Funtauna: weko.admin.ch

RPW 2006/1 S. 58

Teleclub AG

Rubrum

Unzulässige Verhaltensweise marktbeherrschender Unternehmen, Art. 7 KG

Pratiques illicites d’entreprise en position dominante, art. 7 LCart

Pratiche illeciti di imprese che dominano il mercato, art. 7 LCart

Verfügung vom 7. November 2005 betreffend vorsorgliche Massnahmen gegen Teleclub AG wegen (angeblich) unzulässiger Verhaltensweisen gemäss Artikel 7 KG

A Sachverhalt

1. Vorgeschichte

1. Am 10. April 2002 ging beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) ein Gesuch der Teleclub AG, Zürich ("Teleclub"), um Eröffnung einer Untersuchung nach Artikel 27 KG und Erlass vorsorglicher Massnahmen gegen Cablecom GmbH, Winterthur, und die Unternehmen der Cablecom Gruppe ("Cablecom") und Swisscable, Bern ("Swisscable"), ein.

Im Einzelnen wurde beantragt:

“Gegen die Cablecom GmbH und die zur gleichen Gruppe gehörenden Unternehmungen gemäss Beilage B (insbesondere die Cablecom Management GmbH und die Cablecom Business AG) (zusammen nachfolgend Cablecom) sowie den Verband Swisscable sei eine Untersuchung wegen unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen zu eröffnen.“

Die Gesuchstellerin beantragt den Erlass der folgenden

vorsorglichen Massnahmen:

1. Es sei der Cablecom GmbH und der Cablecom Management GmbH unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe gemäss Artikel 292 StGB mit Haft oder Busse im Widerhandlungsfalle zu befehlen,

a) die digitalen Fernsehsignale der Teleclub AG unverändert auf dem von ihnen direkt oder indirekt kontrollierten Backbone-Netz zu gegenüber dem eigenen Programmangebot unter der Bezeichnung “SwissFun“ nicht diskriminierenden Geschäftsbedingungen, insbesondere zum gleichen Preis pro beanspruchte Bandbreite, zu übertragen;

b) die digitalen Fernsehsignale der Teleclub AG unverändert auf den von ihnen direkt oder indirekt kontrollierten Ortsnetzen zu gegenüber dem eigenen Programmangebot unter der Bezeichnung “SwissFun“ nicht diskriminierenden Geschäftsbedingungen, insbesondere zum gleichen Preis pro beanspruchte Bandbreite, zu übertragen.

2. Es sei der Cablecom GmbH und der Cablecom Management GmbH unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe gemäss Artikel 292 StGB mit Haft oder Busse im Widerhandlungsfalle zu verbieten,

a) für die digitale Übertragung der Teleclub-Programme den Zugang zum von ihnen direkt oder indirekt kontrollierten Cablecom-Backbone-Netz von einer Einigung über den Zugang zu den von ihnen direkt oder indirekt kontrollierten Ortsnetzen abhängig zu machen;

b) die digitale Übertragung der Teleclub-Programme in den von ihnen direkt oder indirekt kontrollierten Ortsnetzen von der Bedingung der Abgabe der Kundenverwaltung an Cablecom abhängig zu machen;

c) die Teleclub AG zu behindern, die vom UVEK gemäss Verfügung vom 8. März 2002 genehmigte ADB Set-Top-Box einzusetzen.

3. Es sei dem Verband Swisscable unter Androhung der Bestrafung seiner verantwortlichen Organe gemäss Artikel 292 StGB mit Haft oder Busse im Widerhandlungsfalle zu verbieten,

a) seine Mitglieder aufzufordern, bezüglich der digitalen Übertragung der Fernsehsignale der Teleclub AG mit dieser in keine Geschäftsbeziehung zu treten;

b) die Geschäftsbeziehung von der Bedingung der Abgabe der Kundenverwaltung abhängig zu machen;

c) die Teleclub AG zu behindern, die vom UVEK gemäss Verfügung vom 8. März 2002 genehmigte ADB Set-Top-Box einzusetzen.“

Die Gesuchstellerin stellt ferner den

prozessualen Antrag:

“Es sei bei Gutheissung der beantragten vorsorglichen Massnahmen einer allfälligen Beschwerde der Gesuchsgegnerinnen gegen die Verfügung betreffend Anordnung vorsorglicher Massnahmen die aufschiebende Wirkung gemäss Artikel 55 Absatz 2 VwVG zu entziehen.“

2. Mit Datum vom 23. September 2002 erliess die Wettbewerbskommission vorsorgliche Massnahmen gegen Cablecom und eröffnete gleichzeitig eine Untersuchung gegen Cablecom: Das Dispositiv (ohne Kostenpunkt, Rechtsmittelbelehrung und Eröffnungsformel) lautete folgendermassen:

1. Es wird eine Untersuchung im Sinne von Artikel 27 Absatz 1 KG gegen die Cablecom GmbH eröffnet.

2. Cablecom GmbH wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme und unter Hinweis auf die gesetzlichen Sanktionsdrohungen gemäss Artikel 50 beziehungsweise 54 KG verpflichtet, ab sofort die digitalen Fernsehsignale der Teleclub AG auf dem Cablecom Kabelnetz zu übertragen.

3. Der Cablecom GmbH wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme und unter Hinweis auf die gesetzlichen Sanktionsdrohungen gemäss Artikel 50 beziehungsweise 54 KG untersagt, die Übertragung der digitalen Fernsehsignale über das Cablecom Kabelnetz von der Abgabe der Kundenverwaltung an Cablecom abhängig zu machen.

4. Der Cablecom GmbH wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme und unter Hinweis auf die gesetzlichen Sanktionsdrohungen gemäss Artikel 50 beziehungsweise 54 KG untersagt, die Übertragung der digitalen Fernsehsignale über das Cablecom Kabelnetz vom Einsatz der SwissFun Set-Top-Box abhängig zu machen.

5. Einer allfälligen Beschwerde gegen Ziffer 2, 3 und 4 dieser Verfügung wird die aufschiebende Wirkung entzogen.

3. Cablecom focht die Verfügung an. Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen wies die Beschwerde mit Entscheid vom 20. März 2003 ab. Dagegen erhob Cablecom Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Mit Entscheid vom 5. September 2003 hob das Bundesgericht den Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen vollständig und die Verfügung der Wettbewerbskommission betreffend vorsorgliche Massnahmen in Bezug auf die Dispositivziffern 2 und 4 auf. Demgegenüber ist Ziffer 3 des Dispositivs rechtskräftig und hat bis heute Bestand. Inhalt ist das Verbot für Cablecom, die Übertragung der digitalen Fernsehsignale über das Cablecom Kabelnetz von der Abgabe der Kundenverwaltung an Cablecom abhängig zu machen.

4. Im Dezember 2002 wurden die digitalen Fernsehsignale der Teleclub gemäss den von der Wettbewerbskommission angeordneten vorsorglichen Massnahmen auf dem Cablecom Kabelnetz aufgeschaltet. In der Folge konnten sich die Parteien über die Modalitäten der Verbreitung der Teleclub Signale jedoch nie einigen. Cablecom verzichtete bis zum Erlass vorliegender Verfügung auf die Abschaltung der Teleclub Fernsehsignale.

2. Verfahren

5. Am 2. Juni 2005 ging beim Sekretariat ein Gesuch der Cablecom um Erlass vorsorglicher Massnahmen gegen Teleclub ein (nachfolgend: Gesuch).

Im Einzelnen wurde beantragt:

1. Die Teleclub sei unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe gemäss Artikel 292 StGB mit Haft oder Busse im Widerhandlungsfalle zu verpflichten, alle nötigen Handlungen vorzunehmen, um die unverzügliche Migration der Verbreitung ihres Pay TV-Programms an Kunden, welche das Teleclub-Signal über das Kabelnetz der Gesuchstellerin oder eines ihrer Partnernetze beziehen (nachfolgend die “Betroffenen Kunden“), auf die Digital-Plattform der Gesuchstellerin zu ermöglichen, insbesondere;

1.1 innerhalb von zehn Tagen ab Gutheissung des vorliegenden Gesuchs alle betroffenen Kunden schriftlich in der Form gemäss Anhang A zu diesem Gesuch über die Migration zu informieren;

1.2 der Gesuchstellerin innerhalb von zehn Tagen ab Gutheissung des vorliegenden Gesuchs schriftlich und in elektronischer Form die Namen und Adressen der betroffenen Kunden sowie alle sonstigen Informationen mitzuteilen, um den Austausch der Teleclub-Set-Top-Boxen und Teleclub-Smartcards gegen Set-Top-Boxen und Smartcards der Gesuchstellerin zu ermöglichen;

1.3 der Gesuchstellerin innerhalb von zehn Tagen ab Gutheissung des vorliegenden Gesuchs in elektronischer Form sämtliche für die Migration notwendigen Kundendaten der betroffenen Kunden, insbesondere abonnierte Produkte und Services, mitzuteilen;

1.4 der Gesuchstellerin innerhalb von zehn Tagen ab Gutheissung des vorliegenden Gesuchs in schriftlicher Form alle produktrelevanten Daten, insbesondere Produktnamen, Service-Namen und Produktkonfiguration mitzuteilen, die die Gesuchstellerin für die digitale Verbreitung der Teleclub-Pay-TV-Programme benötigt;

1.5 auf Anforderung der Gesuchstellerin, spätestens aber 30 Tage nach Gutheissung des vorliegenden Gesuchs, der Gesuchstellerin den digitalen Datenstrom mit den zum Zeitpunkt der Einreichung des vorliegenden Gesuchs übertragenen Teleclub-Pay-TV-Programmen in unverschlüsselter Form im Headend Zürich Leimbach zur Verfügung zu stellen;

1.6 auf Anforderung der Gesuchstellerin, spätestens aber 30 Tage nach Gutheissung des vorliegenden Gesuchs, der Gesuchstellerin über den digitalen Datenstrom in unverschlüsselter Form sämtliche sonstigen Daten zu übermitteln und im Headend Zürich Leimbach zur Verfügung zu stellen, die die Gesuchstellerin zur Steuerung der Teleclub-Pay-TV-Programme oder sonst zur Verbreitung des digitalen Programmangebots von Teleclub benötigt, insbesondere die Daten für den elektronischen Programmführer;

1.7 auf Anforderung der Gesuchstellerin im erforderlichen Umfang an den notwendigen Integrations- und Funktionstests für die Verbreitung der Teleclub-Pay-TV-Programme über die Set-Top-Boxen der Gesuchstellerin mitzuwirken;

1.8 ihre Preisstruktur so anzupassen, dass den betroffenen Kunden keine Kosten der Bereitstellung und der Verwaltung der Set-Top-Boxen mehr berechnet werden; die betroffenen Kunden sind monatlich mindestens um den Betrag von CHF 15.- zu entlasten, welcher künftig von der Gesuchstellerin für die Bereitstellung und Verwaltung der Set-Top-Boxen verrechnet wird;

1.9 zu dulden, dass die Gesuchstellerin den ihr angelieferten digitalen Datenstrom verschlüsselt und nach dem Transcontrol-Prinzip verbreitet, so dass nach Massgabe der Kundendaten der Gesuchstellerin die betroffenen Kunden in der Lage sind, die von diesen abonnierten Teleclub-Pay-TV-Programme über die Set-Top-Box der Gesuchstellerin zu entschlüsseln und zu empfangen;

1.10 zu dulden, dass die Gesuchstellerin nach Massgabe einer zwischen der Gesuchstellerin und Gesuchsgegnerin zu treffenden Vereinbarung zur technisch-infrastrukturbezogenen Verwaltung der betroffenen Kunden alle nötigen Handlungen vornimmt, die erforderlich sind, um die vertragsgemässe Dienstleistung der Gesuchsgegnerin zu erbringen, und in dem dafür erforderlichen Umfange mitzuwirken;

2. die Anordnungen gemäss Ziffer 1 hiervor seien unverzüglich als vorsorgliche Anordnung auszusprechen;

3. einer allfälligen Beschwerde gegen den Erlass der vorsorglichen Massnahmen gemäss Ziffer 1 hiervor sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen;

eventuell: die Massnahmen gemäss Ziffer 1 bis 3 hiervor seien unter der Auflage zulasten der Gesuchstellerin anzuordnen, dass diese alle nötigen Massnahmen trifft, um sicherzustellen, dass die Daten der betroffenen Kunden nicht für die Bewerbung oder den Verkauf von Produkten der Gesuchstellerin verwendet werden (ausgenommen die infrastrukturelle Kundenbeziehung bezüglich Kabelnetzanschluss und der um Empfang digitaler Programme und Dienste nötigen Infrastruktur, insbesondere Set-Top-Box und Smartcard).

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Teleclub.“

6. Am 1. Juli 2005 nahm die Gesuchsgegnerin zum Gesuch Stellung und beantragte, auf das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen sei nicht einzutreten beziehungsweise es sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Sofern die vorsorglichen Massnahmen gewährt würden, beantragte die Gesuchsgegnerin, es sei einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zu entziehen und von Cablecom eine Sicherheitsleistung in Höhe von CHF 45 Mio. zu erbringen.

7. Am 18. Juli 2005 wurde die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin zur Kenntnis gebracht und der Schriftenwechsel für abgeschlossen erklärt.

3. Die Parteien

8. Teleclub ist seit 1989 Inhaberin einer Veranstalterkonzession für ein analoges Pay-TV-Programm, seit dem Jahr 2000 für drei analoge Programme und seit dem 8. März 2002 im Besitze der Bewilligung des UVEK zur digitalen Verbreitung des Teleclub Programms. Diese Bewilligung des UVEK beinhaltet die Feststellung, dass die ADB Set-Top-Box von Teleclub die erforderlichen Auflagen in Bezug auf die Meinungs- und Angebotsvielfalt im Sinne von Artikel 11 Absatz 1 Buchstabe g RTVG in Verbindung mit Artikel 3 Absatz 1 RTVG erfüllt. Nach eigenen Angaben hat Teleclub gegenwärtig rund [...] Abonnenten, wobei [Bandbreite zur Wahrung des Geschäftgeheimnisses: 80%-100%] aller Teleclub Abonnenten über das Kabelnetz vorsorgt würden.

9. Bei der Cablecom handelt es sich um eine Kabelnetzbetreiberin. Sie betreibt in dieser Eigenschaft die Weiterverbreitung von Fernseh- und Radioprogrammen über ihre Kabelnetze in der Schweiz. Dazu betreibt sie einerseits ein als Backbone bezeichnetes Hauptnetz, das die Grobverteilung der Fernsehsignale an die lokalen und regionalen Ortsnetze vornimmt und andererseits nimmt Cablecom Netzdienstleistungen für die Vermittlung von Fernsehsignalen an die Endabnehmer mit regionalen Ortsnetzen vor (Feinverteilung). Über ihre Infrastruktur bietet sie weitere Dienstleistungen wie Telefonie, Internet etc. an, die für das vorliegende Verfahren jedoch nicht von Bedeutung sind.

10. Seit Mai 2000 bietet Cablecom ein Pay-TV-Programmpaket an. Seit dem 26. Juni 2002 ist Cablecom zudem im Besitz einer Veranstalterkonzession per 1. August 2002. Am 12. August 2002 hat Cablecom den Betrieb eines digitalen Pay-TV im Raum Basel aufgenommen, seit 17. September 2002 auf dem gesamten Gebiet der deutschen Schweiz.

11. Um das digitale TV-Programm empfangen zu können, benötigt der Fernsehzuschauer eine Set-Top-Box, welche die digitalen Signale in für die heutigen Fernsehgeräte lesbare analoge Signale umwandelt. Sowohl Cablecom als auch Teleclub bieten für ihre digitalen Programme je eine eigene Set-Top-Box an. Diese Boxen müssen gestützt auf öffentlich-rechtliche Vorschriften gewisse technische Eigenschaften aufweisen,

die sie für den Empfang anderer digitaler Programme kompatibel machen.

4. Vorgehen der Parteien

12. Nach dem Entscheid des Bundesgerichts vom 5. September 2003 hatte nur noch Ziffer 3 des Dispositivs der Massnahmeverfügung der Wettbewerbskommission vom 23. September 2002 Bestand, nämlich das Verbot für Cablecom, die Übertragung der digitalen Fernsehsignale über das Cablecom Kabelnetz von der Abgabe der Kundenverwaltung an Cablecom abhängig zu machen. Die Parteien versuchten, mindestens für die Dauer des Hauptverfahrens vor der Wettbewerbskommission eine einstweilige Verbreitungsregelung zu vereinbaren.

13. Als Grundlage sollte ein so genanntes Term Sheet dienen, welches die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin am 24. November 2003 zukommen liess. Danach folgte über Monate Korrespondenz zwischen den Parteien, die am 10. Juni 2004 zwar in eine Zustimmung der Gesuchsgegnerin zum Term Sheet der Gesuchstellerin mündete. Allerdings konnten sich die Parteien danach über die Auslegung des Term Sheet und über die detaillierten Modalitäten der Verbreitung der Teleclub-Signale nie einigen, weshalb die Gesuchstellerin in Bezug auf die Umsetzung des genannten Term Sheet am 18. November 2004 den Zivilrichter anrief.

14. Bis zum Zeitpunkt des Erlasses vorliegender Verfügung wurden die Teleclub-Programme über die Teleclub-Set-Top-Boxen empfangen. Cablecom verzichtete bis zum Erlass vorliegender Verfügung auf die Abschaltung der Teleclub-Fernsehsignale, um die vollständige Migration auf die Cablecom-Set-Top-Boxen durchzusetzen.

15. Während sich die Gesuchstellerin zur Begründung ihres vorliegend zu prüfenden Gesuchs darauf beruft, das Bundesgericht erachte für die Dauer des Hauptverfahrens die Koppelung der Verbreitung der Teleclub-Signale an die Verwendung der Cablecom-Set-Top-Box für zulässig, nimmt die Gesuchsgegnerin für sich in Anspruch, dass das Bundesgericht Teleclub den unselbstständigen Auftritt nur soweit zugemutet hat, als die Kundenverwaltung bei Teleclub verbleibt. Im Einzelnen stellen sich die Positionen der Parteien wie folgt dar:

16. Cablecom verlangt von Teleclub die Migration auf die Cablecom-Digitalplattform. Das technische Management und die technische Administration der Produkt- und Kundendaten des Teleclub-Programms würden nach vollzogener Migration ausschliesslich in den Systemen (insbesondere dem Subscriber Management System [SMS] und dem Conditional Access System [CAS]) und durch Mitarbeiter der Gesuchstellerin erfolgen. Nach Auffassung der Gesuchstellerin entspricht dies dem vom Bundesgericht im Urteil vom 5. September 2003 in Erwägung 5.2.3 (allerdings eingeschränkt auf die Dauer des Verfahrens) vorgezeichneten Modell eines unselbstständigen Auftritts von Teleclub, wie es von Cablecom auch für andere eigenständige Pay-TV-Anbieter wie zum Beispiel Canal+ praktiziert werde. Cablecom unterscheidet dabei

zwischen der Kundenverwaltung bezüglich der Teleclub-Programme und der technischen Kundenadministration. Nach Auffassung der Gesuchstellerin läuft das Beharren von Teleclub auf der Verwendung des eigenen SMS, also die eigene technische Kundenadministration, auf eine Verweigerung der Migration hinaus. Ohne infrastrukturelle Kundenbeziehung bestünde nach Auffassung der Gesuchstellerin weiterhin eine separate, virtuelle Digitalplattform von Teleclub auf dem Netz der Cablecom. Denn gemäss Cablecom umfasst der Betrieb einer Digitalplattform sowohl systemseitig wie auch kundenseitig die nötige technische Infrastruktur für die Verbreitung digitaler Fernsehsignale und Dienste. Dazu gehörten nach dieser Auffassung neben der eigentlichen Verbreitungsinfrastruktur (Kabelnetz) namentlich das CAS und das SMS. Unter dem CAS wird das System des Plattformbetreibers verstanden, welches im Zusammenspiel mit der Set-Top-Box des Kunden sicherstellt, dass jeder Kunde nur die von ihm abonnierten Dienste beziehen kann. Das CAS des Plattformbetreibers ist mit dem SMS verbunden, welches im Wesentlichen eine Datenbank mit den Kundendaten und den von ihnen abonnierten Diensten umfasst. Das SMS übermittelt diese Daten dem CAS, welches für die Freischaltung der betreffenden Dienste sorgt.

17. Cablecom macht geltend, mit der Übernahme von Teleclub beziehungsweise Cinetrade erlange Swisscom nunmehr unmittelbaren Zugriff auf die Pay-TV-Kunden von Teleclub und damit gleichzeitig auf diejenigen Kabelnetz-Kunden der Gesuchstellerin, die Dienste von Teleclub beziehen. Swisscom könne damit, sobald sie unter Benutzung ihres eigenen Netzes ihre eigene digitale TV-Plattform ausgerollt habe, was für Anfang 2006 angekündigt sei, Kunden der Gesuchstellerin mit direktem Marketing zu einer vollständigen Migration auf die Swisscom-Plattform verleiten, ohne dass die Gesuchstellerin eine Möglichkeit habe, der Swisscom im Wettbewerb die Stirn zu bieten. Eine kartellrechtliche Überprüfung der befürchteten Verhaltensweise von Swisscom ist im vorliegenden Verfahren aufgrund der nachstehend unter Ziffer 30 ff. dargelegten Gründe nicht möglich. Dies umso mehr, als Swisscom noch nicht auf dem Markt für die Weiterverbreitung von Fernseh- und Radioprogrammen über ihr Netz tätig ist. Selbstverständlich wird sich Swisscom kartellrechtskonform zu verhalten haben, sofern sich die geschilderte Problematik nicht mittels technischer Lösungen vermeiden lässt.

18. Teleclub macht demgegenüber geltend, dass die von der Gesuchstellerin verlangte Migration gegen die rechtskräftige Ziffer 3 der Massnahmeverfügung der Wettbewerbskommission verstosse, wonach die Kundenverwaltung bei Teleclub zu verbleiben habe. Das Bundesgericht habe in seinem Entscheid vom 5. September 2003 ausdrücklich ausgeführt, Ziffer 3 der Massnahmeverfügung der Wettbewerbskommission könne bestehen bleiben. Der Gesuchstellerin könne deshalb auch nach Ansicht des Bundesgerichts verboten werden, die Übertragung der digitalen Fernsehsignale über das Cablecom Kabelnetz von der Abgabe der Kundenverwaltung abhängig zu machen. Die Kundenverwaltung umfasse die Kundendaten, einschliesslich der Daten über die beanspruchten Leistungen und damit über die individuell bevorzugten Angebote. Die Unterscheidung der Gesuchstellerin in eine "infrastrukturelle" und "kommerzielle" Kundenverwaltung sei fadenscheinig und konstruiert, denn die Kundenverwaltung funktioniere nur über die Infrastruktur, das heisst SMS, CAS und Smartcard. Die Gesuchstellerin habe selber im Untersuchungsverfahren stets akzeptiert, dass die Koppelung zwischen digitaler Verbreitung und Kundenverwaltung gegen Artikel 7 verstosse, weshalb sie Ziffer 3 der Massnahmeverfügung der Wettbewerbskommission weder vor der Rekurskommission noch vor Bundesgericht angefochten habe. Dementsprechend sei im Verfahren vor der Wettbewerbs- und der Rekurskommission im Jahre 2002 zu Recht nur die Kundenverwaltung thematisiert worden. Weiter führt die Gesuchsgegnerin an, der Bundesrat habe die beiden Konzessionen für Teleclub und Cablecom je an die Auflage geknüpft, dass ein Common Interface verwendet werde. Das Common Interface stelle sicher, dass mit einer einzigen Set-Top-Box Pay-TV-Signale verschiedener Veranstalter entschlüsselt werden können. Durch Einsatz multicrypt-fähiger Set-Top-Boxen und von Common Interface Modulen werde gewährleistet, dass eine Set-Top-Box Verschlüsselungssysteme (CAS) verschiedener Veranstalter verarbeiten könne. Damit sei der Bundesrat ebenfalls davon ausgegangen, dass die Kundenverwaltung beim jeweiligen Pay-TV-Veranstalter verbleibe und dieser sein eigenes SMS und CAS sowie die eigene Smartcard verwende.

19. Cablecom verfolgt nach eigenen Angaben mit dem vorliegenden Gesuch den Zweck, die Präjudizierung des Endentscheids in der laufenden Untersuchung zu verhindern und die negativen Folgen für den Wettbewerb der vom Bundesgericht aufgehobenen früheren vorsorglichen Massnahmen der Wettbewerbskommission zu beseitigen.

B ERWÄGUNGEN

1. Zuständigkeit

20. Stehen Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Artikel 5/7 KG in Frage, hat die Wettbewerbskommission die Möglichkeit, im Rahmen des nicht streitigen Verwaltungsverfahrens vorsorgliche Massnahmen zu erlassen (RPW 1999/3, S. 395; RPW 1997/4, S. 621). Die Befugnis der Wettbewerbskommission zur Behandlung eines Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen setzt nicht voraus, dass ein Verfahren nach Artikel 26 ff. KG eröffnet worden ist. Jedoch kann der Erlass vorsorglicher Massnahmen nur im Rahmen eines Untersuchungsverfahrens erfolgen (vgl. PATRIK DUCREY, in: sic! 3/1998, S. 284). Daher muss, falls im Zeitpunkt des Erlasses vorsorglicher Massnahmen noch kein Verfahren eröffnet worden ist, gleichzeitig mit dem Erlass der vorsorglichen Massnahmen vom Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung gemäss Artikel 27 KG eröffnet werden.

21. Im vorliegenden Fall ist eine Untersuchung bereits hängig. Nach Auffassung der Gesuchstellerin sollen die beantragten Massnahmen die Präjudizierung des

Endentscheids in der laufenden Untersuchung verhindern und die negativen Folgen für den Wettbewerb der vom Bundesgericht auf Beschwerde hin aufgehobenen früheren vorsorglichen Massnahmen der Wettbewerbskommission beseitigen.

22. Die Gesuchstellerin bejaht entgegen früherer Auffassung die Zuständigkeit der Wettbewerbskommission für den Erlass vorsorglicher Massnahmen in dem vom Bundesgericht in seinem Entscheid vom 5. September 2003 definierten Umfang. In der von der Gesuchstellerin angeführten Erwägung 4.1.3 hat das Bundesgericht in Bestätigung seiner Rechtsprechung im Fernmelderecht ausgeführt, dass eine sektorielle Regulierung wie das Rundfunkrecht zur allgemeinen preis- und wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutrete und diese nicht ausschliesse (vgl. RPW 2003/4, S. 912 ff.).

23. Cablecom bezweckt mit dem Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen, die Migration der Gesuchsgegnerin auf die Cablecom-Plattform zu erwirken (vgl. Ziff. 16 f. hiervor). Sie ist der Auffassung, der aktuelle Zustand präjudiziere den Verfahrensausgang im Hauptverfahren zu Ungunsten des Wettbewerbs und der Gesuchstellerin. Die Weigerung, zu einer echten Migration Hand zu bieten, ermögliche es der Gesuchsgegnerin, ihre unangefochtene Position als marktbeherrschende Pay-TV-Anbieterin vor jeglichem Wettbewerb zu schützen und erlaube Swisscom/Teleclub, ihre marktbeherrschenden Stellungen auf den gesamten Bereich triple-play-fähiger Infrastrukturen und Digitalplattformen für die Fernsehübertragung auszudehnen.

24. Teleclub macht demgegenüber geltend, das Gesuch von Cablecom um Erlass vorsorglicher Massnahmen ziele ausschliesslich darauf ab, Partikulärinteressen zu verfolgen, die die Existenz von Cablecom in keiner Art und Weise tangieren würden, weshalb über diese höchstens der Zivilrichter und nicht die Wettbewerbsbehörde zu befinden habe.

25. Die Reko WEF hat im Entscheid Cornèr Banca SA v. Telekurs AG 1 festgehalten, dass ein Anspruch auf Erlass vorsorglicher Massnahmen im Kartellverwaltungsverfahren nur subsidiär und höchstens insoweit bestehen könne, als die Wahrung des öffentlichen Interesses das Einschreiten der Wettbewerbskommission verlangt. Die Wettbewerbskommission habe bei der Beurteilung dieser Frage dabei darauf abzustellen, ob sie die beantragte Massnahme auch von Amtes wegen angeordnet hätte (funktionaler Zusammenhang). 2

1 Reko WEF, Cornèr Banca SA v. Telekurs AG, RPW 2004/2, E. 1.2.4, S. 637. 2 DUCREY, in: Das Kartellgesetz in Praxis, S. 122.

26. Da im vorliegenden Fall nicht ohne weiteres summarisch beurteilt werden kann, ob die vorläufige Sicherung des wirksamen Wettbewerbs oder ob Partikulärinteressen im Vordergrund stehen, ist auf das vorliegende Gesuch einzutreten. Die sachliche Zuständigkeit ist somit gegeben.

2. Vorbehaltene Vorschriften

27. Den materiellrechtlichen Bestimmungen des KG vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG), und solche, die einzelne Unternehmen zur Eröffnung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG). Vorliegend sind keine vorbehaltenen Vorschriften zu berücksichtigen. Die Bestimmungen des Radio- und Fernsehgesetzes sind, wie bereits unter Ziffer 22 hiervor mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung dargelegt, nicht als solche zu qualifizieren. Diese von der Wettbewerbskommission praxisgemäss vertretene Auffassung wurde letztmals durch den vorstehend mehrfach genannten Bundesgerichtsentscheid vom 5. September 2003 bestätigt.

3. Materielle Voraussetzungen

28. Mit dem Erlass vorsorglicher Massnahmen soll die Wirksamkeit einer erst später zu treffenden definitiven Anordnung sichergestellt werden (RPW 1999/3, S. 396). Als gestaltende Massnahmen bezwecken sie, ein bestimmtes Rechtsverhältnis provisorisch in einer bestimmten Weise zu gestalten (RPW 1997/4, S. 604 f.).

29. Der Erlass vorsorglicher Massnahmen setzt (kumulativ) eine günstige Entscheidprognose, einen drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil sowie Dringlichkeit und Verhältnismässigkeit der anzuordnenden Massnahme voraus (RPW 1999/3, S. 396; RPW 1998/1, S. 35). Im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen müssen diese Voraussetzungen nicht strikte bewiesen, sondern lediglich glaubhaft gemacht werden (RPW 1997/4, S. 612).

a. Entscheidprognose

30. Im Rahmen der Entscheidprognose wird geprüft, ob für die Wettbewerbskommission glaubhaft ist, dass die behauptete unzulässige Wettbewerbsbeschränkung tatsächlich vorliegt. Es muss glaubhaft sein, dass die vorsorglichen Massnahmen durch einen später zu fällenden Hauptentscheid bestätigt werden (RPW 1998/4, S. 590).

31. Die Gesuchstellerin macht geltend, sie beantrage die vorsorglichen Massnahmen, um den Zustand herzustellen, wie er vom Bundesgericht in seinem Urteil vom 5. September 2003 vorgezeichnet worden sei, und um die Wirkungen zu beseitigen, welche die nach ihrer Auffassung unzulässigen vorsorglichen Massnahmen vom 23. September 2002 verursacht haben. Nach Auffassung der Gesuchstellerin sollen die beantragten Massnahmen im Hinblick auf den Endentscheid in der laufenden Untersuchung den Zustand sichern und erhalten, welcher im Nachgang zu der angeblich unzulässigen vorsorglichen Intervention der

Wettbewerbskommission die geringste Gefahr irreversibler Marktstrukturveränderungen biete.

32. Die Argumentation der Gesuchstellerin ist unbehelflich. Das Bundesgericht hat mit Ausnahme des Problemkreises der Kundenverwaltung die vorsorglichen Massnahmen der Wettbewerbskommission aufgehoben. Dieser letztinstanzliche Entscheid bedeutet, dass Cablecom jedenfalls bis zum Entscheid in der Hauptsache nicht dulden muss, dass Teleclub für die Ausstrahlung ihres Programms über das Cablecom-Netz die eigene Plattform verwendet. Aufgrund der Aufhebung der Dispositivziffern 2 und 4 der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 23. September 2002 bleibt kein Raum für einen Widerruf der angesprochenen Verfügung der Wettbewerbskommission oder, wie die Gesuchstellerin es formuliert, für eine Folgenbeseitigung. Die Gesuchstellerin macht ohne weitere Begründung geltend, im vorliegenden Fall seien Wiederherstellungsmassnahmen notwendig, um den Rechtsmittelentscheid umzusetzen. Eine solche Notwendigkeit ist nicht ersichtlich. Soweit sich die Notwendigkeit von Wiederherstellungsmassnahmen auf eine Migration von Teleclub auf das Netz von Cablecom unter Einschluss der Kundenverwaltung beziehen sollte, besteht ein Beseitigungsanspruch jedoch deshalb nicht, weil der Rechtsmittelentscheid die Verfügung der Wettbewerbskommission in diesem Punkt bestätigt hat.

33. Das Erfordernis der günstigen Entscheidprognose kann jedoch bereits aufgrund anderer Gründe nicht erfüllt werden: Das Untersuchungsverfahren, in dessen Rahmen das vorliegend zu prüfende Gesuch eingereicht wurde, und damit auch der später zu fällende Hauptentscheid, bezwecken die Prüfung der Frage, ob sich Cablecom auf dem Markt für die Übertragung von Fernsehsignalen zum Fernsehzuschauer über CATV-Netze in der Deutschschweiz in einer marktbeherrschenden Stellung befindet, welche sie durch unzulässiges Verhalten gemäss Artikel 7 KG missbraucht (vgl. Bekanntmachung der Wettbewerbskommission im Bundesblatt Nr. 46 vom 19.11.2002, S. 7334).

34. Das vorliegend zu prüfende Gesuch richtet sich gegen Teleclub, wobei innerhalb der Begründung zusätzlich argumentiert wird, Swisscom missbrauche eine marktbeherrschende Stellung, indem sie es darauf angelegt habe, aus der vertikalen Integration mit Teleclub, einem marktbeherrschenden Inhalte-Anbieter, einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil im Plattform-Bereich zu erlangen.

35. Im Rahmen des hängigen Verfahrens kann jedoch weder gegen Teleclub noch gegen Swisscom verfügt werden, da Verhalten und Marktstellung von Cablecom Gegenstand der Untersuchung bilden. Vorsorgliche Massnahmen kommen nur gegen den Adressaten der Endverfügung, vorliegend also gegen Cablecom in Betracht (vgl. PATRICK SCHÄDLER, Vorsorgliche Massnahmen und einstweilige Anordnungen im Kartellverwaltungsverfahren der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft, Basel, Genf, München 2002, S. 162). Danach wäre eine Untersuchung im Sinne von Artikel 27 KG gegen Teleclub und allenfalls Swisscom

zu eröffnen, wenn sich Massnahmen gegen Dritte aufdrängen würden.

36. Allerdings ist das Gesuch vom Hauptverfahren nicht trennbar, weil die gegen Teleclub erhobenen Vorwürfe darin bestehen, dass die Gesuchsgegnerin nicht bereit ist, für die Dauer des Hauptverfahrens eine Migration unter Abtretung der Kundenverwaltung vorzunehmen: Oder anders formuliert: Mit dem Gesuch wird der Erlass vorsorglicher Massnahmen bezweckt, der den Streit der Parteien über die Interpretation des Bundesgerichtsentscheids vom 5. September 2003 beziehungsweise dessen Folgen bis zum Erlass der Hauptverfügung der Wettbewerbskommission klären soll. Die Gesuchstellerin selbst macht geltend, es gehe bei ihrem Gesuch nicht primär um eine Entscheidprognose hinsichtlich einer allfälligen Hauptsachenverfügung gegen Teleclub beziehungsweise Swisscom, sondern darum zu verhindern, dass der Ausgang des laufenden Hauptverfahrens präjudiziert werde.

37. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die beantragten vorsorglichen Massnahmen nicht das Ergebnis der Untersuchung gegen Cablecom darstellen können, weil sich das Gesuch weder gegen die Verfügungsadressaten und deren Verhaltensweisen in der Hauptsache richtet noch mit dem der Hauptsache zugrunde liegenden Markt deckungsgleich ist und damit der zu prüfenden Marktstellung nicht entsprechen kann. Damit liegt eine ungünstige Entscheidprognose ohne weiteres vor. Der Erlass vorsorglicher Massnahmen setzt kumulativ eine günstige Entscheidprognose, einen drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil sowie Dringlichkeit und

Verhältnismässigkeit der anzuordnenden Massnahme voraus (RPW 1999/3, S. 396; RPW 1998/1, S. 35). Das Gesuch ist daher bereits aufgrund einer ungünstigen Entscheidprognose abzuweisen. Die Prüfung der weiteren materiellen Voraussetzungen, das heisst des Vorliegens eines drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils für den wirksamen Wettbewerb, Dringlichkeit und Verhältnismässigkeit erübrigt sich.

b. Ergebnis

38. Aus den oben erwähnten Gründen ergibt sich, dass die materiellen Voraussetzungen zum Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht erfüllt sind.

C KOSTEN

39. Über die Kosten für dieses Verfahren wird mit dem Entscheid in der Hauptsache entschieden.

D DISPOSITIV

Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbskommission:

1. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.

2. Über die Kosten für dieses Verfahren wird mit dem Entscheid in der Hauptsache entschieden.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Eröffnung]