Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG/Weko

1.

Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Verwaltungsbeschwerde einzutreten ist, ist von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen (vgl. BGE 128 II 13 E. 1a, 128 I 46 E. 1a, 120 Ib 97 E. 1; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 73).

Der Entscheid der Wettbewerbskommission vom 15. Dezember 2003 ist eine Verfügung im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021; Art. 5 Abs. 1 Bst. a). Diese Verfügung kann nach Artikel 44 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz [KG], SR 251) sowie im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege mit Beschwerde bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen angefochten werden (Art. 44 ff. und Art. 71a VwVG i.V.m. Art. 20 ff. der Verordnung vom 3.2.1993 über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen, VSRK, SR 173.31).

Die Beschwerdeführerinnen sind durch die angefochtene Verfügung berührt und haben ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Aufhebung. Sie sind daher zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Bst. a VwVG). Ihr Vertreter hat sich rechtsgenüglich durch Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt (Art. 46 ff. VwVG).

Auf die Verwaltungsbeschwerde ist somit einzutreten.

2.

Das Kartellgesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen und marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG).

Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben

oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- und Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG).

Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). Als solche Verhaltensweisen fallen unter anderem in Betracht: die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen, die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen, die Erzwingung unangemessener Preise und die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen (Art. 7 Abs. 2 Bst. a-d KG).

Die Wettbewerbskommission entscheidet auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen (Art. 30 Abs. 1 KG). Die am Verfahren Beteiligten können schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen. Die Wettbewerbskommission kann eine Anhörung beschliessen und das Sekretariat mit zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen beauftragen (Art. 30 Abs. 2 KG).

Auf das Verfahren sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 anwendbar, soweit das Kartellgesetz davon nicht abweicht (Art. 39 KG). Beteiligte an Abreden, marktmächtige Unternehmen, Beteiligte an Zusammenschlüssen sowie betroffene Dritte haben den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärungen erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen. Das Recht zur Verweigerung der Auskunft richtet sich nach Artikel 16 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (Art. 40 KG).

Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 VwVG). Die Behörde würdigt, bevor sie verfügt, alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien. Verspätete Parteivorbringen, die ausschlaggebend erscheinen, kann sie trotz der Verspätung berücksichtigen (Art. 32 VwVG). Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhaltes tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG).

3.

Die Beschwerdeführerinnen rügen, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, stelle den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig und unvollständig fest und sei unangemessen (Art. 49 VwVG).

3.1

Die entsprechenden Vorbringen werden in den Ziffern 4 (Formelles) und 5 (Materielles) behandelt.

Die Ausführungen gemäss Ziffer C. 2 der Beschwerde, wonach die angefochtene Verfügung der wirtschaftlichen Realität widerspreche, betreffen vor allem die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Endkundenmarkt und ihren Einfluss auf den Wholesalemarkt. Sie sind deshalb bei der Beurteilung der Marktstellung der Beschwerdeführerinnen zu behandeln. Angesprochen ist die Frage, ob sich die Beschwerdeführerinnen auf dem relevanten Markt tatsächlich in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten können (Art. 4 Abs. 2 KG). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist somit ersichtlich, um welchen Beschwerdegrund es geht (Verletzung von Bundesrecht durch unzutreffende Rechtsanwendung).

3.2

Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen, die sich an Abreden beteiligen, Marktmacht ausüben oder sich an Zusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Unternehmen ist, wer sich als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen selbstständig am Wirtschaftsprozess beteiligt (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Wirtschaftlich nicht selbstständig sind Tochtergesellschaften, die von der Muttergesellschaft beherrscht werden. Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes ist somit die Swisscom-Gruppe, wie die Vorinstanz zu Recht ausführt.

Verfügungen der Wettbewerbskommission regeln Rechtsverhältnisse mit solchen Unternehmen. Verfügungsadressat im materiellen Sinn ist, wer als Subjekt dieses Rechtsverhältnisses durch die Verfügung direkt berechtigt oder verpflichtet wird (GYGI, a.a.O., S. 132), Verfügungsadressat im formellen Sinn darüber hinaus, wer durch die Verfügung in seinen Interessen unmittelbar berührt wird (GYGI, a.a.O., S. 148). Parteien sind Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht (Art. 6 VwVG). Verfügungen sind den Parteien schriftlich zu eröffnen (Art. 34 Abs. 1 VwVG).

Die Vorinstanz hat somit zu Recht die Swisscom-Gruppe als materielle und die Swisscom Fixnet AG als formelle Verfügungsadressatin bezeichnet und die Verfügung beiden Adressatinnen als Parteien eröffnet.

3.3

TDC, Konkurrentin von Bluewin im Endkundenmarkt und Abnehmerin des Produkts BBCS der Beschwerdeführerinnen, ersuchte darum, sich zur Verwaltungsbeschwerde äussern zu können, ohne sich jedoch als Partei zu konstituieren. Gestützt auf Artikel 57 Absatz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes wurde TDC die Möglichkeit eingeräumt, sich als "andere Beteiligte" zu äussern. Ein Antragsrecht kommt TDC mangels Parteistellung nicht zu (RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz. 1344). Soweit die Eingabe von TDC vom 3. März 2005 für die vorliegend zu behandelnde Verwaltungsbeschwerde relevant ist, ist sie und die sie betreffende Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen vom 20. April 2005 von der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen zu berücksichtigen. Dies ist jedoch nur beschränkt der Fall, weil die materiellen Äusserungen von TDC an den Mängeln

der vorinstanzlichen Verfügung nichts ändern (vgl. vor allem unten Ziffer 4.3 ff., 5.1 ff., und 5.3).

TDC ist im Gegensatz zur Vorinstanz der Auffassung, Bluewin werde von den Beschwerdeführerinnen quersubventioniert. Die diesbezüglichen Äusserungen von TDC und Beschwerdeführerinnen sind für das Beschwerdeverfahren irrelevant. Sie werden allenfalls im weiteren Verfahren vor der Wettbewerbskommission zu prüfen sein. Für das vorliegende Verfahren ebenfalls nicht relevant sind die Ausführungen von TDC betreffend ein angeblich überhöhtes Preisniveau im Wholesalemarkt. Denn Gegenstand der Untersuchung der Wettbewerbskommission und ihrer Verfügung ist nicht das Preisniveau als solches, sondern das Rabattschema der Beschwerdeführerinnen.

4.

In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen die Verletzung von Vorschriften des Verwaltungsverfahrens- und des Kartellgesetzes betreffend das rechtliche Gehör.

4.1

Die Verletzung des grundrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör ist gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichts formeller Natur. Damit hat sie ungeachtet der Erfolgsaussichten einer Beschwerde in der Sache selbst die Aufhebung der angefochtenen Verfügung zur Folge (BGE 126 V 130 E. 2b; 125 I 113 E. 3; 121 I 230 E. 2a; 120 Ib 379 E. 3b). Die Rügen betreffend Verletzung des rechtlichen Gehörs sind daher vorab zu prüfen.

Wer vom Ausgang eines Verfahrens betroffen ist, hat verfassungsmässige Informations-, Einsichts-, Mitwirkungs- und Äusserungsrechte, welche die Fairness des Verfahrens garantieren sollen (JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 509). Artikel 29 Absatz 2 der Bundesverfassung (SR 101) fasst diese Verfahrensrechte unter dem Begriff des Anspruchs auf rechtliches Gehör zusammen. Die Garantien der verfahrensrechtlichen Kommunikation (zum Begriff vgl. MÜLLER, a. a. O., S. 510) sollen sicherstellen, dass die Einzelnen nicht als Objekte, sondern als Subjekte wahr- und ernst genommen werden. Sie stehen damit im Dienst der Menschenwürde. Darüber hinaus soll der Einbezug der Rechtssubjekte in das Verfahren zur Richtigkeit des Entscheids in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und zur besseren Akzeptanz des Entscheids beitragen (MÜLLER, a.a.O., S. 510 f.; ferner HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl., Zürich 2005, S. 240, Rz. 838 f.; TSCHANNEN/ ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 254, Rz. 35 f.; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 45 f., N 129; LORENZ KNEUBÜHLER, Gehörsverletzung und Heilung, in: ZBl 3/1998 S. 97 ff., S. 100).

Zu den Garantien der verfahrensrechtlichen Kommunikation zählt zunächst der Anspruch auf vorgängige Stellungnahme und Anhörung (Gehörsanspruch im engeren Sinn). Er umfasst den Anspruch auf Orientierung durch die Behörde, das Recht auf Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhalts (Beibringung geeigneter Beweise, Mitwirkung bei der Erhebung der Beweise, Äusserung zum Beweisergebnis) und den

Anspruch auf ernsthafte Prüfung der Vorbringen durch die Behörde und deren Berücksichtigung in der Entscheidfindung. Letzteres bildet das Kernstück des rechtlichen Gehörs (MÜLLER, a.a.O., S. 520 ff.). Gegenstand der Prüfung und Berücksichtigung sind all jene Informationen, Argumente, Vorbringen und Anträge, die für die Entscheidfindung bedeutsam sind (MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 368, mit Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung). Ob die Behörde der Prüfungspflicht nachgekommen ist, ergibt sich in erster Linie aus der Begründung der Verfügung (BGE 117 Ib 481 E. 6b) bb), mit Verweis auf A. HÄFLIGER).

Zentral ist ferner der Anspruch auf Begründung eines Entscheids. Die Begründungspflicht sichert die spezifisch juristische Qualität des Urteils; die Argumentation muss sich mit den verschiedenen rechtlich relevanten Gesichtspunkten auseinandersetzen (MÜLLER, a.a.O., S. 537). Die Begründung soll den Rechtssubjekten zeigen, dass man sich mit ihren Eingaben und Interessen sorgfältig auseinandergesetzt hat, sie von der Legitimität des Entscheids überzeugen und ihnen die Sicherheit vermitteln, ernst genommen zu werden. Die entscheidende Behörde muss sich von Argumenten leiten lassen, die einer Nachprüfung standhalten; dadurch reduziert sich die Gefahr des Abstellens auf unsachliche Motive. Nur wenn der Verfügungsadressat die Gründe der Entscheidbehörde kennt, kann er sich dagegen sachgerecht zur Wehr setzen. Die Begründung muss nur diejenigen Gründe nennen, die für den Entscheid von tragender Bedeutung sind. Die Begründung muss umso einlässlicher sein, je intensiver ein Entscheid in die Rechtsstellung des Betroffenen eingreift, je komplexer die zu beurteilenden Rechts- und Sachverhaltsfragen sind, und je weiter der Entscheidspielraum der Behörde ist. Ein mangelhaft begründeter Entscheid ist auf Beschwerde hin grundsätzlich aufzuheben; ein Nachschieben der Begründung im Rechtsmittelverfahren genügt in der Regel nicht, um davon abzuweichen (vgl. im Einzelnen MÜLLER, a.a.O., S. 535 ff., mit zahlreichen Verweisen auf die Rechtsprechung). Die Begründung darf sich auf jene Aspekte beschränken, die von der Behörde willkürfrei als wesentlich betrachtet werden; allerdings muss aus der Motivierung ersichtlich sein, wieso die Behörde die vorgebrachten Äusserungen und Einwendungen für nicht erheblich, unrichtig oder allenfalls unzulässig gehalten hat (ALBERTINI, a.a.O., S. 369, mit Verweisen auf Literatur und Rechtsprechung, und S. 404).

Weiter zählen zu den Garantien der verfahrensrechtlichen Kommunikation die hier nicht im Vordergrund stehenden Ansprüche auf Akteneinsicht, die sicherstellen sollen, dass die Rechtsunterworfenen die Entscheidgrundlagen kennen (MÜLLER, a.a.O., S. 525 ff.), auf einen Entscheid der richtig zusammengesetzten zuständigen Behörde und auf Ausschöpfung der Kognition.

Der Anspruch auf rechtliches Gehör bildet quasi das individualrechtliche Korrelat zum Untersuchungsgrundsatz im Verwaltungsverfahren und dient wie

dieser der Findung der materiellen Wahrheit. Die Verwaltung hat von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhalts zu sorgen. Die Abklärungspflicht bezieht sich auf den rechtserheblichen Sachverhalt. Rechtserheblich sind alle Tatsachen, von deren Vorliegen es abhängt, ob so oder anders zu entscheiden ist. Zusätzliche Abklärungen sind vorzunehmen oder zu veranlassen, wenn aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichend Anlass besteht (vgl. BGE 117 V 282 ff.).

Der an die Behörde gerichtete Untersuchungsgrundsatz und das ihn ergänzende Parteirecht des Gehörsanspruchs sollen mit anderen Worten sicherstellen, dass der Sachverhalt korrekt und vollständig ist, dass die erheblichen Beweise erhoben und zutreffend gewürdigt werden und dass der Entscheid auf alle wesentlichen Elemente abstützt und in nachvollziehbarer Weise begründet ist.

4.2

Die Beschwerdeführerinnen rügen zunächst die Verletzung des Anspruchs auf Prüfung und Berücksichtigung von frist- und formkonform eingereichten Eingaben. Das rechtliche Gehör umfasse nicht nur den Anspruch, sich vor Erlass der Verfügung zur Sache äussern und Akteneinsicht nehmen zu können, sondern auch das Recht, mit erheblichen Beweisanträgen effektiv gehört zu werden. Entsprechend müsse die Behörde die erheblichen Vorbringen prüfen und würdigen. Das Ergebnis müsse sich in der Verfügung niederschlagen. Zwar dürfe sich die Begründung auf die wesentlichen Aspekte beschränken. Bei nicht behandelten oder berücksichtigten Vorbringen müsse die Behörde aber ausführen, inwiefern sie nicht erheblich, unrichtig oder evtl. unzulässig seien. Das gelte insbesondere, wenn der Sachverhalt wie hier bestritten oder komplex sei, da gemäss der Rechtsprechung der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen hohe Anforderungen an die Sachverhaltsabklärung und die materielle Begründung zu stellen seien. Diesen Anforderungen werde die Verfügung nicht gerecht. Das ergebe sich schon daraus, dass sie mit dem Antrag des Sekretariats bis auf wenige Ziffern übereinstimme. Nur in einer Ziffer finde sich ein Hinweis darauf, dass die Stellungnahme überhaupt bei der Vorinstanz eingetroffen sei (Senkung eines Betrags in Rz. 32 der Verfügung). Neu sei ferner eine nicht begründete Ziffer des Dispositivs (Mitteilungspflicht). Alle übrigen Vorbringen seien ungehört geblieben (vgl. dazu im Einzelnen unten Ziff. 4.3 ff.). Die Verfügung schweige sich vollständig darüber aus, weshalb sämtliche Vorbringen allenfalls unwesentlich, untauglich oder unzulässig gewesen seien. Wegen der Nichtprüfung oder Nichtberücksichtigung beziehungsweise deren fehlender Begründung sei es ihr unmöglich zu beurteilen, ob sich eine Anfechtung der Verfügung rechtfertige. Sie müsse den Beschwerdeweg beschreiten, um zu erfahren, inwiefern ihre Vorbringen wesentlich seien. Indem die Vorinstanz den Antrag des Sekretariats praktisch unverändert übernommen habe, statt sich mit den Parteivorbringen nochmals zu befassen, sei auch der spezialgesetzliche Gehörsanspruch (Art. 30 Abs. 2 KG) verletzt worden.

Die Wettbewerbskommission hält entgegen, zwar müsse die Behörde alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen in der Entscheidfindung würdigen. Aus der Begründungspflicht folge aber nicht, dass der Entscheid alle Behauptungen und Einwände wiedergeben müsse. Die Begründung dürfe sich auf die Aspekte beschränken, die von der Behörde willkürfrei als wesentlich beziehungsweise entscheidrelevant betrachtet würden. Aus der Gesamtheit der Begründung müsse, allenfalls implizit, hervorgehen, weshalb das Vorgebrachte als unwesentlich betrachtet wurde beziehungsweise weshalb die Behörde den Parteistandpunkten nicht gefolgt sei. Die Begründung müsse so abgefasst sein, dass der Entscheid sachgerecht angefochten werden könne. Ein Anspruch auf eine ausführliche schriftliche Urteilsbegründung bestehe nicht. Vorliegend sei nachvollziehbar, aus welchen Gründen die Vorbringen abgelehnt worden seien. Es treffe daher nicht zu, dass die Beschwerdeführerinnen nur mittels eines Rechtsmittels feststellen lassen könnten, ob die Vorbringen wesentlich seien. Im Übrigen stimmten Antrag und Verfügung deshalb überein, weil die Argumente der Beschwerdeführerinnen bereits vor ihrer Stellungnahme im Wesentlichen bekannt gewesen seien. Diese hätten im Lauf des Verfahrens viermal Gelegenheit gehabt, sich schriftlich zur Sache zu äussern, und die Stellungnahme zum Antrag hätte sich im Wesentlichen darauf beschränkt, früher vorgebrachte Argumente zu wiederholen, denen schon vorher Rechnung getragen worden sei. Da die Vorbringen der Parteien bereits bekannt gewesen und behandelt worden seien, stehe es der Wettbewerbskommission frei, den Antrag des Sekretariates zu übernehmen.

4.3

Der Vorinstanz ist grundsätzlich darin zuzustimmen, dass sie sich mit bereits bekannten Vorbringen nach der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariates nicht erneut auseinandersetzen muss. Wenn aber bereits der Antrag ein erhebliches Vorbringen nicht behandelt (oder es stillschweigend verwirft), muss in der Verfügung darauf eingegangen werden (vgl. BGE 124 V 180 E. 2b, nach welchem die wörtliche Wiederholung des Vorbescheides in der Verfügung, ohne sich mit den Argumenten des Beschwerdeführers auseinanderzusetzen, eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darstellt).

4.3.1

Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Wettbewerbskommission habe sich nicht mit dem Vorbringen befasst, auf eine Marktoffensive von Cablecom vom 17. November 2003 (Erhöhung der Bandbreiten, Senkung der Preise) reagieren zu müssen. Diese Offensive habe die Beschwerdeführerinnen veranlasst, am 2. Dezember 2003 per Februar 2004 ebenfalls Anpassungen vorzunehmen. Dies sei der Vorinstanz an der Anhörung vom 1. Dezember 2003 mitgeteilt und am folgenden Tag unter Beilage von Dokumenten bestätigt worden. Die Vorinstanz habe diese Tatsache jedoch ausser Acht gelassen.

Wenn die Beschwerdeführerinnen auf eine Erhöhung der Bandbreiten und eine Senkung der Preise von Cablecom (Endkundenmarkt) mit einer Anpassung des BBCS (Wholesalemarkt) reagieren, kann dies bedeuten, dass der Einfluss der Verhältnisse im Endkundenmarkt auf den relevanten Markt stärker ist als von der Vorinstanz angenommen, dass sie sich mit anderen Worten von Anbietern eines schnellen Internetzugangs über das Kabelnetz nicht unabhängig verhalten können. Das wiederum ist geeignet, die von der Vorinstanz diagnostizierte beherrschende Stellung im relevanten Wholesalemarkt in Frage zu stellen. Das Vorbringen ist daher wesentlich.

Um ein von der Vorinstanz bereits vorher geprüftes und gewürdigtes Element kann es sich hier schon deshalb nicht handeln, weil es der Vorinstanz erst Anfang Dezember 2003 kommuniziert wurde, während der Antrag des Sekretariates vom 4. August 2003 und die Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen vom 17. Oktober 2003 datieren. Die Verfügung setzt sich mit diesem Vorbringen denn auch an keiner Stelle auseinander. Die Vorinstanz hat den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerinnen verletzt, indem sie das Vorbringen bei der Beurteilung des Einflusses des Wettbewerbs im Endkundenmarkt auf den Wholesalemarkt nicht in ihre Überlegungen einbezogen oder nicht mindestens begründet hat, weshalb es unwesentlich sein sollte.

Die Wettbewerbskommission bringt zu diesem Punkt nur materielle Argumente vor, auf die an anderer Stelle zurückzukommen ist (vgl. Ziff. 5.1.1). Diese Argumente ändern an der genannten Schlussfolgerung nichts.

4.3.2

Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, die Wettbewerbskommission habe nicht berücksichtigt, dass die Senkung der Endkundenpreise durch Bluewin per 1. März 2002 eine Reaktion auf das von Cablecom Mitte 2000 gesetzte Preisniveau gewesen sei. Trotz ihres Hinweises übernehme die Verfügung den Antrag unverändert; ihr sei auch nicht zu entnehmen, weshalb der Umstand allenfalls unerheblich wäre.

Wenn sich die Beschwerdeführerinnen in ihrer Preisgestaltung im Endkundenmarkt an Konkurrenzprodukte anpassen, spricht dies für Wettbewerbsdruck, der ihren Einfluss auf diesen Markt relativiert. Dies wiederum könnte die diagnostizierte beherrschende Stellung im Wholesalemarkt in Frage stellen. Das Vorbringen ist daher wesentlich.

Die Verfügung geht auf das Vorbringen nicht ein. Weder behandelt sie es, noch begründet sie, weshalb es nicht wesentlich sein sollte. Die Vorinstanz hat den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerinnen verletzt, indem sie auf Abklärung und Würdigung verzichtet und das Vorbringen stattdessen quasi stillschweigend verworfen hat.

Auch diesbezüglich argumentiert die Vorinstanz nur materiell. Auf diese Argumente, die an der genannten Schlussfolgerung nichts ändern, ist an anderer Stelle einzugehen (vgl. Ziff. 5.1.2).

4.3.3

Die Beschwerdeführerinnen bemängeln, die Vorinstanz habe sich nicht mit dem Vorbringen befasst, dass die Kosten des Internetzugangs über Satellit keineswegs so hoch seien, wie im Antrag angenommen. Wer bereits über Satellit TV-Programme

empfange, benötige bloss noch eine DVB-Karte für CHF 150.-; bei erstmaliger Satellitenbenutzung betrügen die Investitionskosten CHF 300.-, und die wiederkehrenden Kosten seien kompetitiv (ab CHF 99.-/Jahr). Der Internetzugang über eine Satellitenverbindung sei daher ein klares Substitut zu ADSL.

Nach Auffassung der Wettbewerbskommission betrifft dieses Vorbringen nicht den Sachverhalt sondern die Würdigung, welche unter dem Titel des rechtlichen Gehörs nicht relevant sei.

Soweit sich die Würdigung der Vorinstanz auf unzutreffende tatsächliche Annahmen stützt, ist eine Frage des Sachverhalts angesprochen. Nimmt die Wettbewerbskommission zu Unrecht hohe Kosten an, kann sich daraus eine unzutreffende Beurteilung der Substituierbarkeit von ADSL-Diensten im Endkundenmarkt und der potenziellen Konkurrenz in diesem Markt ergeben. Das Vorbringen ist daher wesentlich. Das rechtliche Gehör als individualrechtliches Gegenstück zum Untersuchungsgrundsatz zielt auf die korrekte und vollständige Feststellung des Sachverhalts. Wenn die Verfügungsempfängerinnen darauf hinweisen, dass die Würdigung auf unzutreffenden Sachverhaltsannahmen beruht, ist die Wettbewerbskommission gehalten, darauf einzugehen. Die Verfügung setzt sich mit dem Vorbringen jedoch an keiner Stelle auseinander. Der Gehörsanspruch der Beschwerdeführerinnen wurde somit verletzt.

4.3.4

Die Beschwerdeführerinnen bemängeln, die Vorinstanz habe sich nicht mit dem Vorbringen auseinandergesetzt, dass WLAN zum relevanten Markt gehöre. WLAN könne nicht nur an öffentlich zugänglichen Standorten genutzt werden; auch Mehrfamilienhäuser könnten erschlossen werden. Die Wettbewerbskommission äussert auch diesbezüglich, die Frage betreffe nur die Würdigung.

Soweit sich die Würdigung auf unzutreffende tatsächliche Annahmen stützt, sind Sachverhaltsfragen angesprochen. Die Vorinstanz hat sich aber nicht auf unzutreffende Sachverhaltselemente gestützt, indem sie festhielt, WLAN sei in der Regel in öffentlichen Räumlichkeiten (Bahnhöfe, Flughafen, Kongresszentren etc.) anzutreffen. Es darf als bekannt vorausgesetzt werden, dass die schweizerische Bevölkerung grossmehrheitlich zur Miete wohnt und daher auf die Ausrüstung der Wohnungen mit WLAN keinen Einfluss hat. Die eher theoretische Möglichkeit, Mehrfamilienhäuser mit WLAN auszustatten, ist für die Substituierbarkeit von ADSL-Diensten im Endkundenmarkt daher nicht wesentlich und musste nicht ausdrücklich erwähnt werden. Eine Gehörsverletzung liegt insofern nicht vor.

4.3.5

Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, die Vorinstanz gehe zu Unrecht von zwei Millionen internetfähigen Kabelnetzanschlüssen aus. Ihr Vorbringen, die korrekte Zahl betrage 2,3 Millionen, sei nicht gehört worden. Damit hätten deutlich über 50% der 3,8 Millionen Telefonkunden, falls diese alle dereinst über ADSL verfügen sollten, bereits heute eine echte Wahlmöglichkeit. Die Wettbewerbskommission äussert sich dazu in ihrer Vernehmlassung nicht.

Die Verfügung nennt die Anzahl der internetfähigen Kabelnetzanschlüsse im Zusammenhang mit dem potenziellen Wettbewerb und dem Einfluss des Endkundenmarktes auf den Wholesalemarkt. Beides betrifft die Beurteilung einer marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerinnen und ist daher wesentlich. Der Gehörsanspruch zielt auf korrekte und vollständige Sachverhaltsfeststellung. Der Sachverhalt ist nicht korrekt, wenn die Wettbewerbskommission nachweislich nicht mehr aktuelle Daten nicht anpasst. Es ist nicht einsichtig, weshalb sie ihrer Verfügung nicht die aktuellen Marktdaten zugrunde gelegt hat, übrigens entgegen ihrer Behauptung in Randziffer 60 der Vernehmlassung. Wenn die Beschwerdeführerinnen in der Lage waren, in ihrer Stellungnahme zum Antrag die Angabe von 2,3 Millionen internettauglichen Kabelanschlüssen zu liefern, kann nicht zutreffen, dass bei Erlass der Verfügung keine aktuelleren Marktdaten verfügbar waren. Die Vorinstanz hat den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerinnen verletzt, indem sie die unzutreffende Angabe in ihrer Verfügung nicht korrigiert hat. Ob sie bei dieser Anzahl internettauglicher Kabelanschlüsse zu einer anderen Schlussfolgerung gelangt wäre, kann angesichts des formellen Charakters des Gehörsanspruchs dahingestellt bleiben.

4.3.6

Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, die Vorinstanz habe ihr Vorbringen nicht berücksichtigt, nach welchem am 1. März 2002 nicht nur Bluewin, sondern ein weiterer ISP in den Genuss eines vergleichbaren Rabatts gekommen sei. Ein Hinweis auf diesen Umstand und eine Begründung, weshalb dieser für die Beurteilung des Sachverhalts irrelevant sei, fehle auch in der Verfügung. Nicht berücksichtigt worden sei sodann die Kritik an der Darstellung, die übrigen ISP seien allesamt ausserstande gewesen, auf die Preissenkung von Bluewin zu reagieren. Diese Aussage sei in der Stellungnahme zum Antrag widerlegt worden. Angesichts gleicher Kosten wie Bluewin sei mindestens ein weiterer ISP in der Lage gewesen, die Preise zu senken, und habe eine Preissenkung nach derjenigen von Bluewin, aber noch vor dem Erlass der vorsorglichen Massnahmen vom 6. Mai 2002 am 9. April 2002 auch tatsächlich angekündigt. Dies habe zu einem sofortigen, nicht erst nach Wirksamwerden der Preissenkung einsetzenden (von den Beschwerdeführerinnen in der Beschwerde im Übrigen bezifferten) Kundenwachstum geführt. Dennoch übernehme die Verfügung den Antrag, ohne sich mit den Vorbringen auseinanderzusetzen.

Der Wettbewerbskommission geht es vorliegend um die Wettbewerbsverhältnisse als solche, von denen alle ISP betroffen sind. Die Beschwerdeführerinnen argumentierten daher an der Sache vorbei. Die Wettbewerbskommission habe sich mit den Spezialrabatten durchaus befasst. Diese seien ausser in einem Fall für beschränkte Zeit (September 2001 - Juni 2002) mit Zusatzbedingungen verbunden gewesen (Zuwachs Kundenzahl). Trotz Zusatzrabatt und vorsorglicher Massnahmen habe ein weiterer ISP (nach Bluewin) die Anzahl Kunden, welche zum Maximalrabatt berechtigten, erst im Oktober 2002 erreicht. Weil die Zusatzrabatte im Übrigen an zusätzliche Bedingungen geknüpft gewesen seien, sei trotzdem eine Diskriminierung verblieben. Die Untersuchung fokussiere auf das gesamte Rabattsystem. Dass ein ADSL-Anbieter zeitweise dieselben Bedingungen gehabt habe wie Bluewin, ändere an den Verhältnissen insgesamt nichts und sei daher nicht erheblich.

Die Frage, welches Unternehmen welche Rabatte gehabt hat beziehungsweise aufgrund der Marktentwicklung hätte erhalten können, und ob nur Bluewin die Preise senken konnte oder auch weitere ISP, wird in der Verfügung beim Diskriminierungstatbestand behandelt, konkret bei der Frage, ob das Rabattsystem ein unzulässiger bevorzugender Rabatt sei. Die Tatsache, dass ein weiterer ISP während einer kurzen Zeit (ab Februar 2002) vom selben Rabatt profitieren konnte wie Bluewin, und dass auch er die Preise senken konnte (und dies auch tatsächlich tat), spricht für sich genommen nicht gegen einen bevorzugenden Rabatt und ist daher nicht wesentlich. Dies wird aus der Verfügung ersichtlich, auch wenn die Wettbewerbskommission es nicht ausdrücklich gesagt hat. Eine Gehörsverletzung liegt aus diesen Gründen nicht vor.

4.3.7

Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, sie hätten die Vermutung der Vorinstanz, ohne die vorsorglichen Massnahmen hätte ausser Bluewin kein ISP bis Ende 2002 oder überhaupt jemals 20'000 Kunden akquirieren können, in der Stellungnahme zum Antrag aufgrund effektiver Zahlen und einer einfachen Schätzung (Extrapolation des Kundenwachstums) widerlegt. Die Verfügung setze sich damit nicht auseinander.

Die Wettbewerbskommission bringt diesbezüglich in ihrer Vernehmlassung nichts Zusätzliches vor.

Auch hier geht es um die Frage, ob ein bevorzugender Rabatt vorliegt, der einem oder mehreren bestimmten Unternehmen vorbehalten ist. Die Antwort auf diese Frage ist nicht davon abhängig, ob die übrigen ISP ebenfalls bald eine Kundenzahl erreicht hätten, die ihnen zum Maximalrabatt verholfen hätte, was die Beschwerdeführerinnen zunächst mit dem Verweis auf das rasante Wachstum des ADSL-Marktes (Stellungnahme zum Antrag) und dann gestützt auf die erwähnte Extrapolation (Verwaltungsbeschwerde) belegen wollten. Sie ist vielmehr davon abhängig, ob die Rabattierung, falls sie eine Behinderung anderer Unternehmen bei der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs ist, eine sachlich gerechtfertigte Ungleichbehandlung gleicher Sachverhalte oder eine Diskriminierung ist.

Das Vorbringen ist daher in diesem Zusammenhang nicht wesentlich. Die Vorinstanz hat den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerinnen nicht verletzt, indem sie sich mit der mit einem neuen Argument unterlegten Behauptung nicht erneut befasste.

4.3.8

Die Beschwerdeführerinnen argumentieren, ihr Vorbringen, der Diskriminierungsvorwurf könne nicht nur aufgrund der Marktentwicklung bis September 2002 (Abbildung 3 der Verfügung) beurteilt werden, sondern es seien neuere Daten beizuziehen, sei von der Vorinstanz nicht behandelt worden. Ein ISP habe

die für den Maximalrabatt notwendige Kundenzahl bereits im September 2002 erreicht. Dennoch übernehme die Verfügung nur den Antrag, ohne zu sagen, weshalb neue Daten unerheblich seien.

Die Wettbewerbskommission entgegnet, ab Mai 2002 seien die Verhältnisse durch die vorsorglichen Massnahmen bestimmt gewesen. Die Marktentwicklung erlaube daher keine Schlussfolgerungen über die Diskriminierungswirkung des Rabattsystems mehr.

Angesprochen ist hier, wie in den Ziffern 4.3.6 und 4.3.7, die Frage, ob ein bevorzugender Rabatt vorliegt, der bestimmten Unternehmen vorbehalten ist. Daher kann betreffend Gehörsverletzung auf die dortigen Schlussfolgerungen verwiesen werden. Es trifft zu, dass die Marktentwicklung ab Mai 2002 durch die vorsorglichen Massnahmen bestimmt war, und dass die dadurch beeinflusste Entwicklung der Kundenzahlen daher nicht als Element zur Beurteilung der Verhaltensweise herangezogen werden kann.

4.3.9

Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, ihre Korrektur der connectivity-Kosten sei nicht berücksichtigt worden. Der Betrag von CHF [...] (Antrag) sei auf CHF [...] korrigiert worden, nicht entsprechend der Angabe in einem früheren Schreiben des Sekretariates auf CHF [...]. Die Vorinstanz habe nicht offen gelegt, wie sie diesen Wert berechnet habe. Der begründete Antrag der Beschwerdeführerinnen, auf die von ihr für einen ISP ausgewiesenen Vollkosten (access und connectivity) abzustellen, sei nicht gehört und behandelt worden.

Die Wettbewerbskommission entgegnet, die Berechnung des Wertes von CHF [...] sei transparent; die Beschwerdeführerinnen würden ihrerseits Berechnungen dieser Art anstellen und kämen dabei auf noch höhere Werte (CHF [...]). Sie liefert ausserdem eine Berechnungsformel, der die Annahme einer Überbuchungsrate von zehn zugrunde liegt. Zum Argument der Beschwerdeführerinnen, dass man auf Vollkosten abstellen müsste, äussert sie sich nicht.

Ob man bei den connectivity-Kosten von CHF [...] oder CHF [...] ausgeht, dürfte von untergeordneter Bedeutung sein. Aus der Verfügung wird im Übrigen nicht ersichtlich, wofür der genannte Betrag bedeutsam sein sollte; die Erwägungen nehmen darauf an keiner Stelle ausdrücklich Bezug. Ebensowenig kann der Verfügung oder der Beschwerde entnommen werden, inwiefern das Abstellen auf Vollkosten für die Schlussfolgerungen bedeutsam wäre. Ob die Kostenangaben im Sachverhalt eine Reminiszenz aus einer früheren Untersuchungsphase sind, in welcher das Verhältnis von BBCS-Kosten und Endkundenpreisen im Vordergrund stand, entzieht sich der Kenntnis der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen. Aus jetziger Sicht erscheinen die beiden Vorbringen jedenfalls nicht als entscheidwesentlich, weshalb keine Gehörsverletzung vorliegt.

4.3.10

Schliesslich bemängeln die Beschwerdeführerinnen die Feststellung in der Verfügung, der Grund für die Umteilung der Anschlusskosten von den variablen zu den fixen Kosten sei nicht bekannt. Dies sei

in der Stellungnahme zum Antrag jedoch erläutert worden.

Die Wettbewerbskommission führt aus, die entsprechenden Ausführungen seien für die Beurteilung des Rabattsystems irrelevant. Die Zuteilung der Anschlusskosten zu den variablen Kosten sei unter dem Titel der Prüfung einer Quersubventionierung erfolgt. Eine solche hätte nicht nachgewiesen werden können. Ein Eingriff in die Rechtsstellung der Beschwerdeführerinnen liege somit nicht vor.

Die Aussage, der Grund der Umteilung der genannten Kosten sei der Wettbewerbskommission nicht bekannt, findet sich im Zusammenhang mit der Prüfung, ob Bluewin von den Beschwerdeführerinnen aus den Monopoldiensten quersubventioniert wird, was eine unzulässige Verhaltensweise sein könnte, wenn die quersubventionierte Leistung auf Dauer nicht mindestens selbsttragend erbracht werden könnte. Die Vorinstanz verneinte eine Quersubventionierung gestützt auf eine prospektive Analyse aufgrund der Businesspläne, wobei sie die Anschlusskosten nicht entsprechend den Angaben der Beschwerdeführerinnen umteilte. Die Umteilung ist somit nicht entscheidrelevant, weshalb keine Gehörsverletzung vorliegt, auch wenn es nicht von einer die Beschwerdeführerinnen ernst nehmenden Haltung der Wettbewerbskommission zeugt, wenn sie unzutreffende Aussagen in der Verfügung nicht bereinigt.

4.4

Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die Vorinstanz habe diverse in der Stellungnahme zum Antrag und anlässlich der Anhörung gestellte Beweisanträge nicht berücksichtigt. So sei verschiedentlich beantragt worden, Marktabgrenzung, Marktstellung und Wirkung bestimmter Verhaltensweisen nicht nur mit qualitativen, sondern auch mit quantitativen Analysen der vom Sekretariat erhobenen Daten zu prüfen, und bei der Entscheidfindung seien neue Tatsachen zu berücksichtigen. Zwar könne die Behörde aufgrund einer antizipierten Beweiswürdigung auf die Abnahme eines Beweises verzichten, müsse diesfalls aber mindestens begründen, wieso sie die Beweisanträge für unerheblich oder unzulässig halte. Dies gelte umso mehr, als die Abgrenzung zulässigen und unzulässigen Verhaltens von marktmächtigen Unternehmen schwierig sei, hohe Sorgfalt verlange und gemäss der Rechtsprechung der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen hohe Anforderungen an die Beweiserhebung und -würdigung stelle. Der Verzicht der Vorinstanz auf die Entgegennahme der Beweisanträge oder auf eine begründete Ablehnung derselben verletze das rechtliche Gehör.

Die Wettbewerbskommission argumentiert, quantitative Analysen seien in der Stellungnahme nur vage gefordert worden. Die Beschwerdeführerinnen hätten keine konkreten Beweisführungsmassnahmen gefordert und auch keine Dokumente, Studien etc. angeboten. Angesichts der durchgeführten technischen und wirtschaftlichen Analysen habe auf ökonometrische Studien verzichtet werden können. Aus der Stellungnahme zum Antrag sei nicht hervorgegangen, dass die Beschwerdeführerinnen neue Sachverhaltsermittlungen in Gang hätten setzen wollen. Das

handout habe nur Angaben enthalten, die schon verschiedentlich vorgebracht und in der Verfügung behandelt worden seien. Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs könne keine Rede sein, da die Beschwerdeführerinnen fünfmal schriftlich und einmal mündlich angehört worden seien. Die Vorbringen seien geprüft worden und aufgrund der Verfügung sei nachvollziehbar gewesen, weshalb sie allenfalls abgelehnt worden seien. Die Anforderungen an die Begründungspflicht seien erfüllt.

4.4.1

Was die Berücksichtigung quantitativer Kriterien angeht, brachten die Beschwerdeführerinnen in der Stellungnahme zum Antrag wenig Konkretes vor. Sie bedauerten, dass nur auf qualitative Daten abgestellt wurde, weil ökonometrische Instrumente einen wertvollen Beitrag zur Klärung kontroverser Fragen hätten leisten können. Beispielsweise hätte man zeigen können, wie sich eine Preisänderung beim BBCS im Kabelinternet (Endkundenmarkt) auswirkt. Dies hätte es erlaubt, die Marktabgrenzung und die Beurteilung der Marktstellung zu überprüfen. Entsprechende Instrumente seien verfügbar und von der Wettbewerbskommission in anderen Fällen auch schon angewendet worden. Das Datenmaterial für solche Analysen sei in der Untersuchung erhoben worden. Die Anforderungen an die Beweisführung und Beweiswürdigung seien nicht erfüllt. In der Verwaltungsbeschwerde wird dies wiederholt.

Es trifft zu, dass diese Vorbringen wenig konkret sind und dass die Beschwerdeführerinnen keine eigenen Dokumente ins Recht legten. Die Schlussfolgerung der Beschwerdeführerinnen, die Anforderungen an Beweisführung und -würdigung seien nicht erfüllt, betrifft im Übrigen vorab die materielle Betrachtung, nicht die formelle Frage des rechtlichen Gehörs. Eine Verletzung des Gehörsanspruchs liegt daher insofern nicht vor.

4.4.2

Hinsichtlich der Berücksichtigung neuer Tatsachen (zeitlich relevanter Sachverhalt) führten die Beschwerdeführerinnen in der Stellungnahme zum Antrag aus, die Vorinstanz habe nicht auf die Verhältnisse im Verfügungszeitpunkt beziehungsweise auf die aktuellen Daten abgestellt. Bei den ADSL- beziehungsweise BBCS-Kunden werde auf die Zahlen am 30. September beziehungsweise 30. November 2002 abgestellt, bei den internettauglichen Kabelanschlüssen auf die Werte von Ende Juni 2003.

In der Beschwerde ergänzen die Beschwerdeführerinnen, die Nichtberücksichtigung dieser bereits oben in Ziffer 4.3 geprüften Vorbringen verletze nicht nur ihren Gehörsanspruch, sondern auch den Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 VwVG). Nach diesem obliege es der Behörde, den massgeblichen Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Die Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes führe ebenfalls zu einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung.

Dem ist grundsätzlich zuzustimmen, wobei im Einzelnen auf die Ausführungen gemäss Ziffer 4.3 sowie auf Ziffer 4.1 am Ende verwiesen werden kann. Soweit die Beschwerdeführerinnen rügen, nebst der Gehörsverletzung durch Nichtberücksichtigung von Parteivorbringen stelle die Nichtberücksichtigung dieser Vorbringen auch eine Verletzung des Anspruchs auf Abnahme von Beweisanträgen dar, erübrigen sich weitere Ausführungen, nachdem diverse Gehörsverletzungen in Ziffer 4.3 ff. bereits festgestellt wurden.

4.4.3

Was das anlässlich der Anhörung vom 1. Dezember 2003 der Wettbewerbskommission übergebene handout angeht, ist zunächst festzuhalten, dass dieses

- die Entwicklung des schnellen Internetzugangs über das Kabel- und das Telefonnetz bis Mitte 2003 und das Aufholen des ADSL-Kanals zeigt,

- die Marktanteile grosser Anbieter in beiden Kanälen (als 100% zu setzen) im Endkundenmarkt beziffert,

- auf einer Landeskarte die über das Kabelnetz erschlossenen Gebiete ausweist,

- einen Produkte- und Preisvergleich für den schnellen Internetzugang über die beiden Netze gemäss der Homepage von Cablecom bringt, der die Attraktivität des Angebots im Kabelinternet illustriert (höhere Bandbreiten, tiefere Preise).

Ausserdem wurde der Wettbewerbskommission, wie bereits in Ziffer 4.3.1 ausgeführt, anlässlich der Anhörung mitgeteilt, die Beschwerdeführerinnen müssten auf eine Marktoffensive von Cablecom reagieren. Dies wurde mit Schreiben vom 2. Dezember 2003 schriftlich bestätigt. Unabhängiges Verhalten sei somit nicht möglich. Wie gezeigt wurde, verletzt die Nichtberücksichtigung der Marktoffensive von Cablecom und der Anpassungen der Beschwerdeführerinnen beim BBCS den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerinnen. Die weitere Prüfung, ob das rechtliche Gehör auch durch Nichtprüfung eines Beweisantrags verletzt wurde, erübrigt sich.

Was die Informationen im handout angeht, sind diese für die Frage der Marktstellung der Beschwerdeführerinnen relevant. Sie dokumentieren die Aufholjagd von ADSL, relativieren die Bedeutung von Bluewin im Endkundenmarkt (Marktanteil gemessen an allen Endkunden, nicht nur an denjenigen im ADSL-Bereich), zeigen das Potenzial des Internetzugangs über die Kabelnetze (2,3 Mio. internetfähige Kabelanschlüsse), allerdings ohne auszuweisen, in welchen Gebieten eine internetfähige Infrastruktur besteht, und die Konkurrenzfähigkeit des Kabelinternets hinsichtlich Bandbreiten und Preisen. Alle diese Angaben sind wesentlich zur Bestimmung des Wettbewerbs im Endkundenmarkt und seiner Bedeutung für den Wholesalemarkt.

Die Verfügung setzt sich mit diesen Elementen entgegen der Behauptung der Wettbewerbskommission nicht auseinander: Sie beschränkt sich unter dem Titel "Einfluss des nachgelagerten Marktes" auf Argumente zur so genannten Spiegelbildtheorie und schliesst aus dem unzulänglich berechneten Anteil von Bluewin im Endkundenmarkt (50% ausschliesslich bezogen auf den ADSL-Bereich), der Anzahl der mit Kabel- und Telefonnetz erschlossenen Haushalte, der Struktur der Kabelnetzbetreiber und der Finanzkraft der Beschwerdeführerinnen auf deren "nicht zu unterschätzende Marktmacht", aus der sich ein beschränkter Einfluss der Kabelnetzbetreiber auf die Preisgestaltung der Beschwerdeführerinnen im Wholesalemarkt ergebe.

Die Vorinstanz hat den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerinnen verletzt, indem sie die entsprechenden Beweisanträge nicht behandelte oder nicht mindestens begründete, weshalb sie irrelevant sein sollten. Dass es sich um Beweisanträge handelte, ergibt sich aus den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen mit ausreichender Klarheit und geht zudem aus dem Protokoll der Anhörung vom 1. Dezember 2003 hervor.

4.5

Weiter sind die Beschwerdeführerinnen der Ansicht, das Verbot der Durchsetzung der untersuchten Rabattordnung lasse sie im Unklaren darüber, ob und in welchem Umfang Volumen- oder andere Rabatte kartellrechtlich unbedenklich seien. Zwar werde das untersuchte Rabattsystem untersagt, der Rahmen zulässigen Handelns werde aber nicht abgesteckt. Dies sei unter dem Aspekt der Rechtssicherheit und der Bestimmtheit einer Verfügung problematisch, weshalb die Verfügung auch unter diesem Titel mangelhaft sei.

Die Wettbewerbskommission hält dagegen, ihre Aufgabe bestehe in einer ex post-Beurteilung eines konkreten Verhaltens, nicht in einem regulierenden Eingriff in die unternehmerische Verantwortung. Im Übrigen lasse sich der Verfügung sehr wohl entnehmen, bei welchen Kostenposten Skalenerträge bestünden, die sich in Volumenrabatten niederschlagen dürften. Die Beschwerdeführerinnen seien daher auch ohne ausdrückliche Regelung in der Lage, die Rabatte diskriminierungsfrei auszugestalten.

Es trifft zu, dass die Wettbewerbskommission Verhaltensweisen zu beurteilen und nicht vorzuschreiben hat, wie sich ein Unternehmen im Markt verhalten muss. Die Situation ist für alle marktbeherrschenden Unternehmen insofern gleich, indem das Kartellgesetz nur Beispiele für unzulässige Verhaltensweisen nennt. Eine materiellrechtliche Unschärfe besteht diesbezüglich immer, unabhängig davon, ob die Wettbewerbskommission ein bestimmtes Verhalten untersucht oder nicht. Das ist eine einer Missbrauchsgesetzgebung immanente Erscheinung, die mit dem Risiko der Unternehmen einhergeht, in ein kartellrechtliches Verfahren verwickelt zu werden. Dennoch liegt die Verantwortung für das Verhalten grundsätzlich beim Unternehmen. Dieses ist gefordert, sich nicht diskriminierend zu verhalten. Unklarheiten können aufgrund der Ausführungen der Verfügung zu den ISP-spezifischen Kostenpositionen oder im Rahmen der Beratungstätigkeit des Sekretariates der Wettbewerbskommission ausgeräumt werden, neuerdings auch mittels vorgängiger Meldung eines geplanten Verhaltens, das die direkte Sanktionierbarkeit nach dem neuen Recht ausschliesst (Art. 49a Abs. 1 und Abs. 3 KG).

Ein formeller Mangel kann in der Untersagung des untersuchten Rabattsystems ohne Konkretisierung der zulässigen Rabatte daher nicht erblickt werden.

4.6

Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die Pflicht, Änderungen von Preisen und Rabatten jeweils vorgängig mitzuteilen (Ziff. 4 des Dispositivs), sei in Verletzung des rechtlichen Gehörs ergangen. Weder habe sie Gelegenheit gehabt, sich dazu zu äussern, da diese Ziffer erst nach der Anhörung und der Stellungnahme zum Antrag aufgenommen worden sei, noch werde diese Mitteilungspflicht in der Verfügung begründet. Die Wettbewerbskommission sei nur zuständig, Verhaltensweisen zu untersuchen, welche sich schädlich auswirkten, also solche, die am Markt wirksam würden. Für beabsichtigte Änderungen, die nicht ex post beurteilt werden könnten, treffe dies nicht zu. Diese Anordnung sei daher ein unzulässiger Eingriff in die Vertrags- und Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerinnen. Die Gewährung von Rabatten sei nicht per se unzulässig, auch nicht im Fall marktbeherrschender Unternehmen. Die Pflicht zur vorgängigen Meldung von Preisänderungen unterstelle, die Beschwerdeführerinnen würden sich vermutungsweise unzulässig verhalten. Die Wettbewerbskommission könne jederzeit ein Verfahren eröffnen, um zu prüfen, ob sich die Preispolitik der Beschwerdeführerinnen in schädlicher Weise auswirkten. Das Instrumentarium zur Verhinderung von Missbräuchen sei damit ausreichend. Nicht einmal bereits als marktbeherrschend beurteilte Unternehmen hätten nach dem revidierten Kartellgesetz eine solche Meldepflicht, sondern nur eine Möglichkeit zur Meldung (Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG). Ziffer 4 des Dispositivs sei daher aufzuheben.

Die Wettbewerbskommission bringt vor, sie dürfe rechtsgestaltend eingreifen, um die Vollstreckung einer Verfügung sicherzustellen. Die Mitteilungspflicht sei nur eine befristete Informations-, keine Genehmigungspflicht. Sie erlaube es der Behörde, gegebenenfalls ein Verfahren zu eröffnen. Unzulässiges Verhalten werde dabei nicht unterstellt. Die Mitteilungspflicht sei verhältnismässig und kein tiefgreifender Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit. Sie diene der Vollstreckung der Verfügung.

Die Parteien sind vor dem Erlass einer Verfügung anzuhören und die Anordnung ist zu begründen. Das gilt auch für die Mitteilungspflicht gemäss Ziffer 4 des Dispositivs, ist aber nicht geschehen. Der Gehörsanspruch der Beschwerdeführerinnen wurde daher verletzt, weshalb die Verfügung insofern aufzuheben ist. Ob ein Eingriff tiefgreifend ist oder nicht, spielt für die Gewährung des rechtlichen Gehörs keine Rolle. Aus der Befugnis, gestaltend einzugreifen, folgt jedenfalls nicht, dass der Gehörsanspruch insofern entfällt. Dass die Mitteilungspflicht der Information der Behörde dient und Anpassungen nicht genehmigungsbedürftig sind, führt ebenfalls nicht zu einem anderen Ergebnis.

4.7

Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Verfügung begründe die Informationspflicht gemäss Ziffer 5 des Dispositivs nicht, was ihren Gehörsanspruch verletze. Die Wettbewerbskommission äussert sich dazu nicht.

Verfügungen sind zu begründen. Die angefochtene Verfügung begründet die Informationspflicht nicht. Der Gehörsanspruch der Beschwerdeführerinnen ist

daher verletzt, auch wenn Dispositiv Ziffer 5 nicht die zentrale Frage der Zulässigkeit der untersuchten Verhaltensweise betrifft. Dass die Beschwerdeführerinnen die fehlende Begründung nicht bereits in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsentwurf bemängelten, heisst nicht, dass sie dies in der Beschwerde nicht tun dürften. Die Möglichkeit der Stellungnahme zum Verfügungsantrag im Sinne des kartellrechtlich erweiterten Gehörsanspruchs schliesst die Rüge der Gehörsverletzung im Rechtsmittelverfahren nicht aus.

Informationspflichten dieser Art sind soweit ersichtlich Standard in den Verfügungen der Vorinstanz und wurden in der bisherigen Praxis nicht begründet. Sie dürften primär der Publizität der Verfügungen bei den von einer Verhaltensweise betroffenen Marktteilnehmern dienen. Diese kann auch auf andere Weise erreicht werden (Publikation in der RPW, Medienberichterstattung). Ob das Motiv einer Information durch die Verfügungsadressatin in einer Beschleunigung der Information oder einer administrativen Vereinfachung liegt (Verfügungsadressatin im Besitz der Adressen), ob damit das Interesse der Beschwerdeführerinnen an einer Information gewahrt werden soll, mit der sie einverstanden sind und die allfälligen Geschäftsgeheimnissen Rechnung trägt, oder ob die Informationspflicht möglicherweise einen gewissen pönalen Charakter hat, lässt sich mangels einer Begründung nicht sagen.

Die Wettbewerbskommission wird solche Informationspflichten in Zukunft kurz zu begründen haben.

4.8

Weil die Garantie des Gehörsanspruchs formeller Natur ist, zieht seine Verletzung prozessuale Wirkungen nach sich: Die angefochtene Verfügung wird grundsätzlich aufgehoben, selbst wenn kaum Aussicht darauf besteht, dass die Behörde unter Beachtung der Garantie zu einer anderen Entscheidung gelangt (AL-BERTINI, a.a.O., S. 449, mit Verweisen auf die Rechtsprechung; vgl. auch oben Ziff. 4.1). Ist die Verfahrensrüge begründet, erübrigt sich die Prüfung der materiellen Vorbringen an sich (ALBERTINI, a.a.O., S. 450). Die Wirkung der Gehörsverletzung besteht in der Regel nicht in der Nichtigkeit der Verfügung, welche eine Korrektur der Gehörsverletzung im Rechtsmittelverfahren ausschliessen würde, sondern in deren Anfechtbarkeit (ALBERTINI, a.a.O., S. 451 f.).

Die sich aus der verfassungsmässigen Sicht ergebende Rechtsfolge der Gehörsverletzung (Kassation der Verfügung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz) steht in einem Spannungsverhältnis zu den gesetzlichen Verfahrensordnungen, namentlich zum Verwaltungsverfahrensgesetz, das in Artikel 61 in erster Linie einen reformatorischen Entscheid der Rechtsmittelbehörde vorsieht. Aus der formellen Natur des Gehörsanspruchs ergibt sich nicht, dass die Rechtsmittelbehörde in allen Fällen verpflichtet ist, den Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (ALBERTINI, a.a.O., S. 452).

Die Frage, ob die Sache zurückzuweisen ist, wenn die Beschwerdeinstanz einen Abklärungsbedarf in sachlicher Hinsicht feststellt, sollte vom Verfahrensrecht beantwortet werden. Enthält dieses, wie das Verwaltungsverfahrensgesetz, keine allgemeine Bestimmung, liegt es im Ermessen der Rechtsmittelbehörde, ob sie die Sache zurückweisen oder selber ergänzende Abklärungen treffen will. Wenn etwa ein umfassendes Beweisverfahren nötig ist, die Vorinstanz mit den örtlichen Verhältnissen besser vertraut oder sachlich kompetenter ist, spricht dies für eine Rückweisung auch dann, wenn die Rechtsmittelinstanz selber weitere Sachabklärungen zu treffen befugt ist (ALBERTINI, a.a.O., S.453).

Der Grundsatz der Aufhebung und Rückweisung der Sache hat Grenzen. Er kann einmal durchbrochen werden, wenn die Kassation die Rechtssicherheit und Verhältnismässigkeit in Frage stellen würde, wenn die Gehörsverletzung nicht als relevant erscheint oder wenn die Beschwerde materiell von vorneherein aussichtslos erscheint. In solchen Fällen kann die Beschwerdeinstanz die Gehörsverletzung feststellen und auf die prozessuale Folge der Kassation verzichten (ALBERTINI, a.a.O., S. 455 ff.). Ein solcher Fall ist vorliegend nicht gegeben, da die angefochtene Verfügung auch materielle Mängel hat.

Der Grundsatz kann sodann durchbrochen werden, wenn sich mit einem Entscheid der Rechtsmittelinstanz in der Sache ein prozessualer Leerlauf vermeiden lässt, wenn also praktische Bedürfnisse des rationellen Gangs der Entscheidfindung und der Verfahrensökonomie das Abweichen von der Rückweisung vorteilhafter erscheinen lassen. Die Verfahrensgarantien sind nicht Selbstzweck, sondern sollen der Verwirklichung des materiellen Rechts dienen. Die Rückweisung kann eine Verlängerung des Verfahrens bewirken, ohne dass dies für die Parteien oder die Verwaltung unter Umständen einen konkreten Nutzen hätte. Diesfalls kann der Verfahrensmangel behoben und die Verletzung geheilt werden. Eine Rückweisung an die Vorinstanz entfällt.

Nach der bundesgerichtlichen Praxis besteht diese Möglichkeit dann, wenn die Vorinstanz zum Ausdruck bringt, dass sie in der Sache nach wie vor gleich entscheiden würde, so dass die Rückweisung wenig Sinn hätte. Denn diesfalls müsste sich die Beschwerdeinstanz ein zweites Mal mit derselben Sache befassen (materielle Anliegen). Von einer Rückweisung kann auch abgesehen werden, wenn das Interesse des Beschwerdeführers an einer möglichst förderlichen Erledigung der materiellen Streitsache mit dem Interesse an der Einhaltung seines Gehörsanspruchs kollidiert (ALBERTINI, a.a.O., S. 459, mit zahlreichen Verweisen auf die Rechtsprechung).

Die Möglichkeit der Heilung besteht nur, wenn die Rechtsmittelbehörde in der Streitfrage dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz (ALBERTINI, a.a.O., S. 461, mit Verweisen auf die Rechtsprechung). Dies wäre vorliegend der Fall (Art. 49 VwVG). Ausgeschlossen wäre die Heilung dagegen, wenn sich die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen bei der Überprüfung der Ermessensausübung und der Handhabung von Beurteilungsspielräumen Zurückhaltung auferlegen würde (Kognitionsbeschränkung), wozu sie jedoch nicht befugt ist (BGE 130 II 449 E. 4.1).

Die Möglichkeit der Heilung betrifft sowohl Fragen der Sachverhaltsfeststellung als auch reine Rechtsfragen wie die Beurteilung von unbestimmten Rechtsbegriffen und die Ausübung des Ermessens. Das Eidgenössische Versicherungsgericht beschränkt die Möglichkeit der oberinstanzlichen Heilung von Gehörsverletzungen auf nicht besonders schwerwiegende Verletzungen. Das Bundesgericht hat sich die Praxis des EVG mittlerweile zu Eigen gemacht (BGE 126 I 68 E. 2; Urteil des Bundesgerichts vom 15.10.2004 i.S. B.,2A.44/2003, E. 2.2). Die Beschwerdeinstanz kann die erforderlichen Instruktionen selber vornehmen, es sei denn, die Rückweisung käme ihrerseits einer Verletzung des rechtlichen Gehörs gleich, wenn etwa nur ein Gerichtsgutachten oder andere gerichtliche Beweismassnahmen geeignet sind, zur Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts beizutragen, oder wenn die Rückweisung unter den Umständen als unverhältnismässig bezeichnet werden müsste (ALBERTINI, a.a.O., S. 462).

Es besteht weder eine Pflicht der Rechtsmittelbehörde, eine Gehörsverletzung zu heilen, noch ein Anspruch der Parteien auf einen materiellen Entscheid im Falle der Gehörsverletzung. Massgeblich soll nach der neueren Lehre eine Abwägung aller in Frage stehenden Interessen sein (vgl. ALBERTINI, a.a.O., S. 465).

4.9

Vorliegend muss nicht geklärt werden, ob die festgestellten Verletzungen des Gehörsanspruchs oberinstanzlich geheilt werden können, da die Verfügung nicht nur wegen formellen Mängeln, sondern auch aus materiellen Gründen aufzuheben ist.

5.

In materieller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen die unzutreffende Feststellung des massgeblichen Sachverhalts (Ziff. 5.1), eine zu enge Abgrenzung des relevanten Marktes (Ziff. 5.2), eine unzutreffende Beurteilung der Marktstellung (Ziff. 5.3) sowie eine unrichtige Beurteilung der Verhaltensweise (Ziff. 5.4).

5.1

Die Beschwerdeführerinnen argumentieren, aus den Gehörsverletzungen resultiere eine Feststellung des massgeblichen Sachverhalts, die teils unzutreffend, teils unvollständig sei.

5.1.1

Was das Vorbringen angeht, die Vorinstanz habe die Marktoffensive von Cablecom vom November 2003 und ihre darauf folgende Anpassung beim BBCS nicht in ihre Überlegungen einbezogen, ist dieses nach Auffassung der Vorinstanz für den massgeblichen Sachverhalt nicht relevant, da die Änderung erst zwei Monate nach Erlass der Verfügung wirksam geworden sei. Angesichts der zeitlichen Koinzidenz mit der Anhörung reflektiere die Anpassung eher die Intention der Beschwerdeführerinnen, angeblichen wirksamen Wettbewerb zu illustrieren, als dass sie ein Beleg für solchen sei.

Die Auffassung, diese Anpassung sei für den Sachverhalt im Verfügungszeitpunkt irrelevant, ist unzutreffend. Die angekündigte Anpassung kann auch dann ein Beleg für die Bedeutung des Wettbewerbs im Endkundenmarkt und seinen Einfluss auf den Wholesalemarkt sein, wenn sie erst nach Erlass der Verfügung wirksam wird. Dass die erforderlichen technischen, betrieblichen und kommerziellen Anpassungen etwas Zeit nicht nur auf Seiten der Beschwerdeführerinnen, sondern auch der ISP erfordern, steht dem nicht entgegen.

Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen hat die Beschwerdeführerinnen im Rahmen der Instruktion dazu befragt, wie sie die Marktoffensive in der kurzen Zeit zwischen Mitte November und der Ankündigung ihrer BBCS-Anpassungen zu spüren bekommen hätten. Sie verwiesen auf das grosse Medienecho (z.B. NZZ vom 18.11.2003, "Intensivierter Wettbewerb bei Breitband-Internet" sowie Der Bund vom selben Datum, "Schneller und billiger ins Internet") und auf die Tatsache, dass Cablecom mit einem direkten Preis- und Produktevergleich von ADSL- und CATV-Angeboten geworben habe. Das Bedrohungspotenzial sei angesichts des besseren Preis-Leistungs-Verhältnisses des Kabelinternetzugangs erheblich gewesen und hätte sich mittelfristig negativ auf die eigenen Kundenzahlen ausgewirkt. Auch von Seiten der ISP sei eine deutliche Reaktion auf die Offensive von Cablecom gefordert worden.

Worauf die Wettbewerbskommission ihre Einschätzung stützt, die Beschwerdeführerinnen hätten manipulative Absichten, lässt sich ihren Eingaben nicht entnehmen. Der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen erscheinen die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen jedenfalls nicht a priori als unglaubwürdig. Die von ihnen eingereichten Unterlagen dokumentieren die fortlaufende Verbesserung und Weiterentwicklung des Angebots (Bandbreitenerhöhungen, Preissenkungen) auf beiden Marktstufen und in beiden Netzen und sprechen für regen Wettbewerb im Endkundenmarkt, dem die Beschwerdeführerinnen auch im Wholesalemarkt Rechnung tragen müssen.

5.1.2

Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die Darstellung des Sachverhalts beginne mit der Preissenkung von Bluewin per 1. März 2002 (256 Kbps von CHF 64.- auf CHF 49.-, 512 Kbps von CHF 94.- auf CHF 79.-) und berücksichtige nicht, dass diese Preissenkung eine Anpassung an das von Cablecom Mitte 2000 gesetzte Preisniveau (256 Kbps zu CHF 49.-, 512 Kbps zu CHF 65.-) gewesen sei. Die Wettbewerbskommission äussert in der Vernehmlassung Zweifel daran, dass die Preissenkung per 1. März 2002 eine Reaktion auf das Mitte 2000 von Cablecom gesetzte Preisniveau sei. Zwischen diesen Zeitpunkten lägen fast zwei Jahre. Eine solche Verzögerung sei angesichts der ausgeprägten Dynamik des Marktes nicht glaubwürdig.

Es reicht nicht aus, dass die Vorinstanz am genannten Vorbringen zweifelt. Der Untersuchungsgrundsatz und der Gehörsanspruch der Beschwerdeführerinnen verpflichten sie, aktiv zu klären, was dafür oder dagegen spricht, und dem Ergebnis bei der Beurteilung des Sachverhalts Rechnung zu tragen.

Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen befragte die Beschwerdeführerinnen in der Instruktion zu den Gründen einer erst im März 2002 erfolgten Preisanpassung. Die Beschwerdeführerinnen gaben an, sie seien bei der Lancierung von ADSL davon ausgegangen, ihr Angebot werde dem mit technischen

Anfangsschwierigkeiten behafteten Kabelinternet angesichts des Preis-Leistungs-Verhältnisses trotz höherer Preise standhalten. Diese Annahme habe sich als unzutreffend herausgestellt. Die im Vergleich zum Kabelinternet schlechten Verkaufszahlen hätten bereits per 1. Februar 2001 zu Preissenkungen beim BBCS geführt (256/64 Kbit/s von CHF 69.- auf CHF 39.-; 512/128 Kbit/s von CHF 114.- auf CHF 54.-). Ebenfalls im Frühjahr 2001 habe Bluewin die Endkundenpreise massiv gesenkt (256/64 Kbit/s von CHF 139.- auf CHF nebst weiteren Anpassungen (vgl. NZZ vom 9.2.2001). Die Preissenkung vom März 2002 sei also nicht die erste Anpassung gewesen.

Die Auffassung der Vorinstanz, eine Preisanpassung nach fast zwei Jahren könne keine Reaktion auf das Angebot anderer Marktteilnehmer sein, überzeugt im Lichte dieser belegten Auskünfte nicht. Erstens können für eine Verzögerung durchaus Gründe bestehen. Dass das Angebot von Cablecom zunächst mit technischen Schwierigkeiten behaftet war, ist notorisch. Dies hat die Beschwerdeführerinnen offenbar veranlasst, ihre Preise zunächst auf höherem Niveau anzusetzen und sie dann zu senken, wenn sich ihr Angebot bezogen auf das Kabelinternet ungenügend entwickelt

(1998: CATV 6'000 Anschlüsse

1999: CATV 14'000 Anschlüsse

2000: CATV 52'000 Anschlüsse ADSL 1'000 Anschlüsse

2001: CATV 114'000 Anschlüsse ADSL 33'000 Anschlüsse

2002: CATV 260'000 Anschlüsse ADSL 195'000 Anschlüsse

2003: CATV 350'000 Anschlüsse ADSL 487'000 Anschlüsse

2004: CATV 480'000 Anschlüsse ADSL 802'000 Anschlüsse).

Grosse Sprünge erfolgten im ADSL-Bereich also ab dem Jahr 2002 (d.h. nach grösseren Anpassungen bei BBCS und auf Stufe Endkunden). Zweitens gingen der Preissenkung vom März 2002 bereits andere Anpassungen voraus. Was die Wettbewerbskommission in ihrer Eingabe vom 12. April 2005 vorbringt, führt nicht zu einem anderen Schluss: Es ist nicht einsichtig, weshalb die Anpassung von 2002 keine Reaktion auf das Kabelinternetangebot sein sollte, wenn dieser schon andere Anpassungen vorausgegangen sind. Eine erfolgreiche Anpassung an den Markt kann auch in mehreren Schritten erfolgen.

5.1.3

Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen stellt hohe Anforderungen an die Abklärung des Sachverhalts und die materielle Begründung (vgl. REKO/WEF 98/FB–001, publiziert in: RPW 1998/4, S. 655 ff.). Die Begründung muss umso einlässlicher sein, je weiter der Entscheidspielraum der verfügenden Behörde ist (vgl. oben Ziff. 4.1). Das bedeutet für den vorliegenden Fall, dass die Wettbewerbskommission die Wettbewerbsverhältnisse im Endkundenmarkt effektiv untersuchen muss, um deren Einfluss auf den Wholesalemarkt sachgerecht einschätzen und begründen zu können. Dies hat sie vorliegend nicht getan.

Entsprechend wird die Wettbewerbskommission den Infrastrukturwettbewerb und seinen Einfluss auf den

relevanten Markt näher zu klären haben. Dabei wird sie neben den Aspekten gemäss Ziffer 5.1.1 bis 5.1.2 auch die diversen weiteren Produkte- und Preisänderungen auf Endkunden- und Wholesalestufe in beiden Infrastrukturen im Zeitablauf zusammenhängend darstellen. Dazu gehört auch die Produkteanpassung beim BBCS vom Juli 2003 (Ausbau der Leistungsfähigkeit des Breitbandnetzes mit einer bis zu 50% höheren Übertragungsgeschwindigkeit), von der die Wettbewerbskommission zu Unrecht annimmt, sie habe für das Untersuchungsergebnis - wie die übrigen Anpassungen - keine Bedeutung.

Bei der Klärung der Wettbewerbsverhältnisse im Endkundenmarkt wird die Wettbewerbskommission auf die in den Ziffern 4.3.5 und 4.4.3 erwähnten Aspekte eingehen und bei CATV und ADSL auf vergleichbare Bezugsgrössen (erschlossene Haushalte oder Anschlüsse) abstellen. Sie wird klären, welche Rand- und Ballungsgebiete und damit welche Kundenpotenziale mit ADSL, CATV oder beiden Infrastrukturen erschlossen sind, und inwiefern der Infrastrukturwettbewerb im Endkundenmarkt vor allem bei der Akquisition von Neukunden spielt oder in wesentlichem Umfang auch Mutationen generiert. Was die Wechselbereitschaft der Endkunden angeht, wird sie ferner die (nicht widerspruchsfreien!) Ausführungen von TDC in der Eingabe vom 3. März 2005 sowie die Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen zu dieser vom 20. April 2005 einbeziehen sowie die Folgekosten des Infrastrukturentscheids (z.B. Koppelung Kabel-TV-Abonnement und Internetzugang beziehungsweise Festnetztelefonanschluss und ADSL) der Endkunden und des Umsteigens von einem Netz auf das andere klären. Sie wird prüfen, wie es sich angesichts der qualitativen Unterschiede mit der Preisführerschaft des CATV- beziehungsweise ADSL-Angebots verhält, und erwägen, inwiefern neue Dienstleistungskombinationen im Endkundenmarkt (Triple Play im Kabelinternet und entsprechende Projekte über ADSL) für den Einfluss auf den relevanten Markt von Bedeutung sind (vgl. auch die Eingaben von TDC vom 3.3.2005 und der Beschwerdeführerinnen vom 20.4.2005).

Indem die Vorinstanz die Wettbewerbsverhältnisse im Endkundenmarkt nicht untersuchte, hat sie den für die Frage einer marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerinnen im Wholesalemarkt massgeblichen Sachverhalt nicht ausreichend geklärt (vgl. im Übrigen unten Ziff. 5.3.6).

5.1.4

Weiter rügen die Beschwerdeführerinnen, es sei nicht berücksichtigt worden, dass nebst Bluewin ein weiterer ISP in den Genuss eines Rabatts in der Grössenordnung des Maximalrabatts gekommen sei.

Die Wettbewerbskommission bestreitet in ihrer Vernehmlassung nicht, dass ein ISP während einer kurzen Zeit (ab Februar 2002) tatsächlich in den Genuss des gleichen Rabatts gekommen sei wie Bluewin. Dies ändere jedoch nichts daran, dass Bluewin den anderen ISP gegenüber in der übrigen Zeit bevorzugt worden sei.

Das trifft zu, ändert aber wiederum nichts daran, dass die Darstellung in Randziffer 33 der Verfügung unzutreffend ist, indem am 28. Februar 2002 nicht nur Bluewin, sondern ein weiterer ISP den Maximalrabatt erhielt. Dass dies nicht alleine auf dem Rabattschema beruhte, ist unerheblich. Massgeblich sind die effektiven Verhältnisse, nicht ausschliesslich die sich aus der untersuchten Rabattordnung ergebenden Umstände. Die Feststellung in Randziffer 34, nach der Bluewin wesentlich tiefere Kosten hatte als alle übrigen ISP, die nur Rabatte von 7% oder weniger hatten, ist in dieser Absolutheit unzutreffend.

Der Sachverhalt muss korrekt und differenziert dargestellt werden. Die Wettbewerbskommission hätte entsprechend die Konditionen dieses ISP erwähnen und darauf hinweisen müssen, wie sich die Lage entsprechend den Ergebnissen der Roundtablevereinbarung vom April 2002 weiterentwickelt hätten (und was dies für die laufende Untersuchung bedeutet). Diese Elemente gehören in den Sachverhalt, nicht in die Würdigung, wo sie in Randziffer 149 erstmals erwähnt werden.

5.1.5

Die Beschwerdeführerinnen beanstanden die Feststellung der Vorinstanz, die Konkurrenten von Bluewin seien allesamt nicht in der Lage gewesen, auf die Preissenkung vom März 2002 zu reagieren, ohne unter Umständen mit Verlusten anbieten zu müssen. Zumindest im Falle eines ISP sei erstellt, dass dessen Vollkosten tiefer gewesen seien als die Preise von Bluewin. Deshalb habe mindestens ein ISP auf das Angebot von Bluewin (CHF 49.- bzw. CHF 79.-) reagieren können und dies auch getan. Damit sei widerlegt, dass kein anderer Konkurrent die Preise habe senken können.

Die Wettbewerbskommission hält es - wohl weil die Vollkosten eines ISP von Januar leicht über den Endkundenpreisen von Bluewin vom März liegen - für zynisch zu behaupten, dieser ISP hätte die Preise anpassen können. Wie sie jedoch selber festhält, machen die BBCS-Kosten einen grossen Teil der Gesamtkosten aus. Die Erhöhung des Rabattes vom Februar 2002 fällt deshalb ins Gewicht. Die Vorinstanz hat nicht dargetan, dass die Vollkosten dieses ISP im genannten Zeitpunkt über den Endkundenpreisen von Bluewin gelegen hätten. Bei der Beurteilung wären im Übrigen auch die unterschiedlichen Überbuchungsraten zu veranschlagen. Andererseits berücksichtigen die Beschwerdeführerinnen nicht, dass im Sachverhalt auch die Änderungen zu berücksichtigen sind, welche nach Auslaufen von separaten Vereinbarungen erfolgt wären. Daher kann aus der Möglichkeit eines ISP, die Preise zum bewussten Zeitpunkt zu senken, nicht gefolgert werden, dass es auf Dauer so geblieben wäre.

Die Vorinstanz hat Kosten, Erträge und Verluste der übrigen ISP soweit ersichtlich nicht untersucht. Entsprechend unscharf ist die Formulierung "die übrigen ISP konnten die Preise nicht senken, ohne unter Umständen mit Verlusten anbieten zu müssen". Aus dieser Aussage lässt sich bezüglich der Möglichkeit zu Preisanpassungen nichts Konkretes ableiten. Auch Bluewin generierte in diesem Zeitraum übrigens Verluste.

Hingegen lässt sich trotz all diesen Einwänden materiell kaum bestreiten, dass die ISP mit den höchsten Rabatten und entsprechenden Einsparungen bei den BBCS-Kosten ihre Endkundenpreise - ungeachtet der ISP-individuellen Kosten- und Ertragslage - eher senken konnten, ohne zusätzliche Verluste einzufahren, als die ISP ohne oder mit einem kleinerem Rabatt.

Entsprechend ist der Sachverhalt zu bereinigen.

5.1.6

Die Beschwerdeführerinnen beanstanden die Darstellung in der Verfügung (Abbildung 3 in Rz. 36 der Verfügung), aus der die Vorinstanz ableite, ohne die vorsorglichen Massnahmen hätte kein anderer ISP vor Ende 2002 oder überhaupt jemals 20'000 Kunden erreicht (Rz. 150 der Verfügung). Ausserdem erfasse Abbildung 3 nur den Internetzugang über ADSL, nicht auch den Kabelkanal.

Eine gesonderte Darstellung der Entwicklung der ISP im ADSL-Bereich ist an sich nicht zu beanstanden. Es trifft jedoch zu, dass man aus dem Anteil von Bluewin im ADSL-Bereich nicht direkt auf deren Möglichkeit zur Preissetzung im ganzen Endkundenmarkt schliessen kann. Für die Klärung der Wettbewerbsverhältnisse im Endkundenmarkt und ihren Einfluss auf den vorgelagerten Markt müssen auch die Endkunden und Anbieter im Kabelkanal erfasst werden.

Die Vorinstanz verneinte die Frage, ob andere ISP ohne die vorsorglichen Massnahmen auch auf die für den Maximalrabatt erforderlichen Kundenzahlen gekommen wären. Dazu ist Folgendes zu sagen:

- Es kann ausgeschlossen werden, dass die Entwicklung ohne die vorsorglichen Massnahmen bei den ISP ceteris paribus zu einem schnelleren Kundenwachstum geführt hätte als mit den Massnahmen. Denn sie verschafften den ISP dieselben Vorteile wie zuvor Bluewin und einem weiteren ISP. Mit den Massnahmen erreichte ein Unternehmen im Oktober 2002 20'000 Kunden. Ohne die Massnahmen hätte es diese Kundenzahl im Jahr 2000 jedoch eventuell auch erreichen können, wenn der Vertragszusatz gemäss Roundtablegesprächen wirksam geworden wäre.

- Hätte kein Anbieter "überhaupt je 20'000 Kunden erreicht" ist nicht überzeugend hergeleitet. Für einen weiteren ISP ergibt sich dies bereits aus dem ersten Punkt. Für die übrigen ISP lässt Abbildung 3 entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine Schlüsse zu, da sie nur aggregierte Daten enthält, nicht nach unterschiedlichen Rabatten differenziert und nicht zeigt, wie die Entwicklung verlaufen wäre, wenn anstelle der vorsorglich verfügten Preisgestaltung der Vertragszusatz gemäss den Roundtablegesprächen vom April 2002 Wirkung entfaltet hätte.

- Aus Abbildung 3 kann somit nicht geschlossen werden, wie sich der Markt ohne die vorsorglichen Massnahmen entwickelt hätte. Sie zeigt nur die Entwicklung unter dem Rabattschema und nach Inkrafttreten der vorsorglichen Massnahmen. Zu Anpassungen am Sachverhalt führt dies jedoch nicht,

da die entsprechende Aussage der Vorinstanz Gegenstand der Würdigung ist.

Die Entwicklung der Kundenzahl des ISP mit demselben Rabatt wie Bluewin ohne vorsorgliche Massnahmen kann im Übrigen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen nicht mittels einer Extrapolation des Wachstums nach der Ankündigung der Preissenkung berechnet werden: Es ist ungewiss, ob die tieferen Preise nach Auslaufen der Spezialvereinbarung hätten weitergeführt werden können, und ein Wachstumsschub nach einer Preissenkung dürfte nur beschränkte Zeit wirken.

5.2

Der sachlich relevante Markt umfasst diejenigen Waren oder Dienstleistungen, die aus der Sicht der Marktgegenseite hinsichtlich Eigenschaften und Verwendungszweck substituierbar sind (Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, SR 251.4). Er ist vorliegend aus der Sicht der ISP abzugrenzen, da es um die Stellung der Beschwerdeführerinnen diesen gegenüber geht. Die ISP fragen nicht, wie ihre Endkunden breitbandige Internetverbindungen nach, sondern in erster Linie das von den Beschwerdeführerinnen entwickelte BBCS, allenfalls ein ähnliches Produkt, das ein Wholesaleangebot ermöglicht, auf anderen (Kabel- oder Elektrizitäts-) Netzen oder mittels weiterer technischer Alternativen. Die Nachfrage auf dem Endkunden- und dem Wholesalemarkt unterscheidet sich somit, weshalb die Abgrenzung eines relevanten Wholesale-Teilmarktes korrekt ist.

Was die Beschwerdeführerinnen dagegen vorbringen, führt nicht zu einer anderen Schlussfolgerung:

Zunächst trifft nicht zu, dass in der Mobilfunkuntersuchung (RPW 2002/1, S. 97 ff., insbesondere S. 118 ff.) nur deshalb eine engere Marktabgrenzung vorgenommen worden wäre, weil im Endkundenmarkt Wettbewerbsbeschränkungen vermutet worden seien. Auch hier erfolgte die Unterteilung mit Blick auf Unterschiede in der Nachfrage. Ebenso wurden im Entscheid Coop/Waro (RPW 2003/3, S. 559 ff.) Beschaffungs- und Absatzmärkte unterschieden, obwohl auf den Absatzmärkten wirksamer Wettbewerb bestand.

Das Argument, der Internetzugang über Satellit und WLAN sei nicht gewürdigt worden, betrifft den Endkundenmarkt. Ebenso betrifft das Vorbringen, die Argumentation zum räumlich relevanten Markt sei widersprüchlich und trage regionalen Unterschieden nicht Rechnung, den Endkundenmarkt. Auf beides ist daher bei der Beurteilung der Marktstellung zurückzukommen.

Ob der sachliche Markt enger oder weiter abgegrenzt wird, ist im Übrigen letztlich nicht entscheidend, wenn der potenzielle Wettbewerb und der Einfluss des nachgelagerten Endkundenmarktes auf den Wholesalemarkt korrekt gewertet werden. Insofern ist die Befürchtung der Beschwerdeführerinnen nicht begründet, die enge Marktabgrenzung bewirke zwingend eine unterschiedliche Beurteilung vertikal integrierter Unternehmen und solcher, die Zwischenhandelsprodukte an Dritte verkaufen, weshalb eine Unterteilung der Wertschöpfungskette in separate Wholesale- und Retailmärkte unzulässig sei. Ebenso wenig ist die Folgerung begründet, bei einer solchen Marktabgrenzung die eigene Unternehmensorganisation aus strategischen Gründen neu ausrichten zu müssen. Dass die genannten Aspekte vorliegend geprüft werden müssen, sagt zu Recht auch die Wettbewerbskommission. Ob sie dies wirklich getan hat, ist eine andere Frage (vgl. 5.3 ff.).

Die Vorinstanz hat den relevanten Markt somit richtig abgegrenzt.

5.3

Als marktbeherrschend gelten Unternehmen, die sich auf einem bestimmten Markt als Anbieter oder Nachfrager von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten können (Art. 4 Abs. 2 KG). Die Möglichkeit zu unabhängigem Verhalten ergibt sich aus der Beurteilung des aktuellen und des potenziellen Wettbewerbs (vgl. 5.3.1). Bei vorgelagerten Märkten ist zudem der Einfluss der Verhältnisse auf nachgelagerten Märkten zu veranschlagen (vgl. 5.3.2 - 5.3.8).

Die Beschwerdeführerinnen bestreiten das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung. Eine solche liege wegen ausreichendem potenziellem Wettbewerb und der Interdependenz von Wholesale- und Retailmarkt selbst bei der von der Vorinstanz vorgenommenen engen Marktabgrenzung nicht vor. Für die Wettbewerbskommission ergibt sich die Marktbeherrschung daraus, dass die ISP heute keine Ausweichmöglichkeit zum BBCS hätten (fehlender aktueller Wettbewerb), dass der potenzielle Wettbewerb nicht ausreichend und der Einfluss des Wettbewerbs auf dem Endkundenmarkt die beherrschende Stellung auf dem vorgelagerten Markt nicht in Frage zu stellen geeignet sei.

5.3.1

Die Vorinstanz führt aus, potenzieller Wettbewerb wirke nur disziplinierend, wenn Marktzutritte trotz Wettbewerbsbeschränkungen hinreichend wahrscheinlich seien, wenn diese rasch erfolgen und ein gewisses Gewicht entfalten könnten. Kein nennenswerter Einfluss bestehe, wenn Zutritte frühestens nach ein paar Jahren oder nur von kleineren Unternehmen wahrscheinlich seien (beschränkte Ausweichmöglichkeiten). Ein Wholesaleangebot auf dem Kabelnetz könnte zwar Wettbewerbsdruck ausüben, obwohl die Zahl der internetfähigen Kabelanschlüsse kleiner sei als die Anzahl ADSL-tauglicher Telefonanschlüsse. Ein ausreichend gewichtiger Marktzutritt innerhalb von zwei bis drei Jahren sei jedoch nicht wahrscheinlich. Cablecom wolle aus infrastrukturellen und organisatorischen Gründen zurzeit kein Wholesaleangebot einrichten, und ein allfälliges - auch gemeinsames - Wholesaleangebot der übrigen Kabelnetzbetreiber hätte wegen der zersplitterten Marktstruktur und der daraus folgenden begrenzten geografischen Abdeckung kaum Auswirkungen. Selbst wenn ein geografisch bedeutsames oder gar flächendeckendes Wholesaleangebot auf dem Kabelnetz realisiert würde, wäre dieses mit erheblichen Investitions- und Transaktionskosten verbunden, da für alle ISP bei praktisch allen Netzen points of presence erforderlich wären. Das Angebot wäre angesichts des kleineren Kundenpotenzials, auf das die Kosten umzulegen wären, kaum konkurrenzfähig, und die Steigerung des Kundenpotenzials setze ihrerseits wesentliche Zusatzinvestitionen voraus. Ein rascher und genügend grosser Marktzutritt auf dem Kabelnetz sei daher nicht ausreichend wahrscheinlich. Ebenso unwahrscheinlich sei ein rasches und genügend grosses Wholesaleangebot auf Stromleitungen, über WLL, WLAN oder UMTS, welche technischen Alternativen schon im Endkundenmarkt kaum auf Resonanz stiessen. Ein Wholesaleangebot über Satellit scheide wegen der hohen Kosten für die Endkunden aus. Die Wahrscheinlichkeit von Marktzutritten, die raschen und wirksamen Wettbewerbsdruck bringen könnten, sei somit gering, so dass die Möglichkeit zu unabhängigem Verhalten weder durch aktuellen noch durch potenziellen Wettbewerb beschränkt werde.

Was die Beschwerdeführerinnen dagegen vorbringen, führt nicht zu einer anderen Schlussfolgerung. Wenn ein rascher Marktzutritt von Cablecom im Wholesalemarkt unwahrscheinlich erscheint, da dieses Unternehmen einen solchen ausdrücklich ausschliesst, kann potenzieller Wettbewerb nicht mit dem Argument bejaht werden, dass dieses Unternehmen theoretisch nicht durch hohe Investitionskosten und sunk costs von einem Zutritt abgehalten wird und dass ein Wholesaleangebot auf dem Kabelnetz technisch möglich sei. Eine Absichtserklärung des potenziellen Konkurrenten, in den Markt einzutreten, ist wohl nicht Voraussetzung potenziellen Wettbewerbs; der erklärte Wille, auf einen Eintritt zu verzichten, schliesst jedoch, mindestens bis auf Weiteres, seine Wahrscheinlichkeit aus. Dass hohe Wachstumsraten die Zutrittsschranken senken und potenziellen Wettbewerb stärken, und dass Cablecom über das erforderliche technische und betriebliche Know-how sowie etablierte Beziehungen verfüge, um in Wholesalemärkten bestehen zu können, ändert daran nichts. Die Wettbewerbskommission stellt im Übrigen nicht in Abrede, dass von einem Marktzutritt von Cablecom trotz geringerer Anzahl der erreichbaren Kunden ein nicht zu unterschätzender Wettbewerbsdruck ausgehen könnte; sie hält dies in Randziffer 115 der Verfügung vielmehr ausdrücklich fest. Die kleinere Anzahl internettauglicher Kabelanschlüsse ist denn auch nicht der Grund, weshalb potenzieller Wettbewerb verneint wird. Schliesslich mag zutreffen, dass Cablecom auf ihren strategischen Entscheid zurückkommen und innerhalb von zwei bis drei Jahren in den Wholesalemarkt eintreten könnte. Daraus folgt jedoch nicht, dass ein solcher Marktzutritt unter den gegebenen Verhältnissen innerhalb der massgeblichen zwei bis drei Jahre im Beurteilungszeitpunkt wahrscheinlich ist.

Was die Wahrscheinlichkeit eines einzelnen oder gemeinsamen Marktzutritts der übrigen ca. 400 Kabelnetzbetreiber angeht, liegt eine ausdrückliche Erklärung, von der Einführung eines Wholesaleangebotes absehen zu wollen, offenbar nicht vor. Vielmehr scheinen einzelne Kabelnetzbetreiber ihr Netzwerk einer begrenzten Anzahl von ISP geöffnet zu haben (Rz. 107 der Verfügung), auch wenn der Verfügung nicht zu entnehmen ist, ob es sich dabei um grössere oder kleinere Netze handelt, ob der Zugang für die ISP entgeltlich erfolgte, welche Infrastrukturkosten

damit verbunden waren, wer diese trägt und ob der so ermöglichte Internetzugang konkurrenzfähig ist. Technische Hindernisse scheinen jedenfalls nicht zu bestehen. Wäre daher zu folgern, ein gemeinsamer Zutritt mehrerer Kabelnetzbetreiber zum Wholesalemarkt sei wahrscheinlich und könnte genügend schnell und gewichtig erfolgen, so dass potenzieller Wettbewerb, wenn nicht von Cablecom, so doch von anderen Netzbetreibern ausgehen würde? Die Vorinstanz verneint diese Frage mit dem Argument, ein konzertierter Marktzutritt mehrerer kleinerer Netzbetreiber zum Wholesalemarkt bliebe entweder territorial begrenzt und wäre daher nicht ausreichend gewichtig, oder er wäre im Fall eines grösseren abgedeckten Gebietes mit verhältnismässig hohen Investitions- und Transaktionskosten verbunden. Diese müssten auf eine kleinere Anzahl von Kunden umgelegt werden und erhöhen liesse sich die Kundenzahl nur mit weiteren Investitionen. Auch ein gemeinsamer Marktzutritt wäre somit kaum erfolgreich und daher nicht wahrscheinlich.

Die Beschwerdeführerinnen ziehen diese einleuchtend erscheinende Schlussfolgerung nicht in Zweifel. Ihrer Argumentation zufolge haben die 2,3 Millionen (per 31.12.2004: 2,5 Mio.) breitbandfähigen Kabelnetzanschlüsse ausreichend disziplinierende Wirkung, und diese werde dadurch verstärkt, dass sie sich regionale Preis- und Produktedifferenzierungen als Unternehmen im Fokus gesteigerter öffentlicher Aufmerksamkeit noch immer nicht erlauben könnten. Der Einfluss wirksamen Wettbewerbs auch nur in begrenzten räumlichen Märkten werde daher schweizweit wirksam. Diese Argumente betreffen die Frage des Einflusses des Wettbewerbs im nachgelagerten auf den Wholesale-Markt und sind dort zu veranschlagen.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz von der Cablecom ausgehenden potenziellen Wettbewerb zu Recht für unwahrscheinlich befunden hat. Dieselbe Folgerung für die übrigen Kabelnetzbetreiber, deren Basis von den Beschwerdeführerinnen nicht in Frage gestellt wurde, erscheint einleuchtend, auch wenn sie etwas pauschal und ohne einlässliche Szenarien zu möglichen Gebietszusammenschlüssen und Kosten erfolgte.

Was potenziellen Wettbewerb durch ein Wholesaleangebot über andere Technologien angeht, überzeugt die Überlegung, angesichts der geringen Anzahl Endkunden sei ein Markteintritt auf Stufe Wholesale innert zwei bis drei Jahren unwahrscheinlich. Dasselbe dürfte für ein Wholesaleangebot über Satellit gelten, und zwar selbst dann, wenn die Vorinstanz hier bezüglich der den Endkunden erwachsenden Kosten von einer unzutreffenden Annahme ausgegangen ist.

5.3.2

Die Vorinstanz ist der Auffassung, die Beschwerdeführerinnen könnten sich im Wholesalemarkt von anderen Marktteilnehmern im Wesentlichen unabhängig verhalten. Der Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt schliesse dies nicht aus. Bluewin bediene 50% der ADSL-Anschlüsse und sei somit in der Lage, die Endkundenpreise erheblich zu beeinflussen. Sie

könne wegen der Abdeckung des Telefonnetzes eine grössere Anzahl Kunden erreichen (3,8 Mio. Anschlüsse). Bei einer Preiserhöhung im Endkundenmarkt könnten weniger Kunden auf das Kabelnetz ausweichen (2 Mio. internetfähige Kabelanschlüsse; recte 2,3 Mio. bzw. per 31.12.2004: 2,5 Mio.), als wenn die Endkundenpreise beim Kabelinternet erhöht würden. ADSL werde deshalb in Zukunft einen erheblichen Vorteil haben. Dieser Vorteil schlage sich in stärkeren Wachstumsraten bei der ADSL-Technologie nieder, die nun die Marktführerschaft übernommen habe. Die Kabelnetzbetreiber seien wegen der zersplitterten Marktstruktur und den trotz der Marketingbestrebungen des Verbandes nach wie vor selbstständig auftretenden über 400 Unternehmen relativ schwach. Zudem könne Bluewin von der Finanzkraft des Konzerns profitieren, sich erfolgreich auf dem Markt etablieren und eine gute Kundenbasis aufbauen. Die Beschwerdeführerinnen hätten im Retailmarkt eine nicht zu unterschätzende Marktmacht, weshalb der Einfluss der Kabelnetzbetreiber auf ihre Preisgestaltung als nicht sehr hoch einzustufen sei.

Die Beschwerdeführerinnen bestreiten die Möglichkeit zu im Wesentlichen unabhängigem Verhalten im relevanten Markt. Weil der Endkunde zwischen verschiedenen Angeboten wählen könne, müsse der Anbieter im Wholesalemarkt die Zwischenhandelspreise so gestalten, dass sein Produkt im Endkundenmarkt bestehen könne. Sie hätten sich an das Kabelinternetangebot denn auch verschiedentlich mit diversen Produkte- und Preisanpassungen auf Stufe BBCS und Endkunden anpassen müssen (vgl. oben Ziffern 5.1.1 - 5.1.3). Der Verhaltensspielraum der Beschwerdeführerinnen im relevanten Markt sei daher beschränkt, die Möglichkeit zu in wesentlichem Umfang unabhängigem Verhalten nicht gegeben.

Dass Produkteanpassungen im einen Netz die Anbieter im anderen Netz in der Vergangenheit immer wieder zu Reaktionen veranlasst haben, ergibt sich aus den Akten und den Abklärungen der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen ebenfalls (vgl. Eingabe der Beschwerdeführerinnen vom 17.3.2005). Dies wurde von der Vorinstanz nicht veranschlagt, obwohl es für den Einfluss des Wettbewerbs im Endkundenauf den Wholesalemarkt wesentlich aussagekräftiger erscheint als die genannten Ausführungen der Vorinstanz.

Diese Ausführungen erlauben den Schluss, die Beschwerdeführerinnen könnten sich auf dem relevanten Markt im Wesentlichen unabhängig verhalten, aus verschiedenen Gründen nicht, wie im Folgenden zu zeigen ist:

5.3.3

Zunächst ist nicht nachvollziehbar, inwiefern der Wettbewerb auf dem Retailmarkt wegen der unterschiedlichen Zahl von Telefonanschlüssen und internetfähigen Kabelnetzanschlüssen (mehr Kunden können von CATV auf ADSL wechseln) nicht spielen sollte, solange die mögliche Kundenzahl in beiden Netzen nicht annähernd erreicht ist. Die Vorinstanz ging von 340'000 ADSL-Kunden (Stand Ende Juni 2003) und 290'000 Kabelnetzkunden (Stand Ende März 2003) aus. Da das Kabelnetz 2,3 Mio. (per 31.12.2004: 2,5

Mio.) internetfähige Anschlüsse hat, hatte es im Verfügungszeitpunkt das Potenzial, sämtliche ADSL-Kunden aufzufangen (Gebiete ohne Ausweichmöglichkeiten auf Kabelinternet vorbehalten). Das gilt angesichts der Endkundenzahlen per 31. Dezember 2004 (ADSL: 800'000, Kabel: 480'000) auch heute und mindestens in näherer Zukunft noch. Inwiefern die ADSL-Kunden tatsächlich auf einen Kabelnetzanschluss ausweichen können oder nicht, hat die Vorinstanz nicht geprüft, da sie die Wettbewerbsverhältnisse im Endkundenmarkt nicht untersuchte und keine Gebiete und Kundenpotenziale mit und ohne Ausweichmöglichkeit auf das Kabelnetz ausschied (was, wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht monieren, hinsichtlich der Bedeutung des Kabelnetzes auch zu widersprüchlichen Aussagen führte). Die Vorinstanz hat somit nicht dargetan, dass das Kabelnetz ausserstande wäre, die ADSL-Kunden gesamthaft oder doch zu einem wesentlichen Teil aufzufangen.

Die heute insgesamt tiefere Zahl der internettauglichen Kabelnetzanschlüsse erlangt frühestens dann Bedeutung, wenn die Kabelnetzbetreiber ihre Infrastruktur nicht weiter ausbauen und nicht mehr in der Lage sind, etwa im Falle einer Preiserhöhung im ADSL-Bereich eine wesentliche Zahl allenfalls abwanderungswilliger ADSL-Kunden aufzunehmen und so Wettbewerbsdruck zu erzeugen. Dass der ADSL-Kanal aus der heute höheren Anschlusszahl in der Zukunft einen solchen Vorteil ziehen könnte, spricht jedenfalls nicht gegen Wettbewerbsdruck auf dem Endkundenmarkt im Beurteilungszeitpunkt.

Ebenso wenig spricht gegen Wettbewerbsdruck auf dem Endkundenmarkt, dass ADSL den ursprünglichen Vorsprung des Kabelinternets dank höheren Wachstumsraten auf- und mittlerweile überholt hat. Die intensiven und teils aggressiven Werbekampagnen von Unternehmen im Kabel- und im Telefonnetz sprechen eher für ausgeprägten Wettbewerb zwischen diesen Infrastrukturen, mindestens bei der Akquisition von Neukunden. Ausschlaggebend für die höheren Wachstumsraten im ADSL-Bereich insgesamt erscheint eher die Möglichkeit der Auswahl unter einer Vielzahl von ISP, ferner dass die Leistungen im ADSL-Bereich heute besser sind als beim Kabelinternet (vgl. K-Tipp Nr. 4 vom 23.2.2005, S. 20 f.), dies im Gegensatz zur noch 2003 bestehenden Situation, als das Kabelinternet besser abschnitt (vgl. Kassensturz vom Februar 2003 und www.cablemodem.ch, "Kabelinternet 25% schneller als ADSL", News 2003), oder dass der Kundendienst bei Cablecom in der Vergangenheit immer etwa wieder zu Beanstandungen Anlass gab. Dass der in Zukunft möglicherweise entstehende, auf einer grösseren Zahl der erschlossenen Haushalte beruhende Vorteil für das schnellere Wachstum bei ADSL verantwortlich wäre, wie die Vorinstanz schreibt, ist dagegen wenig einleuchtend.

Diese beiden Kriterien erlauben keine Rückschlüsse auf eine beherrschende Stellung. Sie sind nicht sachgerecht und daher rechtsfehlerhaft.

5.3.4

Auch die übrigen Erwägungen in der Verfügung sind nicht durchwegs überzeugend und lassen den Schluss, die Beschwerdeführerinnen könnten sich im

Wholesalemarkt unabhängig verhalten, nicht zu. Die zersplitterte Marktstruktur etwa hat nur beschränktes Gewicht, wenn die 400 Netzbetreiber ihre Internetplattform gemeinsam vermarkten, und das Argument, die Kundennähe in einzelnen regionalen Märkten könne ein Wettbewerbsvorteil sein, leuchtet ein. Die Finanzkraft des Konzerns begründet für sich alleine ebenfalls keine Möglichkeit zu unabhängigem Verhalten, zumal Quersubventionierungen nicht festgestellt wurden. Dass Bluewin bei der Kundenakquisition eine gute Ausgangslage hat (Telefonkundenstamm), dürfte zutreffen, gilt aber teilweise auch für Netzbetreiber im Kabelinternet (TV-Kundenstamm).

Aus der Aussage, Bluewin habe im Retailmarkt eine "nicht zu unterschätzende Marktmacht", folgt weder, dass sie dort eine beherrschende Stellung einnimmt, noch dass der Wettbewerb dort nicht wirksam wäre, noch dass sich die Beschwerdeführerinnen im Wholesalemarkt im Wesentlichen unabhängig verhalten können (ganz abgesehen davon, dass der Einfluss der Beschwerdeführerinnen auf die Preise im Endkundenmarkt nicht mit ihrem Anteil im ADSL-Bereich untermauert werden kann). Der Wettbewerb im Endkundenmarkt kann auch dann wirksam sein und auf die Verhältnisse auf dem vorgelagerten Markt durchschlagen, wenn ein Unternehmen im Endkundenmarkt einen gesteigerten Einfluss hat. Es reicht nicht festzustellen, dass Bluewin im Retailbereich einen gewissen Markteinfluss hat. Vielmehr muss die Wettbewerbskommission dartun, dass sich die Beschwerdeführerinnen im relevanten Markt von anderen Marktteilnehmern im Wesentlichen unabhängig verhalten können.

5.3.5

Die Beschwerdeführerinnen argumentieren, die Annahme einer beherrschenden Stellung sei schon deshalb unplausibel, weil eine Preiserhöhung beim BBCS verbunden mit einer Erhöhung der Endkundenpreise angesichts der Kabelnetzkonkurrenz zu einem Verlust an ADSL- und BBCS-Kunden führen würde, was irrationalem Verhalten entspräche. Selbst wenn Bluewin die Endpreise nach einer BBCS-Preiserhöhung dank einer Quersubventionierung tief halten könnte und die übrigen ISP aus dem Markt scheiden würden, würde dies nichts bringen, weil sie die Endpreise wegen der Kabelnetzkonkurrenz nicht erhöhen könnte, zumal sie sich regionale Preisdifferenzierungen nicht erlauben könne. Die Wettbewerbskommission hält eine solche Vorgehensweise nicht für irrational: Auf kurze Sicht könnten die Beschwerdeführerinnen Verluste aus dem Endkundengeschäft von Bluewin mit höheren Einnahmen aus dem BBCS kompensieren, und auf längere Sicht den Marktanteil im Endkundengeschäft erhöhen. Durch das Ausscheiden der übrigen ISP würde voraussichtlich ein Duopol zwischen Swisscom und Cablecom entstehen, in dem Erstere eine überragende Stellung einnähme, und die Beschwerdeführerinnen wären dann angesichts der Vorteile der ADSL-Technologie wahrscheinlich in der Lage, die Endkundenpreise in einem gewissen Masse zu erhöhen.

Beide Sichtweisen sind teilweise einleuchtend, teilweise spekulativ. Marktanteilsgewinne von Bluewin generieren zwar auch ohne Preiserhöhungen Wachstum. Inwiefern dies nach einem Ausscheiden der übrigen ISP die Verluste aus dem BBCS kompensieren würde, ist aber nicht belegt (vgl. dazu jedoch die Ausführungen von TDC in der Eingabe vom 3.3.2005). Ebensowenig ist klar, in welchem Verhältnis allfällige zeitlich beschränkte Mehreinnahmen beim BBCS - soweit sie bei gleichzeitigem Kundenverlust zulasten der ISP denn tatsächlich entstehen würden - zu Verlusten im Endkundenmarkt stehen würden. Ob und in welchem Mass Bluewin bei einem Ausscheiden der übrigen ISP aus dem Markt wesentliche Marktanteilsgewinne verbuchen könnten, lässt sich heute ebenfalls nicht voraussagen; die Kunden könnten auch auf das Kabelnetz ausweichen - je nach Reaktion der Netzbetreiber auf eine solche Situation in mehr oder weniger ausgeprägtem Mass - und würden nicht automatisch Bluewin "anwachsen". Die Kabelnetzbetreiber könnten einer allfälligen anschliessenden Preiserhöhung von Bluewin als einziger verbliebener ADSL-Anbieterin ausser mit weiteren Preissenkungen mit einer Erweiterung ihrer Netze oder der Beseitigung allfälliger struktureller Mängel begegnen. Schliesslich könnten technologische Alternativen wieder oder neu auf den Markt drängen und dem Wettbewerb im Endkundenmarkt erneut Auftrieb verleihen. Im Übrigen ist die von der Wettbewerbskommission erwähnte Möglichkeit zu einer gewissen Erhöhung der Preise wettbewerbsrechtlich nicht per se problematisch, wenn ADSL tatsächlich Qualitätsvorteile hat.

5.3.6

Will man den Einfluss der Verhältnisse im Endkundenmarkt auf den Wholesalemarkt seriös einschätzen, kommt man um eine Klärung der Wettbewerbsverhältnisse zwischen den beiden Netzen nicht herum. Diese Beurteilung ist zentral, wenn man den parallelen Vertriebskanälen mit ihren unterschiedlichen Geschäftsmodellen gerecht werden und die beherrschende Stellung nicht mehr oder weniger direkt aus der Marktabgrenzung und dem fehlenden potenziellen Wettbewerb im Wholesalemarkt ableiten will.

In Ziffer 5.1.3 wurde aufgeführt, welche Sachverhaltselemente für die Wettbewerbsverhältnisse im Endkundenmarkt wesentlich erscheinen. So ist zu veranschlagen, in welchen Agglomerationen beziehungsweise Randregionen welche Kundenpotenziale welche Auswahlmöglichkeiten haben, wie sich das Kabelinternet in neu erschlossenen Regionen entwickelt, welche Auswirkungen Preissenkungen oder -erhöhungen im einen oder anderen Netz auf das Verhalten der Endkunden haben, inwiefern Preisanpassungen und Produkteverbesserungen verbunden mit Werbekampagnen Mutationen von Endkunden von einem Netz auf das andere bewirken oder wegen lock-in-Effekten in erster Linie die Akquisition von Neukunden beeinflussen, und inwiefern dies unterschiedlich zu gewichten ist, je nachdem, ob sich der Markt in einer starker Expansions- oder einer Reifephase befindet.

Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen ist die Nachfrage im Endkundenmarkt preiselastisch; Preissenkungen von Bluewin und TDC im Endkundenmarkt hätten zu starken Nachfragesteigerungen geführt,

und Preiserhöhungen könnten, wo Ausweichmöglichkeiten bestehen, deshalb das Gegenteil bewirken. Dass Werbekampagnen verbunden mit Produkteanpassungen beim betreffenden Anbieter zu einem stärkeren Wachstum führen, ist aufgrund der Akten und der Abklärungen der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen erstellt (z.B. Zunahme des Wachstums bei Bluewin nach dem 1.3.2002, bei TDC nach einer entsprechenden Ankündigung vom 9.4.2002, beim Kabelinternet nach der Marktoffensive vom November 2003 [praktisch Verdoppelung der Wachstumsquote im darauf folgenden Halbjahr]). Ob daraus auch abzuleiten ist, dass der Produkte- und Preiswettbewerb zu Mutationen zwischen Kabelinternet- und ADSL-Endkunden führt, und inwiefern dies in einer Wachstumsphase ins Gewicht fallen kann, lässt sich daraus jedoch nicht ersehen.

Diese Abklärungen und Einschätzungen zum Endkundenmarkt fehlen in der Verfügung vollständig. Es überschreitet die Möglichkeiten der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, das Erforderliche im Rahmen des Beschwerdeverfahrens selber vorzunehmen, weshalb es Sache der Wettbewerbskommission sein wird, dies nachzuholen. Dies rechtfertigt sich auch mit Blick auf die Wahrung des Instanzenzugs.

Bei der Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse im Endkundenmarkt wird die Vorinstanz auch den Stellungnahmen von TDC und den Beschwerdeführerinnen vom 3. März 2005 beziehungsweise 20. April 2005 Rechnung tragen und berücksichtigen,

- inwiefern die auch von der Wettbewerbskommission erwähnte ausgeprägte Dynamik des Marktes für oder gegen eine beherrschende Stellung der Beschwerdeführerinnen spricht,

- dass der von ihr bei der Wettbewerbsstellung von Cablecom erwähnte Umstand, ein Wholesaleangebot würde deren Marktstellung beeinträchtigen, wohl auch den Beschwerdeführerinnen zugute zu halten wäre,

- und dass die Preise des schnellen Internetzugangs im internationalen Vergleich offenbar tief sind, dies bei hoher Marktpenetration (vgl. Der Bund, 28.10.2004, S. 43), was eher für die Wirksamkeit des Wettbewerbs im Endkundenmarkt als dagegen spricht, auch wenn in einigen Ländern wie Japan oder Korea für weniger Geld höhere Bandbreiten zu haben sind (vgl. BAKOM, Breitbandkommunikation in der Schweiz, März 2005, S. 18 f.).

Sollte die Prüfung gemäss Ziffer 5.3.6 ergeben, dass sich die Beschwerdeführerinnen angesichts des Einflusses der Verhältnisse auf dem Endkundenmarkt auf dem relevanten Markt nicht in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten können, jedoch insoweit Spielraum haben, als sie diesen Druck mittels Gestaltung der Rabattierung teilweise unterlaufen können, bliebe zu prüfen, inwiefern dies angesichts der gesetzlichen Definition der marktbeherrschenden Stellung für die Begründung einer Verhaltenskontrolle ausreichen kann.

Was TDC in der Eingabe vom 3. März 2005 zur Frage der Marktbeherrschung vorbringt, ändert im Übrigen nichts daran, dass die Vorinstanz die beherrschende Stellung der Beschwerdeführerinnen im relevanten Markt nicht hinreichend untersucht und begründet hat.

5.3.7

Unter dem Strich erscheint die Bejahung einer marktbeherrschenden Stellung etwas konstruiert, um die kartellrechtlichen Verhaltensvorschriften bereits heute zur Anwendung bringen zu können. In diese Richtung weisen immerhin die Überlegungen der Vorinstanz zu einem möglicherweise künftig entstehenden Duopol zwischen den Beschwerdeführerinnen und Cablecom. Die kartellrechtliche Verhaltenskontrolle erfasst aber nur Unternehmen, die aktuell eine beherrschende Stellung innehaben. Es ist nicht Sache der Wettbewerbsbehörden, gewissermassen mittels einer aus strukturpolitischen Gründen vorgezogenen Verhaltenskontrolle auf eine erwünschte Marktstruktur hinzuwirken beziehungsweise eine möglicherweise entstehende unerwünschte Marktstruktur zu verhindern. Wettbewerbspolitik ist nicht in erster Linie Struktursondern Anpassungspolitik. Massgeblich sind die jeweiligen Wettbewerbsverhältnisse und die Auswahlmöglichkeiten der Endkund/inn/en. Markt und Wettbewerb sind letztlich auch die Instrumente, die zu effizienten Vertriebsstrukturen führen.

Es gilt zu berücksichtigen, dass der Wettbewerb grundsätzlich auch in einer Duopolstruktur sehr intensiv sein kann. Wenn die bestehenden Netze einmal ausgeschöpft und das Kabelnetz nicht mehr in der Lage sein sollte, einen wesentlichen Teil allenfalls abwanderungswilliger ADSL-Endkunden aufzufangen und so Druck auf die Beschwerdeführerinnen auszuüben, eröffnen sich bei unzulässigem Verhalten Marktchancen für andere, heute weniger oder nicht sehr erfolgreiche Technologien (Satellit, UMTS etc.) und kann eine daherige neue Dynamik eine dannzumal allenfalls beherrschende Stellung wiederum erodieren. Falls dies nicht eintrifft, bleiben die Möglichkeiten des Vorgehens gegen Abreden und Parallelverhalten oder der Preismissbrauchsprüfung.

Im Übrigen scheint die Wettbewerbskommission ihrer Schlussfolgerung selber nicht ganz zu trauen, wenn sie in der Vernehmlassung ausführt, aufgrund der starken Präsenz von Bluewin im Endkundenmarkt und der zersplitterten Struktur im Kabelnetz sei es "unmöglich, davon auszugehen, dass sich die Beschwerdeführerinnen ohne weiteres nicht unabhängig verhalten können". Aufgabe der Wettbewerbskommission ist es aber darzutun, dass sich die Beschwerdeführerinnen unabhängig verhalten können, wenn sie sie der Verhaltenskontrolle unterziehen will. Denselben Eindruck vermittelt die Aussage in der Verfügung vom 1. September 2003, laut welcher "aus der Sicht der Endkunden ein gewisser Wettbewerb zwischen der ADSL-Technologie und den Betreibern der Fernsehkabelnetze (insbesondere der Cablecom) besteht. Diese auf die ADSL-Technologie wahrscheinlich disziplinierend wirkenden Einflüsse der Kabelnetze...". Zwar steht diese Aussage im Zusammenhang mit dem Erlass vorsorglicher Massnahmen und erfolgte aufgrund

einer summarischen Prüfung. Dass sie vom 1. September 2003 datiert, also nachdem das Sekretariat in seinem Antrag an die Wettbewerbskommission vom 4. August 2003 (Verfügungsentwurf in vorliegender Sache) das Gegenteil gefolgert hat, lässt dennoch auf gewisse Zweifel der Wettbewerbsbehörde schliessen.

5.3.8

In der Lehre wurde kritisiert, die Rechtsanwendung stelle zu hohe Anforderungen an die tatbestandsmässigen Voraussetzungen von Artikel 7 Absatz 1 des Kartellgesetzes. Die Frage der marktbeherrschenden Stellung und des Missbrauchs stünden zu Unrecht im Zentrum. Richtigerweise müsse das Gewicht auf die Behinderung und ihre Rechtfertigung gelegt werden, wenn man diesen Artikel nicht seines Gehaltes entleeren wolle. Wenn eine Behinderung nachgewiesen sei, rechtfertige dies die Annahme, dass sich das betreffende Unternehmen unzulässig verhalte, es sei denn, die Verhaltensweise sei aus sachlichen Gründen gerechtfertigt (vgl. ROGER ZÄCH, Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, V/2, Kartellrecht, zweiter Teilband, Basel 2000, S. 141 f.).

Soweit aus dieser Auffassung abzuleiten wäre, die marktbeherrschende Stellung sei tendenziell zu bejahen, wenn eine sachlich nicht gerechtfertigte Behinderung bei Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs erstellt ist, ist zu bedenken, dass die gesetzlichen Verhaltensvorschriften ausdrücklich nur für marktbeherrschende Unternehmen gelten.

5.4

Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). Die Vorschrift richtet sich allgemein gegen Behinderungs- und Ausbeutungspraktiken, die auf die Errichtung von Markteintritts-, Marktaustritts- oder Mobilitätsbarrieren ausgerichtet sind, ferner Praktiken, welche die gezielte Verdrängung von Konkurrenten oder die Erhöhung der Kosten der Marktrivalen zum Zweck haben (vgl. BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz [Komm. KG], Zürich 1997, Art. 7, Rz. 32).

Als solche Verhaltensweisen fallen unter anderem in Betracht die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen, die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen und die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 KG). Die Aufzählung im Gesetz ist nicht abschliessend (R. DALLAFIOR, Komm. KG, a.a.O., Art. 7, Rz. 88].

Das Kartellgesetz sagt nicht ausdrücklich, unter welchen Umständen eine bestimmte Verhaltensweise missbräuchlich ist. Laut der Botschaft ist wettbewerblich relevantes Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens grundsätzlich dann unzulässig, wenn es andere Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund ... behindert oder .... benachteiligt (Botschaft vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz

über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 I 522, S. 569, nachfolgend: Botschaft KG; vgl. auch EVELYNE CLERC, in: PIERRE TERCIER/CHRISTIAN BOVET (Hrsg.), Commentaire romand, Droit de la concurrence, Genève, Bâle, Munich 2002, Art. 7, Rz. 79). Ob ein Verhalten unbedenklich ist, dessen sich auch ein Unternehmen ohne gesteigerten Markteinfluss bedienen könnte, ist in der Lehre umstritten (vgl. SCHMIDHAUSER, a.a.O., Art. 7, Rz. 40; ZÄCH, a.a.O., S. 187; CLERC, a.a.O., Art. 7, Rz. 65).

Die Hauptschwierigkeit der Verhaltenskontrolle liegt in der Abgrenzung zulässigen und unzulässigen Verhaltens. Einerseits sollen den marktbeherrschenden Unternehmen die Früchte ihrer leistungsbezogenen Anstrengungen belassen, andererseits sollen nicht leistungsbezogene Verhaltensweisen unterbunden werden. Die Verhaltenskontrolle ist darauf ausgerichtet, aktuellen und potenziellen Konkurrenten die Möglichkeit offenzuhalten, die Positionen der marktbeherrschenden Unternehmen anzugreifen beziehungsweise zu bestreiten. Angesichts der Gefahr, dass Aussenseiter die Verhaltensnormen des Kartellgesetzes für taktisch motivierte Klagen einsetzen können, muss die Rechtsanwendung darauf achten, nicht nur deren Interessen, sondern auch die Vertrags- und Wettbewerbsfreiheit des beherrschenden Unternehmens zu schützen (MARKUS RUFFNER, Unzulässige Verhaltensweisen marktmächtiger Unternehmen, AJP 7/1996, S. 835).

Marktbeherrschende Unternehmen sind grundsätzlich an das Gleichbehandlungsgebot gebunden (CLERC, a.a.O., Art. 7, Rz. 84). Eine (Preis-) Diskriminierung kann nicht nur bei Ungleichbehandlung gleicher Sachverhalte, sondern auch bei Gleichbehandlung ungleicher Sachverhalte gegeben sein (RUFFNER, a.a.O., S. 842).

5.4.1

Die Verhaltensweise des marktbeherrschenden Unternehmens muss andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern, damit sie für unzulässig im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 des Kartellgesetzes erklärt werden kann.

Die angefochtene Verfügung beantwortet die Frage, welche Anforderungen an den Nachweis der Behinderung zu stellen sind, nicht ausdrücklich: Muss sie sich aus konkreten Marktdaten ergeben und also sachverhaltsmässig belegt sein? Genügen allgemeine theoretische Überlegungen? Aus der Tatsache, dass die Vorinstanz Daten zur Marktentwicklung mit und ohne vorsorgliche Massnahmen aufführt und diese interpretiert, ist eher zu folgern, dass sie davon ausgeht, die Behinderung müsse sachverhaltsmässig mit Marktdaten belegt werden. In dieselbe Richtung weist die Formulierung in Randziffer 147 der angefochtenen Verfügung, nach welcher zu prüfen sei, ob die Konkurrenten tatsächlich behindert worden seien.

In einer theoretischen Betrachtung kann eine Behinderungswirkung des Rabattsystems nicht verneint werden: Die BBCS-Kosten machen mit offenbar ca. 40% einen grossen Teil der Gesamtkosten der ISP aus. Von diesen Kosten entfallen 75%-90% auf den Bereich access, 25%-10% auf die connectivity. Dass es für

einen ISP daher wesentlich ist, ob er beim access einen grossen, einen mittleren, einen kleinen oder gar keinen Rabatt erhält, liegt bei diesen Dimensionen auf der Hand. In dieser Optik ist die Schlussfolgerung, das Rabattsystem behindere andere Unternehmen in der Ausübung des Wettbewerbs, indem es die Kosten grösserer ISP senkt (bzw. diejenigen kleinerer ISP erhöht), daher nicht zu beanstanden.

Betrachtet man den Behinderungstatbestand aufgrund der Marktdaten und prüft man die Frage, ob das Rabattschema andere Unternehmen in der Aufnahme des Wettbewerbs behindert, lässt die Entwicklung der Marktzutritte im Zeitverlauf diesen Schluss nicht zu. Den von der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen im Rahmen der Instruktion eingeholten Daten lässt sich entnehmen, dass seit Lancierung des Internetzugangs mittels ADSL im Oktober 2000 bis Ende 2004 36 ISP in den Markt eingetreten sind. Davon entfielen 24 Marktzutritte auf die 19 Monate vor den vorsorglichen Massnahmen und bloss 12 Zutritte auf die 31 Monate danach. Angesichts dieses Verlaufs kann das Rabattsystem andere Unternehmen kaum in der Aufnahme des Wettbewerbs behindert oder im Sinne einer Marktzutrittsschranke gewirkt haben.

Was die Behinderung anderer Unternehmen in der Ausübung des Wettbewerbs angeht, stützt die Vorinstanz ihre Folgerung, dieses Erfordernis sei erfüllt, auf folgende Überlegungen (Rz. 157 ff. der Verfügung): Die Behinderung lässt sich an der Entwicklung der Kundenzahlen messen. Bluewin konnte wegen dem 20-prozentigen Rabatt im März 2002 die Preise senken. Das brachte ihr einen wesentlichen Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren Konkurrenten, die möglicherweise unter Einstandspreis hätten verkaufen müssen, um konkurrenzfähige Preise offerieren zu können. Dieser Wettbewerbsvorteil widerspiegelte sich in der Marktentwicklung (Abbildung 3 in Rz. 36 der Verfügung): Nach der Preissenkung erhöhte Bluewin ihren Marktanteil bis zum Erlass der vorsorglichen Massnahmen laufend und erheblich. Die Konkurrenten erhöhten ihre Anteile langsamer als vor dem 1. März 2002. Aufgrund der vorsorglichen Massnahmen änderte sich diese Entwicklung. Die tieferen Preise von Bluewin sind nicht das Resultat höherer Effizienz, denn die übrigen ISP konnten ihre Preise dank dem höheren Rabatt ebenfalls senken. Der höhere Rabatt für Bluewin beziehungsweise die resultierende Benachteiligung der übrigen ISP bewirkt eine Erhöhung der Kosten der Konkurrenten von Bluewin und stellt daher eine Wettbewerbsbehinderung dar.

Diese auf der Erhebung der Daten zur Entwicklung der Kundenzahlen gestützten Überlegungen sind korrekt. Dass Bluewin schon stärker gewachsen ist, als die Beschwerdeführerinnen noch keine Mengenrabatte gewährten (d.h. bis 31.1.2001), und dass sie auch stärker wächst, seit die vorsorglich verfügten Einheitspreise gelten, ändert nichts an der Tatsache, dass Bluewin nach der Preissenkung vom März 2002 schneller wuchs als zuvor, dass die aggregierte Wachstumskurve der übrigen ISP in dieser Zeit langsamer zunahm und dass sich beides nach Inkraftsetzung der vorsorglichen Massnahmen änderte. Dass ein weiterer

ISP im vierten Quartal 2001 sogar höhere Rabatte hatte als Bluewin, bedeutet angesichts der Entwicklung von dessen Vollkosten nicht, dass er vor Bluewin mit einer Preissenkung hätte vorpreschen können.

Die Vorinstanz hat die Behinderungswirkung des Rabattschemas somit nachgewiesen. Kartellrechtlich ist dies dann von Bedeutung, wenn sich die Behinderung nicht aus sachlichen Gründen rechtfertigen lässt.

5.4.2

Das Kartellgesetz äussert sich nicht explizit zur Zulässigkeit von Mengenrabatten. Mengenrabatte tragen in der Regel dazu bei, dass Preisdifferenzierungen kostengerecht erfolgen (RUFFNER, a.a.O., S. 843). Nach der Lehre sind sie deshalb grundsätzlich zulässig, wenn sie an den Umfang der beim betroffenen Hersteller getätigten Käufe geknüpft sind und dies wirtschaftlich gerechtfertigt ist (DALLAFIOR, Komm. KG, Art. 7, Rz. 152; vgl. auch CLERC, a.a.O., Art. 7, Rz. 181). Unterschiedliche Kosten und Skalenerträge rechtfertigen unterschiedliche Preise (RUFFNER, a.a.O., S. 842; vgl. auch ZÄCH, a.a.O., S. 206, sowie CLERC, a.a.O., Art. 7, Rz. 172). Mengenrabatte nach Massgabe der Bezüge bei einem Hersteller sind in der Regel nicht diskriminierend, müssen sich aber auf Effizienzgewinne stützen können (vgl. CLERC, a.a.O., Art. 7, Rz. 184).

Es liegt in der Natur von Mengenrabatten, dass die wichtigsten Abnehmer eines Produktes von tieferen durchschnittlichen Einheitspreisen (bzw. von höheren durchschnittlichen Reduktionssätzen) profitieren als die weniger wichtigen Abnehmer. Mengenrabatte dürfen sich aber nicht im Sinne ungleicher Bedingungen für gleiche Leistungen auswirken. Wenn die Auslöseschwellen der einzelnen Rabattstufen dazu führen, dass ein Rabatt beziehungsweise ein höherer Rabatt bestimmten Partnern vorbehalten wird, indem ihnen ein Vorteil zukommt, der nicht durch Skalenerträge gerechtfertigt ist, die der Lieferant dank diesen Partnern im Vergleich zu ihren Konkurrenten realisieren kann, stellt der Mengenrabatt eine ungleiche Behandlung gleicher Verhältnisse dar. Indizien für eine solche Ungleichbehandlung können Auslöseschwellen sein, die nur bestimmten besonders wichtigen Partnern des marktbeherrschenden Unternehmens zugute kommen, oder eine nicht lineare Erhöhung der Rabattsätze, jedenfalls wenn die Auslöseschwellen beziehungsweise die Nichtlinearität sachlich nicht gerechtfertigt sind. Ein von den portugiesischen Flughäfen angewandtes Mengenrabattsystem wurde aus dem Grund für unzulässig befunden, weil die Progression der Rabattsätze bei der höchsten Rabattstufe sehr viel höher war als bei den vorangehenden Rabattstufen, ohne dass dies sachlich gerechtfertigt war. Der Rabatt für die höchste Rabattstufe, von dem de facto nur die zwei portugiesischen Fluggesellschaften profitierten, war im Verhältnis zu den Rabatten in den vorderen Tranchen überrissen (CLERC, a.a.O., Art. 7, Rz. 184).

5.4.3

Mengenrabatte sind kartellrechtlich also bedenklich, wenn sie nicht durch Skaleneffekte gerechtfertigt sind. Die Vorinstanz schreibt, Skaleneffekte, die auf die Zunahme der Endkunden aller ISP zurückzuführen seien, vermöchten die Rabattierung sachlich

zu rechtfertigen (Rz. 153), und verweist diesbezüglich auf den entsprechenden Abschnitt B.4.2.3 der Verfügung. Sie führt im Sachverhalt im Einzelnen aus, bei welchen Kostenpositionen mit zunehmender Anzahl Endkunden Skalenerträge auftreten (ATM-Konzentration, BBCS edge Seite Endkunden, backbone, operation support system, vgl. Rz. 19 ff. sowie 23 der Verfügung). Im Abschnitt B.4.2.3 nimmt die Vorinstanz die angekündigte Prüfung allerdings nicht vor, wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht beanstanden.

Stattdessen beschränkt sie sich in Randziffer 148 ff. der Verfügung darauf, diejenigen Kostenposten zu veranschlagen, bei denen sich ISP-spezifische Kostenreduktionen finden (im Wesentlichen Vertrieb, Marketing, Administration und Verwaltung). Bei den Kosten des Bereichs BBCS Edge Seite ISP fallen mit zunehmender Kundenzahl eines ISP sowohl Kostensenkungen wie zufolge erforderlicher Neuinvestitionen Kostenerhöhungen an, so dass die Skalenerträge zu relativieren beziehungsweise vernachlässigbar sind. Aus dem Umstand, dass diese ISP-spezifischen Kosten nur einen sehr geringen Teil der Kosten des BBCS ausmachen (vgl. Rz. 154 f. der Verfügung), folgert die Vorinstanz, Rabatte bis zu 20% seien sachlich nicht zu rechtfertigen.

Die Beschwerdeführerinnen hatten bereits bei der Beantwortung des Fragebogens vorgebracht, die Rabattierung sei durch Skalenerträge im Gesamtmarkt gerechtfertigt. Die Vorinstanz hätte sich mit diesem Vorbringen befassen müssen. Das tat sie in von Amtes wegen festzustellender Verletzung des Gehörsanspruchs der Beschwerdeführerinnen in der Verfügung nicht.

Die Verfügung erläutert nicht, weshalb Mengenrabatte nur den kleinen Teil der Kostenreduktionen sollten reflektieren dürfen, die auf die ISP-spezifische Reduktion der Durchschnittskosten zurückzuführen sind. In der Vernehmlassung begründet die Wettbewerbskommission dies damit, dass es für die Beschwerdeführerinnen praktisch keine Rolle spiele, ob sie einen Wholesalekunden mit 100'000 Endkunden habe oder zehn à je 10'000 Kunden. Indem das Rabattschema nicht auf die Grösse des Marktes abstelle sondern auf die Grösse des ISP (Kundenzahl als Auslöseschwelle), nehme es nicht den Gesamtmarkt als Referenz.

Es stellt sich die Frage, ob es eine Ungleichbehandlung gleicher Sachverhalte ist, die Skalenerträge aus dem Gesamtmarkt in Form von Mengenrabatten denjenigen ISP zufliessen zu lassen, die viel dazu beitragen, und diejenigen leer ausgehen zu lassen beziehungsweise ihnen einen kleinen Rabatt zu gewähren, die wenig beitragen. Geht man davon aus, dass die grossen ISP zu den Skaleneffekten zufolge Zunahme sämtlicher Endkunden mehr beitragen, erscheint dies nicht a priori problematisch, und dass man bei einem Mengenrabatt auf die Kundenzahl oder das Geschäftsvolumen des Kunden abstellt, ist normal.

Wie sich aus der grafischen Darstellung von Kundenzahlen und Rabattsätzen ergibt, ist die untersuchte Rabattierung ein linearer Mengenrabatt. Eine Progression bei der höchsten Rabattstufe, die sehr viel

höher wäre als bei den vorangehenden Rabattstufen und die daher im Verhältnis zu den vorderen Tranchen überrissen wäre (vgl. oben Ziff. 5.4.2 am Ende), liegt somit nicht vor.

Tragen jedoch alle ISP nach Massgabe ihrer Kundenzahl zu den Skaleneffekten im Gesamtmarkt bei, erfordert das Gleichbehandlungsgebot, dass Preisnachlässe entsprechend diesem Beitrag gewährt werden. Ein Mengenrabattsystem scheidet in einer solchen Situation aus, weil es auf eine Ungleichbehandlung gleicher Sachverhalte hinausläuft, Preisnachlässe nur den grossen ISP zu gewähren und den Beitrag der Kleineren von Nachlässen auszuschliessen.

Die den marktbeherrschenden Unternehmen auferlegte Gleichbehandlungspflicht bewirkt so gewissermassen eine Annäherung an das genossenschaftliche Prinzip, demzufolge alle Beteiligten am gemeinsam erstrebten Nutzen partizipieren sollen: Spart die Genossenschaft dank einem Grosseinkauf 30%, gibt sie diesen Vorteil allen ihren Abnehmern in Form von gleichen Rabatten weiter (alle erhalten z.B. 30% oder 25% auf ihren Bezügen). Spart ein gewinnstrebiges Privatunternehmen bei einem Grosseinkauf 30%, kann es den Vorteil je nach Bezugsmenge seiner Käufer abstufen mit Rabatten von zum Beispiel 20%, 10% und 0% (nicht alle Abnehmer erhalten etwas von dem Vorteil). Spielen die Wettbewerbskräfte und haben die Abnehmer Ausweichmöglichkeiten, ist gegen eine Ungleichbehandlung der Abnehmer nichts einzuwenden. Im Falle eines marktbeherrschenden Unternehmens muss sich eine Ungleichbehandlung gleicher oder vergleichbarer Sachverhalte jedoch mit sachlichen Gründen rechtfertigen lassen.

Das Argument der Beschwerdeführerinnen, es sei legitim, denjenigen ISP grössere Rabatte zu geben, die mehr zu den Skalenerträgen beitragen, würde bedeuten, dass die grossen ISP bei sinkenden Grenzkosten tiefere Preise zahlen müssten. Das kann auch deshalb nicht zutreffen, weil umgekehrt niemand auf die Idee käme, den grossen ISP bei steigenden Grenzkosten höhere Preise zu verrechnen. Wer die Veränderung der Grenzkosten letztlich verursacht, lässt sich nie klar bestimmen, weshalb sich auch preisliche Differenzierungen nicht zuordnen lassen.

Materiell erscheint die Schlussfolgerung der Vorinstanz, die Mengenrabatte gemäss untersuchtem Rabattschema seien mangels Rechtfertigung durch Skaleneffekte unzulässig, aufgrund dieser Überlegungen zutreffend. Da sich die Beschwerdeführerinnen dazu mangels Begründung in der Verfügung noch nicht äussern konnten, wird die Vorinstanz sie nicht nur bezüglich der Neubeurteilung der marktbeherrschenden Stellung, sondern gegebenenfalls auch in dieser Frage noch anzuhören haben.

5.4.4

Die Vorinstanz zieht ihre Folgerung, die untersuchte Rabattierung sei sachlich nicht gerechtfertigt, auch daraus, dass Bluewin mit ihrem Rabatt von 20% einen Wettbewerbsvorteil hatte, der ihr vorbehalten gewesen sei (Rz. 148 ff. der Verfügung).

Diese Argumentation läuft darauf hinaus, aus einer Wettbewerbsbehinderung direkt auf deren Unzulässigkeit zu schliessen. Jeder Mengenrabatt vermittelt den Unternehmen mit dem höchsten Rabatt einen Vorteil, den nur sie geniessen und der den Unternehmen ohne oder mit kleinerem Rabatt vorenthalten bleibt. Daraus kann nicht geschlossen werden, die Unternehmen mit dem höchsten Rabatt bekämen einen unzulässigen bevorzugenden Rabatt. Sonst wäre jeder Mengenrabatt unzulässig. Ein Rabatt ist jedoch nicht dann ein unzulässiger bevorzugender Rabatt, wenn nur bestimmte Unternehmen davon profitieren, sondern dann, wenn sich die Unterscheidung sachlich nicht rechtfertigen lässt (vgl. oben Ziffer 5.4.2 und 5.4.3). Das ist nachzuweisen, bevor die Schlussfolgerung gezogen werden kann, es liege ein unzulässiger bevorzugender Rabatt vor.

Die Argumentation der Vorinstanz wäre konsistenter ausgefallen, wenn sie dem Beurteilungsraster gemäss Kartellgesetz gefolgt wäre (1. Liegt eine Behinderung vor? 2. Ist sie sachlich gerechtfertigt?), anstatt zu prüfen, ob 1. ein vorbehaltener Rabatt vorliegt, der 2. durch ISP-spezifische Kostenreduktionen gerechtfertigt ist, 3. andere Unternehmen behindert und 4. durch legitimate business reasons gerechtfertigt ist. Dieses Vorgehen führte dazu, dass die Vorinstanz die Elemente der Behinderung und der Rechtfertigung bei diesen Prüfungsschritten mehrfach veranschlagte und vermengte. So hätte sie unter dem Titel der legitimate business reasons nicht zu prüfen gehabt, ob die Rabattgestaltung für die ISP einen Anreiz darstellt, alles zu unternehmen, um sich gegen die Kabelnetzbetreiber zu behaupten (vgl. Rz. 175 und 176 der Verfügung), sondern ob ein Mengenrabatt ausschliesslich zu Gunsten der grösseren ISP, obwohl alle ISP entsprechend ihrer Kundenzahl zu den Skalenerträgen im Gesamtmarkt beitragen, den Gleichbehandlungsgrundsatz respektiert oder ihm zuwiderläuft. Die Aussage, es gehe nicht um eine Anreizschaffung zur Kundenakquisition, sondern um eine Bevorzugung von Bluewin, gehört zur Frage der Behinderung und hat bei der sachlichen Rechtfertigung keine weitere Bedeutung. Auch die Ausführungen gemäss Randziffer 148 ff. der Verfügung gehören zur Frage der Behinderung. Die nicht über alle Zweifel erhabenen Aussagen in Randziffer 150 der Verfügung (vgl. oben Ziff. 5.1.6) erübrigen sich so.

5.4.5

Die Beschwerdeführerinnen haben grundsätzlich nichts dagegen einzuwenden, dass man sich mangels einer eigenen Praxis auf diejenige des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften im Fall "Portugiesische Flughäfen" abstützt. Im vorliegenden Fall sei dies jedoch problematisch, weil Mengenrabatte je nach Marktphase eine unterschiedliche Bedeutung hätten. Die ADSL-Dienste hätten sich bei Erlass der Verfügung in der Einführungsphase befunden. In dieser Phase seien die ADSL-Dienste nicht skalierbar, denn solange der break even point nicht erreicht sei, fielen vor allem Verluste an. Mengenrabatte dienten in dieser Marktphase vor allem dazu, möglichst schnell aus der Verlustphase herauszukommen. In späteren Marktphasen seien Mengenrabatte nicht mehr so bedeutsam und könnten sich als wettbewerbswidrig erweisen. Der vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften beurteilte Fall habe sich auf einen Markt in

einer solchen späteren Phase bezogen. Wenn dies nicht berücksichtigt werde, resultierten Fehlschlüsse.

Die Wettbewerbskommission äussert sich dazu nicht.

Nach Auffassung der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen argumentieren die Beschwerdeführerinnen bezüglich der Skaleneffekte widersprüchlich: Einerseits stellen sie den Prüfungsraster der Vorinstanz mit dem Argument in Frage, die ADSL-Dienste seien in der Einführungsphase nicht skalierbar, andererseits berufen Sie sich hinsichtlich der Rechtfertigung ihres Verhaltens (legitimate business reasons) selber auf Skaleneffekte, welche das Rabattschema rechtfertigten. Auch hier steht aber die Einführungsphase zur Diskussion. Daher ist nicht ersichtlich, inwiefern die auf die Marktphasen bezogene Argumentation zu Fehlschlüssen führen sollte. Die Beschwerdeführerinnen ziehen ihrerseits keine konkreten Schlussfolgerungen aus ihrem Vorbringen.

5.5

Die Vorinstanz hat den massgeblichen Sachverhalt nicht korrekt und vollständig festgestellt. Sie hat das Recht unzutreffend angewendet, indem sie bezüglich des Einflusses des Endkundenauf den Wholesalemarkt aufgrund nicht sachgerechter Kriterien eine marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerinnen bejahte. Hinsichtlich der Frage der Unzulässigkeit der Verhaltensweise hat sie den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerinnen in von Amtes wegen festzustellender Weise verletzt, indem sie nicht begründete, weshalb Skalenerträge im Gesamtmarkt nicht geeignet sind, die Rabattierung zu rechtfertigen. Die Verfügung hält der Überprüfung deshalb auch bezüglich des Diskriminierungstatbestandes nicht Stand, obwohl die Beurteilung der Wettbewerbskommission angesichts der Überlegungen gemäss Ziffer 5.4.3 materiell zutreffend erscheint.

Die Verwaltungsbeschwerde ist daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie im Sinne der Erwägungen eine neue Verfügung treffe.

Da die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen mit dieser Rückweisung einen instanzabschliessenden Entscheid in der Hauptsache trifft, erweist sich der Antrag um Erlass vorsorglicher Massnahmen als gegenstandslos (Entscheid des Bundesgerichts vom 24.6.2003 i.S. X,1P.263/2003 E. 4; BGE 111 Ib 182 E. 2b; GYGI, a.a.O., S. 245). Indem das Verfahren wieder vor der Wettbewerbskommission hängig sein wird, wird es ihr obliegen, im Sinne der Erwägungen von Amtes wegen oder auf Antrag der Beschwerdeführerinnen, die geeigneten vorsorglichen Massnahmen zu erlassen.

6.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens gelten die Beschwerdeführerinnen als obsiegend, weshalb keine Verfahrenskosten zu sprechen sind (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die von den Beschwerdeführerinnen am 16. Februar 2004 geleisteten Kostenvorschüsse von je CHF [...] sind ihnen zulasten der Bundeskasse zurückzuerstatten (Art. 5 Abs. 3 der Verordnung vom 10.9.1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren, SR 172.041.0).

Eine Parteientschädigung ist den Beschwerdeführerinnen nicht zuzusprechen, da sie nicht durch einen unabhängigen Rechtsanwalt, sondern durch einen bei der Swisscom AG angestellten Fürsprecher vertreten sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 10.3.2003 i.S. Swisscom Fixnet AG,2A.619/2002 E. 4; REKO/WEF FB/2003-9 E. 10, publiziert in: RPW 2004/1 S. 204 ff.).