderweitig eingesetzt werden können. Die geltend gemachten Aufwendungen für die Grundstücksmiete sowie die Transportkostenzuschläge seien nicht ausgewiesen. Die Klägerin lege keine Lieferverträge und Rechnungen auf; zudem sei der Stundenansatz von [...] übersetzt, da die Klägerin selber zu einem Ansatz von [...] pro Stunde fahre. Der angebliche entgangene Gewinn für Betonlieferungen sei nicht bewiesen. Vorsorglich werde der Betrag auch masslich bestritten. Die Forderung betreffend den fixen Betriebskosten sei weder grundsätzlich noch masslich ausgewiesen. Eine Genugtuung sei ebenfalls nicht geschuldet, da keine Wettbewerbsbeschränkung vorliege. Auf eine Expertise sei mangels Relevanz zu verzichten und der Zeuge [...] sei Angestellter der Klägerin, weshalb dessen Glaubwürdigkeit bestritten werde.

In rechtlicher Hinsicht sei zu beachten, dass die Inanspruchnahme staatlicher Rechtsbehelfe keine Wettbewerbsbeschränkung darstelle und erst recht nicht eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Artikel 5 ff. KG. Die [...], die [...] sowie die [...] seien nicht Mehrheitsaktionäre der Beklagten. Sie deckten zudem nicht einmal [...]% des Bedarfs von Beton in der Stadt und der Agglomeration [...]. Die Beklagte sei deshalb nicht dem Kartellgesetz unterstellt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde habe die Gleichbehandlung von Gewerbegenossen erreichen wollen. Es sei nicht das Ziel gewesen, Kunden der Klägerin vom Abschluss neuer Verträge abzuhalten oder laufende Verträge zu beenden. Die Klägerin habe noch ein Werk in [...] besessen und sei in der Fortführung laufender Verträge somit völlig frei gewesen. Schliesslich seien auch der adäquate Kausalzusammenhang, das Verschulden und eine genugtuungswürdige Behinderungsunbill nicht gegeben.

D.

In der Replik vom 11. Februar 2002 hielt die Klägerin an ihren Klageanträgen fest. Sie führte im Wesentlichen aus, es treffe zu, dass an der Beklagten auch Bauunternehmungen aus [...] beteiligt seien. Die Beteiligung dieser Bauunternehmungen verstärke die Monopolstellung der Beklagten. Die [...], die [...] und die [...] verfügten über die

Aktienmehrheit der Beklagten. Die drei Firmen würden beim Frischbeton über einen Marktanteil von über [...]% verfügen und damit eine marktbeherrschende Stellung einnehmen. Der Verwaltungsrat der Beklagten habe beschlossen, die aussichtslose Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzureichen, um den Marktauftritt der Klägerin zu verzögern, was gegen Artikel 7 des Kartellgesetzes verstosse. Es möge zutreffen, dass die [...] keinen Transportbeton fabriziere. Die Fabrikation erfolge aber über die Schwestergesellschaft [...] in [...]. In beiden Gesellschaften fungiere [...] als Direktor. Die Aktienmehrheit der [...] und der [...] befinde sich bei der [...] mit Sitz in [...]. Bei dieser Firma handle es sich um den [...]grössten Betonhersteller der Schweiz. Die [...], die [...] und die [...] hätten bis zum Auftritt der Klägerin zirka 90% des Bedarfs an Beton in [...] und der dazugehörigen Agglomeration abgedeckt. Aufschlussreich zur Konkurrenzsituation sei das Protokoll der Verwaltungsratssitzung der [...] vom 30. November 2000. Dort werde ausgeführt, dass der Kies- und Betonmarkt [...] durch das aggressive Verhalten der Klägerin beeinträchtigt werde. Das Preisniveau ab den Anlagen [...] liege rund [...]/m 3 unter demjenigen anderer Betonwerke.

Bezüglich der einzelnen Forderungen sei auf Folgendes hinzuweisen: Die Klägerin habe vor Rechtskraft der Baubewilligung keine Bauarbeiten ausgeführt. Lediglich die für die Ausführung des Baus notwendigen Installationen seien bereitgestellt worden. Es sei auch kein Baustopp verfügt worden. Für die Nutzung des Grundstücks habe die Klägerin monatlich CHF [...] bezahlt. Beim Stundenansatz von [...] für Transportkostenzuschläge handle es sich um den offiziellen Richtwert der ASTAG. Es treffe nicht zu, dass die Klägerin einen Ansatz unter CHF [...] verrechne. Mit der Firma [...] in [...] seien Verträge über Betonlieferungen von zirka [...]m 3 für eine Überbauung in [...], und von zirka [...]m 3 für ein Doppeleinfamilienhaus in [...] vereinbart worden. Infolge verzögerter Inbetriebnahme des Betonwerks in [...] hätten diese annulliert werden müssen. Ebenfalls habe eine Lieferung von [...] m 3 an die Firma [...] aus den gleichen Gründen nicht erfolgen können. Die Baukosten für das Betonwerk hätten gemäss Aufstellung CHF [...] betragen.

In rechtlicher Hinsicht berufe sich die Klägerin nebst den Bestimmungen des Kartellgesetzes auch auf Artikel 2 des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb. Die Beklagte habe in missbräuchlicher Verwendung eines staatlichen Rechtsbehelfs den Bau der klägerischen Produktionsanlage um zwei Monate verzögert. Gemäss Artikel 9 Absatz 3 UWG könne jedermann, der durch unlauteren Wettbewerb in seinem Geschäftsbetrieb bedroht oder verletzt werde, nach Massgabe des Obligationenrechts Schadenersatz und Genugtuung verlangen. Der Anspruch aus Artikel 9 UWG werde neben demjenigen aus Artikel 12 KG geltend gemacht.

E.

In der Duplik vom 8. April 2002 hielt die Beklagte an den Anträgen in der Klageantwort fest. Sie führte im Wesentlichen aus, die Klägerin gebe zu, dass die Baukosten weit mehr als die im Baugesuch angegebenen CHF [...] betragen hätten, nämlich CHF [...]. Dies zeige, dass das vereinfachte Baubewilligungsverfahren nicht zulässig gewesen sei und die Baubewilligung erschlichen worden sei. Die Klägerin sei bevorteilt worden. Mit der Beschwerde habe die Beklagte eine rechtsgleiche Behandlung der Gewerbegenossen erreichen wollen. Im Nachhinein habe sich auch herausgestellt, dass die Klägerin in gröbster Weise gegen Bestimmungen des Umweltschutzgesetzes verstossen habe und eine Betriebseinstellung erfolgt sei. Die an der Beklagten beteiligten Bauunternehmungen aus [...] hätten eine Interesse daran, den Beton möglichst günstig zu beziehen. Es sei deshalb nicht ersichtlich, weshalb ihre Beteiligung die angebliche Monopolstellung der Beklagten verstärken sollte. Die Bauunternehmer verfügten zudem über die Stimmenmehrheit im beklagtischen Verwaltungsrat. Es treffe zu, dass die an der Beklagten beteiligten Betonhersteller in der Agglomeration [...] über einen grossen Marktanteil verfügten, welcher aber von der Beklagten nicht prozentmässig beziffert werden könne. Entscheidend sei aber, dass der Markt vollumfänglich spiele. Die Agglomeration [...] werde ausser von der Beklagten von der Klägerin aus ihrem Werk in [...] versorgt. Daneben habe es weitere Betonaufbereitungsanlagen wie [...]. Da auch Firmen ausserhalb der Agglomeration [...], ja sogar ausserhalb des Kantons [...], die Agglomeration [...] mit Transportbeton belieferten, könne von einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten keine Rede sein. Es treffe nicht zu, dass die [...] [...]% des Betonbedarfs der Agglomeration [...] abdecke.

Aus Ziffer 9.1 der Klage gehe hervor, dass die Klägerin vor Rechtskraft der Baubewilligung zwei Streifenfundamente sowie ein Absatzbecken erstellt habe. Die geltend gemachten Baurechtszinse seien nicht ausgewiesen. Der Richtwert der ASTAG entspreche bei weitem nicht dem Marktpreis. Der geltend gemachte Gewinn für entgangene Betonlieferungen sei nicht ausgewiesen, da die Klägerin lediglich Offerten vorlege. Sie gebe indes zu, dass die fixen Baukosten ohne Betonaufbereitungsmaschine CHF [...] betragen hätten. Dies dokumentiere, dass die Baubewilligung erschlichen worden sei.

Die Rechtsberufung auf Artikel 2 UWG gehe fehl. Die Klägerin habe selbst gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen, indem sie eine Baubewilligung erschlichen habe. Der geltend gemachte Schaden sei weder grundsätzlich noch masslich ausgewiesen.

F.

An der Verhandlung vom 17. September 2002 haben die Parteien ihre Anträge erneuert und zur Sache noch einmal Stellung genommen (OG VP).

Erwägungen

1.

Die aufgelegten Urkunden werden zu den Akten genommen. Auf weitere Beweisvorkehren kann verzichtet werden, was sich aus den folgenden Erwägungen ergibt.

2.

Die Klägerin beruft sich auf das Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG) sowie auf das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 (UWG). Das Obergericht ist für Klagen aufgrund einer Wettbewerbsbeschränkung als einzige kantonale Instanz zuständig (Art. 14 KG und § 11 ZPO). Es beurteilt auch andere zivilrechtliche Ansprüche, wenn sie gleichzeitig mit der Klage geltend gemacht werden und mit ihr sachlich zusammenhängen (Art. 14 KG; Art. 7 Abs. 2 und Art. 25 GStG; MÜLLER/WIRTH, Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2001, N 41 zu Art. 7). Insbesondere können zivilrechtliche Ansprüche wegen unlauteren Wettbewerbs vorliegend beim Obergericht geltend gemacht werden (Art. 12 UWG).

3.

Die Klägerin begründet ihre Schadenersatzforderung mit einer ihrer Ansicht nach völlig unbegründeten Verwaltungsgerichtsbeschwerde seitens der Beklagten, die zur Verzögerung ihres Bauvorhabens geführt habe. Ob diese Beschwerde widerrechtlich erhoben wurde, ist vorerst abzuklären, da eine allfällige Widerrechtlichkeit auch im Rahmen der von der Klägerin angerufenen Bestimmungen des Kartellgesetzes und des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb von Bedeutung ist. Das Obergericht ist vorliegend auch ausnahmsweise zuständig, eine Schadenersatzforderung nach Artikel 41 OR erstinstanzlich zu beurteilen. Die in Artikel 14 Kartellgesetz vorgesehene Konzentration erstreckt sich auf sämtliche zivilrechtlichen Ansprüche gleich welcher Rechtsnatur (MÜLLER/WIRTH, a.a.O., N 41 zu Art. 7).

4.

Auszugehen ist von der Tatsache, dass jeder Bürger befugt ist, für Ansprüche, die er zu besitzen vermeint, den behördlichen Schutz anzurufen. Es widerspräche dem rechtsstaatlichen Grundprinizp, in jedem objektiv ungerechtfertigten Verfahren einen Haftungstatbestand zu erblicken (BGE 123 III 101 E. 2a und 117 II 394 E. 4). Nur die missbräuchliche, böswillige oder gegen Treu und Glauben verstossende Ausübung von Verfahrensrechten im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen oder zivilprozessualen Verfahrens stellt eine unerlaubte Handlung im Sinne von Artikel 41 OR dar, die entsprechende Haftungsfolgen auslösen kann (BGE 117 II 394; 112 II 32 ff. und 88 II 276). Missbräuchlich - und damit widerrechtlich im Sinne von Artikel 41 OR - handelt nur, wer trotz offensichtlicher Aussichtslosigkeit suspensiv wirkende Rechtsmittel gegen eine Baubewilligung einlegt, um die Ausführung eines Bauvorhabens zu verzögern. In diesem Zusammenhang darf ein Rechtsmittel erst als aussichtslos bezeichnet werden, wenn sich seine Einreichung mit keinerlei sachlich vertretbaren Gründen rechtfertigen lässt. Denn an eine bloss leichtfahrlässige Fehleinschätzung der Rechtslage darf keine Schadenersatzpflicht geknüpft werden, die über die rein prozessrechtlichen Folgen des Unterliegens hinausgeht (Urteil Bundesgericht 4C.119/1996 vom 21.1.1997; SCHAL-TEGGER SIMON, Haftung des Nachbarn für Verzögerungsschaden infolge Erhebung von Rechtsmitteln gegen eine Baubewilligung, in BR 3/97, S. 101 ff.).

5.

Vorliegend hat die Beklagte, vertreten durch [...], am 11. August 2000 beim Verwaltungsgericht des Kantons [...] Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Die Beklagte beantragte, der Gemeinderat sei anzuweisen, das Baubewilligungsverfahren in korrekter Weise im ordentlichen Verfahren durchzuführen. Der Gemeinderat habe im vereinfachten Baubewilligungsverfahren die auf zwei Jahre befristete Bewilligung zum Bau und Betrieb eines Betonwerkes im Gebiet [...] erteilt. Ein Betonwerk sei eine industriell betriebene, ortsfeste Anlage, die starke Immissionen verursache, einerseits durch den Betrieb selber, andererseits durch den Werkverkehr. Durch ein industriell betriebenes Betonwerk würden wesentliche öffentliche Interessen berührt und die Baukosten würden mit Sicherheit über CHF [...] liegen. Es werde ersucht, eine Frist zur Ergänzung der Beschwerde anzusetzen, da infolge Ferienabwesenheit noch keine Instruktion mit dem Rechtsvertreter habe stattfinden können.

6.

In der (bewilligten) Beschwerdeergänzung vom 12. September 2000 führte der Rechtsvertreter der Beklagten aus, das vereinfachte Baubewilligungsverfahren sei nicht zulässig gewesen. Der Gemeinderat hätte das Projekt öffentlich bekannt machen müssen. Diese Pflicht ergebe sich nicht nur aus Paragraf 193 PBG, sondern auch aus dem höherrangigen Bundesrecht. Bezüglich der Legitimation sei zutreffend, dass eine Popularbeschwerde nicht zulässig sei. Es könne aber nicht von einer unzulässigen Ausweitung der Beschwerdebefugnis gesprochen werden, wenn ein Gewerbetreibender im Baubeschwerdeverfahren geltend mache, das Bauvorhaben des Konkurrenten stehe im Widerspruch zu Bauvorschriften, welche für die Erstellung von gewerblichen Bauten zu beachten seien. Die Legitimation der Beklagten sei deshalb zu bejahen, da sie sich auf eine fehlerhafte Baubewilligung berufe.

7.

Das Verwaltungsgericht des Kantons [...] ist mit Urteil vom 10. Oktober 2000 nicht auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingetreten. Der Beklagten wurden die amtlichen Kosten von CHF [...] überbunden und sie wurde verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF [...] zu bezahlen. Das Verwaltungsgericht führte aus, zur Erhebung von Einsprachen und Verwaltungsgerichtsbeschwerden nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz sei befugt, wer an der Änderung oder Aufhebung des angefochtenen Entscheids ein schutzwürdiges Interesse habe, wer an der Beschwerdeführung mehr als irgendjemand oder die Allgemeinheit interessiert sei oder wer in höherem Mass als

jedermann besonders und unmittelbar berührt werde. Bei Bauprojekten müsse eine besondere Beziehungsnähe vorab in räumlicher Hinsicht gegeben sein. Vorliegend betrage die Distanz zwischen den beiden Betonanlagen zirka zwei Kilometer. Die neu zu erstellende Baute liege somit nicht in beachtenswerter Nähe des Betriebs der Beklagten. Unter diesem Gesichtswinkel stünde der Beklagten daher keine Beschwerdebefugnis zu. Die Parteien befassten sich beide mit dem Betrieb und der Ausfertigung von Beton. Allem Anschein nach habe dieses Verhältnis Anlass zur Beschwerde gegeben. Es handle sich somit um eine eigentliche Konkurrentenbeschwerde. Bei Beschwerden von Konkurrenten neige die Verwaltungsrechtspflege zu einer restriktiven Legitimationspraxis. Ein blosses Konkurrenzverhältnis genüge nicht, vielmehr bedürfe es einer qualifizierten Nähe etwa durch eine spezielle wirtschaftsverwaltungsrechtliche Zulassungs- oder Kontingentsordnung, der die Konkurrenten gemeinsam unterworfen seien, wie in BGE 109 Ib 198 ausgeführt werde. Ein wirtschaftsrechtlicher Bezug lasse sich im vorliegenden Fall nicht ausmachen. Es gehe lediglich um den Widerstand gegen das Bauprojekt eines Konkurrenten. Dies möge nicht das erforderliche "Berührtsein" zu begründen. Wollte man die Legitimation bejahen, müsste jedem Gewerbetreibenden, der um zusätzliche Konkurrenzierung durch einen neuen Betrieb fürchte, die Befugnis zustehen, eine Baubewilligung anzufechten. Das Verwaltungsgericht halte an seiner in LGVE 1997 II Nr. 12 und 1998 II Nr. 16 begründeten Praxis fest. Daran ändere auch nicht eine andere Praxis des Berner Verwaltungsgerichts zur Konkurrentenbeschwerde.

8.

Die Beklagte beruft sich bezüglich ihrer Legitimation auf eine andere Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons [...]. In einem Urteil vom 9. Juni 1986 (BVR 1986, S. 253 ff.) äussert sich dieses zur Frage, wann Gewerbekonkurrenten zur Baueinsprache und zur Baubeschwerde legitimiert seien. Das [...] Verwaltungsgericht ist der Ansicht, dass von einer unzulässigen Ausweitung der Beschwerdebefugnis dann nicht gesprochen werden könne, wenn ein Gewerbetreibender im Baubeschwerdeverfahren geltend mache, das Bauvorhaben des Konkurrenten stehe im Widerspruch zu Bauvorschriften, die vorab für die Erstellung von gewerblichen Bauten zu beachten seien und demnach einen direkten Einfluss auf die faktische Konkurrenzsituation hätten (z.B. Vorschriften über die Dimensionierung, Einrichtung und Erschliessung von Einkaufszentren, Bestimmungen über die Innenausstattung von Gewerbebauten). Werde dem Gewerbetreibenden gestattet, sich gegen die Missachtung von Bauvorschriften zur Wehr zu setzen, die spezifisch die Einrichtung eines Konkurrenzbetriebes normieren und demnach mittelbare wirtschaftliche Auswirkungen zeitigten, käme dies nicht zwangsläufig der Einführung der unerwünschten Popularbeschwerde gleich.

9.

Die gleiche Ansicht wird verschiedentlich auch in der Lehre vertreten (vgl. dazu ZAUGG ALDO, Komm. zum Baugesetz des Kantons Bern, 2.

Aufl., Bern 1995, N 17 zu Art. 35/35a). GLANZMANN (GLANZMANN-TARNUTZER LUCREZIA, Die Legitimation des Konkurrenten zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Diss. St. Gallen 1997, S. 196) möchte dem Gewerbetreibenden die Legitimation zugestehen, wenn er geltend mache, ein Neubau sei beispielsweise nicht zonenkonform oder widerspreche sicherheits- oder gesundheitspolizeilichen Gründen. Die Nichteinhaltung solcher Vorschriften würde es dem Bauherrn nämlich erlauben, seine Leistungen günstiger anzubieten, was zu einer Verschlechterung der Wettbewerbsposition des Konkurrenten führen würde. HÄNNI führt bei der Besprechung von LGVE 1997 II Nr. 12 (PETER HÄNNI, BR 1/99 Nr. 27 S. 17) aus, die Frage, ob Bauvorschriften für die Erstellung von gewerblichen Bauten nicht auch mittelbar die Gewerbetreibenden schützten, sei durchaus berechtigt. Die Befugnis zur Konkurrentenbeschwerde könnte problemlos über den allgemeinen Legitimationsbegriff der "besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache" auf tatsächliche Konkurrenten reduziert werden. Sachliche und räumliche Voraussetzungen könnten dabei der befürchteten Austragung unzähliger Interessenkämpfe enge Grenzen setzen. Der Vorteil einer dahingehenden Öffnung der Beschwerdebefugnis läge in der gerichtlichen Überprüfbarkeit bau- und planungsrechtlicher Massnahmen auf ihre Grundrechtskonformität. Damit könnten einerseits versteckte, unzulässige wirtschaftspolitische Ziele aufgedeckt werden, andererseits könnte der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen im Bereich der Nutzungsplanung und des Baurechts besser durchgesetzt werden.

10.

Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass bezüglich der Legitimation von Beschwerden von Gewerbegenossen keine einheitliche Meinung besteht und verschiedene Differenzierungen vorgenommen werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Beklagten kann daher nicht als missbräuchliche, böswillige oder gegen Treu und Glauben verstossende Rechtsausübung angesehen werden. Die Beklagte hat sich in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf Verletzung von Vorschriften des Baugesetzes durch ihre Konkurrentin berufen, was aufgrund der obigen Ausführungen vertretbar und im vorliegenden Fall auch nachvollziehbar ist. Es erscheint zumindest auf den ersten Blick als ungewöhnlich, dass für eine Betonaufbereitungsanlage das vereinfachte Baubewilligungsverfahren gemäss Paragraf 198 PBG durchgeführt werden kann. Gemäss der im Zeitpunkt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im August 2000 geltenden Vorschrift von Paragraf 198 Absatz 1 PBG (Gesetzessammlung LU 1993, S. 430; § 198 PBG wurde auf den 1.1.2002 geändert) konnte das vereinfachte Baubewilligungsverfahren ohne Baugespann und öffentliche Auflage bei Bauten und Anlagen, die offensichtlich keine schutzwürdigen privaten Interessen Dritter und keine wesentlichen öffentlichen Interessen berührten, durchgeführt werden. Das Gleiche galt gemäss Paragraf 198 Absatz 2 PBG für zeitlich befristete Anlagen und für solche, deren Baukosten unter CHF [...] veranschlagt waren. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts war die Interessenabwägung, ob keine offensichtlich schutzwürdigen privaten Interessen Dritter und keine wesentlichen öffentlichen Interessen verletzt würden, auch in den Sonderfällen von Paragraf 198 Absatz 2 PBG vorzunehmen (Urteil Verwaltungsgericht vom 3.11.1999 i.S. O. SA gegen G.E., S. 11; LGVE 1999 II 11). Somit durfte auch bei zeitlich befristeten Bauten und Bauten mit Baukosten unter CHF [...] nur ein vereinfachtes Baubewilligungsverfahren durchgeführt werden, wenn keine offensichtlich schutzwürdigen Interessen Privater und keine wesentlichen öffentlichen Interessen berührt wurden. Dass bei einer Betonaufbereitungsanlage bezüglich Lärmschutz und Luftreinhaltung öffentliche Interessen tangiert sein können, ist nicht von der Hand zu weisen. Ebenfalls betrugen die Baukosten für die Betonaufbereitungsanlage gemäss den eigenen Angaben der Klägerin CHF [...]. Sie überstiegen somit die in Paragraf 198

Absatz 2 PBG vorgesehene Limite (inkl. Teuerungsanpassung) bei weitem. Mithin bestand auch unter diesem Gesichtspunkt begründeter Anlass der Beklagten, die Zulässigkeit des vereinfachten Baubewilligungsverfahrens zu rügen.

11.

Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Beklagten nicht widerrechtlich war und die Klägerin somit gestützt auf Artikel 41 OR keine Schadenersatzforderung gegenüber der Beklagten geltend machen kann.

12.

In ihrer Klage stützt sich die Klägerin auf Artikel 5 ff. und Artikel 12 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (KG). Gemäss Artikel 12 Absatz 1 Buchstabe b KG hat, wer durch eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert wird, Anspruch auf Schadenersatz und Genugtuung nach Massgabe des Obligationenrechts. Die Klägerin hat somit auch in diesem Fall den Schaden, den adäquaten Kausalzusammenhang, die Widerrechtlichkeit und das Verschulden der Beklagten zu beweisen. Dabei ergibt sich die erforderliche Widerrechtlichkeit der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung aus deren Unzulässigkeit nach Artikel 5 ff. KG. Widerrechtlichkeit und Unzulässigkeit sind somit als Synonyme zu verstehen (HOFFET FRANZ, Komm. zum Schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, N 140 zu Art. 5; WALTER REGULA, Zivilrechtliches Verfahren nach dem revidierten KG, AJP 7/96 S. 898).

12.1

Wettbewerbsabreden im Sinne von Artikel 5 KG zwischen den an der Beklagten beteiligten Unternehmen sind nicht nachgewiesen. Insbesondere fehlt es am Nachweis von Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen, an Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen oder an Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern (vgl. Art. 5 Abs. 3 KG). Artikel 5 KG kann deshalb nicht als Anspruchsgrundlage für eine Schadenersatzforderung gegen die Beklagte dienen.

12.2

Die Klägerin beruft sich auch auf Artikel 7 KG. Gemäss Artikel 7 Absatz 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Artikel 7 Absatz 2 KG zählt beispielhaft unzulässige Verhaltensweisen auf.

12.3

Die Voraussetzungen von Artikel 7 KG sind vorliegend nicht erfüllt:

Wettbewerblich relevantes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen ist grundsätzlich dann unzulässig, wenn es ohne sachlich gerechtfertigten Grund andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite benachteiligt (SCHMIDHAUSER BRUNO, Komm. zum Kartellgesetz, Zürich 1997, N 36 zu Art. 7 KG). Vorliegend lag ein sachlicher Grund zur Einreichung eines Rechtsmittels im Umstand, dass für eine Betonaufbereitungsanlage ein vereinfachtes Baubewilligungsverfahren durchgeführt wurde, obwohl bei einem solchen Werk mit Lärmemissionen gerechnet werden muss und obwohl die Baukosten weit mehr als CHF [...] betrugen.

Für die Unterstellung unter das Kartellgesetz und die Anwendung der materiellrechtlichen Regelungen bedarf es einer Marktbeherrschung eines Unternehmens (SCHMIDHAUSER BRUNO, a.a.O., N 17-19 zu Art. 7 KG). Ein Unternehmen ist dann marktbeherrschend, wenn es sich im wesentlichen Umfang unabhängig verhalten kann (ZÄCH ROGER, Das neue Schweizerische Kartellgesetz, Zürich 1996, S. 10). Ob dies bei der Beklagten zutrifft, kann offen bleiben. Es ist allerdings unwahrscheinlich, dass die Beklagte in der Region [...] marktbeherrschend ist, nachdem in dieser Region zahlreiche andere Firmen Frischbeton anbieten (z.B. [...][vgl. entsprechende Handelsregistereinträge]).

Zu beachten ist weiter, dass das neue Kartellgesetz nur Abreden erfasst, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen "erheblich beeinträchtigen" (ZÄCH ROGER, a.a.O., S. 11). Ob eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, beurteilt sich danach, ob die marktbezogene Handlungsfreiheit des betroffenen Unternehmens nicht bloss geringfügig eingeschränkt wird. Von den materiellen Bestimmungen des Gesetzes soll nicht jede geringfügige Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfasst werden. Die Wettbewerbswirkung einer Abrede muss in Kontext des betroffenen relevanten Marktes als erheblich einzustufen sein (HOFFET FRANZ, a.a.O., N 64-66 zu Art. 5 KG). Von einer erheblichen Beeinträchtigung kann vorliegend nicht gesprochen werden. Einerseits wurde der Baubeginn für die Betonaufbereitungsanlage lediglich um zwei Monate verzögert.

Andererseits hat die Klägerin ein Betonwerk in [...], von dem sie die Agglomeration [...] problemlos mit Frischbeton beliefern kann.

Auch Artikel 7 KG ist demzufolge nicht als Grundlage für eine Schadenersatzforderung gegen die Beklagte geeignet. Dies geht auch aus dem Umstand hervor, das keine der unzulässigen Verhaltensweisen, wie sie in Artikel 7 Absatz 2 KG beispielhaft umschrieben sind, vorliegend zutrifft.

Da für das Obergericht somit feststeht, dass keine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, kann auch auf eine entsprechende Abklärung durch die Wettbewerbskommission verzichtet werden (vgl. Art. 15 KG). Im Übrigen kann das Sekretariat der Wettbewerbskommission von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin, Vorabklärungen durchführen (Art. 26 Abs. 1 KG). Dritten steht somit ein Anzeigerecht zu, das grundsätzlich auch von der Klägerin wahrgenommen werden kann.

13.

Die Klägerin beruft sich in ihrer Replik zusätzlich auf Artikel 2 und 9 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Unlauter und widerrechtlich ist nach Artikel 2 UWG jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst.

Artikel 2 UWG setzt unlauteres und widerrechtliches Verhalten zwischen Mitbewerbern oder Anbietern und Abnehmern voraus. Wie bereits ausgeführt, war die Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde durch die Beklagte nicht widerrechtlich im Sinne von Artikel 41 OR. Demzufolge kann das eingelegte Rechtsmittel ebenfalls nicht als gegen Treu und Glauben verstossende Wettbewerbshandlung angesehen werden. Die eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde war nicht unlauter und somit auch nicht widerrechtlich im Sinne von Artikel 2 UWG (BGE 114 II 91; DAVID LUCAS, in SIWR I/2, 2. Aufl., Basel 1998, S. 108; MÜLLER, in SIWR V/1, 2. Aufl., Basel 1998, S. 52 f.). Auch Artikel 2 UWG bietet somit keine Anspruchsgrundlage für eine Schadenersatz- und Genugtuungsforderung gegen die Beklagte.

14.

Zusammenfassend ergibt sich, dass weder Artikel 41 OR, noch Artikel 12 KG noch Artikel 9 UWG eine Anspruchsgrundlage für eine Schadenersatzforderung gegen die Beklagte bilden. Die Klage ist deshalb abzuweisen.

15.

Gemäss diesem Ausgang des Verfahrens hat die Klägerin sämtliche Kosten zu tragen (§ 119 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühr wird auf [...] festgesetzt (§§ 7 und 8 KoV). Die Klägerin hat die eigenen Partei- und Anwaltskosten zu tragen und der Beklagten eine Anwaltskostenentschädigung zu bezahlen (§§ 52 und 56 KoV). Die Anwaltskostenentschädigung wird auf CHF [...] (zuzüglich CHF [...] Auslagen und CHF

[...] MWST) festgesetzt. Diese Entschädigung (Anwaltshonorar und Auslagenersatz) ist dem notwendigen Aufwand und der Schwierigkeit der Sache angemessen.

Urteilsspruch

1. Die Klage wird abgewiesen.

2.

Die Klägerin hat sämtliche Kosten zu tragen.

Die Gerichtsgebühr beträgt CHF [...] und ist durch den von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe abgegolten.

Die Klägerin hat der Beklagten eine Anwaltskostenentschädigung von CHF [...] (inkl. CHF [...] Auslagen und CHF [...] MWST) zu bezahlen.

3.

Dieses Urteil ist den Parteien und gestützt auf Artikel 48 Absatz 2 KG der Wettbewerbskommission zuzustellen.