Transitdienste im Bereich ″Transit to (…) Access Services″

1. Am 19. Mai 2004 reichte u.a. Tele2 Telecommunications Services AG (Tele2) via Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) bei der Eidgenössichen Kommunikationskommission (ComCom) ein auf kostenorientierte Preise gerichtetes Gutachten betreffend den Transit to (…) Access Services ein. Die Marktbeherrschung wurde von der Swisscom Fixnet AG (Swisscom) diesbezüglich bestritten.

2. Mit Schreiben vom 20. April 2007 beauftragte das BAKOM das Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat), einen Fragebogen zur Beurteilung der Marktstellung zu entwerfen. Dieses stellte am 9. Mai 2007 einen Entwurf eines Fragebogens dem BAKOM zu. Das BAKOM als verfahrensleitende Behörde führte anschliessend eine Befragung von Fernmeldedienstanbietern (FDA) durch.

3. Mit am 9. Juli 2007 eingegangenen Schreiben ersuchte das BAKOM die Wettbewerbskommission um eine Stellungnahme zur Beurteilung der Marktstellung im Sine von Art. 11a Abs. 2 FMG. Dem Schreiben wurden die aus der Befragung der Fernmeldedienstanbieter (FDA) resultierenden Antworten beigelegt. Ist im Rahmen von Interkonnektionsverfahren die Frage der Marktbeherrschung strittig, so konsultiert das BAKOM die Wettbewerbskommission (Art. 11a Abs. 2 FMG).

4. Die Weko gibt ihre Stellungnahme innert vier Wochen ab (Art. 72 Verordnung über Fernmeldedienste, FDV, SR 784.101.1). Die vierwöchige Frist gemäss Art. 72 FDV beginnt nach Eingang des Schreibens des BAKOM vom 6. Juli 2007. Die Weko behandelte in der Folge das

vorliegende Gutachten an der erstmöglichen Sitzung vom 20. August 2007.

5. Das Gutachten basiert auf den vom BAKOM zur Verfügung gestellten Unterlagen und öffentlich zugänglichen Informationen unter Berücksichtigung der bestehenden Praxis der Wettbewerbskommission im Telekommunikationsbereich. Auf die Eigenschaften von Transitdiensten, die Ausführungen der Parteien und der befragten FDA wird nachstehend eingegangen.

B. BEURTEILUNG

B.1 Marktbeherrschende Unternehmen

6. Für die Beurteilung der Frage der Marktbeherrschung ist auf die entsprechende Definition im Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG, SR 251) und die diesbezügliche Rechtsprechung zurückzugreifen (u.a. Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2005/3, S. 589).

7. Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gelten als marktbeherrschende Unternehmen einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.

8. Um festzustellen, ob sich Swisscom in wesentlichem Umfang von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten kann, ist vorab der relevante Markt abzugrenzen.

B.2 Relevanter Markt

9. Ausgehend vom Gegenstand des Interkonnektionsgesuchs ist hinsichtlich des Transit to (…) Access Services (TAS) die Abgrenzung des relevanten Marktes vorzunehmen. Als Grundlage der nachfolgenden Erläuterungen soll zuerst der Dienst definiert und illustriert werden.

Transit to (..) Access Service

10. Aus Gründen der Einfachheit werden in der obigen Illustration nur Zahlungsflüsse zwischen den FDA berücksichtigt. Von den Geldern, die vom Anrufenden zu den FDA fliessen, wird abgesehen. Ein Kunde der originierenden FDA nimmt eine Dienstleistung der

Diensteanbieterin (terminierende FDA) in Anspruch, indem er deren Nummer wählt (durchgezogene Pfeile). Da die Diensteanbieterin ein Interesse daran hat, dass ihre Dienste nachgefragt werden, hat diese der transitanbietenden FDA sowohl Transitals auch Zugangsge-

Originierendes Netzwerk Transit Netzwerk Terminierendes Netzwerk

Originierende FDA Diensteanbieterin Zugangsgebühr Zugangs- und Transitgebühr

bühr zu bezahlen, wobei diese die Zugangsgebühr an die originierende FDA weitergibt (gestrichelte Pfeile).

11. Zu berücksichtigen ist beim TAS, dass die originierende FDA die Transitanbieterin auswählt, diese jedoch letztendlich von der Diensteanbieterin bezahlt wird. Dies kann die disziplinierende Funktion des Preises abschwächen.

12. Illustration der Funktionsweise eines TAS:

I. Ein Anrufender wählt beispielsweise eine 0800er Nummer der Diensteanbieterin.

II. Der Anruf gelangt zuerst auf den Verteiler (Switch) der originierenden FDA. Anschliessend wird die Nummer analysiert und entsprechend weitergeleitet. Auf diese Weiterleitung des Anrufes zur TAS Anbieterin hat die Diensteanbieterin keinen Einfluss. Sie kann einen tiefen Preis offerieren und hoffen, dass die originierende FDA ihre Offerte berücksichtigen wird.

III. Falls die originierende FDA nicht direkt zur Diensteanbieterin weiterleiten kann (weil keine direkte Interkonnektion besteht), so hat die Diensteanbieterin zusätzlich den TAS zu bezahlen.

7. Die Besonderheit dieses Dienstes besteht somit darin, dass die TAS bezahlende FDA

(Diensteanbieterin) nicht dieselbe ist wie jene FDA, die die TAS Anbieterin auswählt.

B.2.1 Sachlich relevanter Markt

14. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (analog Art. 11 Abs. 3 Bst. a Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU, SR 251.4).

15. Grundsätzlich wird unterschieden zwischen direkter Erschliessung von Endkunden (Originierung und Terminierung) und Diensten zur Verbindung nicht direkt zusammengeschalteter FDA (Originierung, Transit und Terminierung). Dabei werden Transitdienste dann angeboten und nachgefragt, falls zwischen zwei FDA keine direkte Interkonnektion besteht. Sobald ein Dienst Elemente der Originierung oder der Terminierung beinhaltet, wird dieser nicht mehr als Transit qualifiziert.

16. Für FDA mit wenigen direkten Interkonnektionen ist eine Zusammenschaltung mit einer anderen FDA umso interessanter, je mehr direkte Interkonnektionen diese zu anderen FDA besitzt. Deshalb ist eine Interkonnektion mit Swisscom, die gemäss den uns vorliegenden Fakten eine hohe Anzahl direkter Interkonnektionen aufweist (siehe Tabelle 1), vorteilhaft.

Unternehmen Anzahl direkter Interkonnektionen

Swisscom AG 40

Colt Telecom AG 25

Verizon Switzerland AG 15

Tabelle 1: Die drei FDA mit den meisten direkten Interkonnektionen (ungefähre Anzahl Verträge).

Quelle: www.bakom.admin.ch

17. Transitdienste werde nicht primär – wie der Name assozieren könnte – zur Überwindung grosser Distanzen gebraucht. FDA werden deshalb Transitdienste nur dann nachfragen, wenn sie für die Verbindung zweier Netze notwendig sind. Die Kosten für den Transit sind verglichen mit jenen für Originierung und Terminierung eher klein.

18. Der Praxis der Wettbewerbskommission folgend, können die Originierung, der Transit und die Terminierung als eigenständige sachlich relevante Märkte angesehen werden (RPW 2006/4, S. 739 ff.). Jede dieser drei Dienste einer Zusammenschaltung erfüllt unterschiedliche Leistungsmerkmale und wird deshalb von der relevanten Marktgegenseite nicht als substituierbar betrachtet. Es ist nicht auszuschliessen, dass Transit zwischen FDA zukünftig an Bedeutung verlieren wird, da sich mehr und mehr FDA direkt zusammenschalten (RPW 2001/2, S. 360 ff.).

19. Es stellt sich bei der Abgrenzung des Marktes die Frage, ob für den TAS ein eigener sachlich relevanter Markt abzugrenzen ist. Rein technisch werden bei allen Transidiensten Signale übertragen, wobei diesbezüglich bei den Diensten keine Unterschiede bestehen. Als Abgrenzungskriterium kommt somit insbesondere in Frage, woher die Signale kommen und wer sie empfängt. Beim TAS wird von einem Anrufenden eine Dienstleistung angefordert. Diese kann maschinell (bspw. via Computer) oder wie bei einem konventionnellen Anruf von einer Person erbracht werden. Speziell ist weiter, dass die Zahlungsströme bei den TAS zwischen den FDA so gelagert sind, dass nicht jene FDA den Transitanbieter wählt, die ihn auch bezahlt. Diese Unterschiede rechtfertigen jedoch keine Abgrenzung eines eigenen sachlichen Marktes.

20. Eine FDA, die über mindestens zwei direkte Interkonnektionen zu anderen FDA verfügt, kommt als TAS Anbieterin in Frage. Eine Transitleitung zwischen den beiden FDA A und B ist nicht durch eine Leitung zwischen den FDA C und D substituierbar.

21. Der sachlich relevante Markt umfasst somit alle Transitdienste, insbesondere die TAS beinhaltend.

B.2.2 Räumlich relevanter Markt

22. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem der Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (analog Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

23. Theoretisch könnte jedes Transitnetz zwischen zwei FDA als eigenständiger räumlicher Markt betrachtet werden. Diese Abgrenzung entspricht jedoch nicht der Realität, da FDA Transitdienste in der ganzen Schweiz nachfragen (RPW 2001/2, S. 360 ff.).

24. Es kann somit von einem räumlich relevanten Markt ausgegangen werden, der das Gebiet der gesamten Schweiz umfasst.

B.3 Beurteilung der Marktstellung

25. Ein Unternehmen wird sich auf dem relevanten Markt von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) nicht in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten können (vgl. Art. 4 Abs. 2 KG), wenn es ausreichend starker, aktueller oder potenzieller Konkurrenz gegenübersieht.

B.3.1 Aktueller Wettbewerb

26. Sobald eine FDA A mit einer FDA B und einer FDA C zusammengeschaltet ist, kann sie der FDA B zur FDA C und umgekehrt Transit anbieten. Zudem ist es heute gemäss Fernmeldegesetz (FMG) für jede FDA möglich, eigene Infrastruktur aufzubauen. Bereits heute sind viele FDA im Besitz von Netzinfrastruktur. Da Swisscom die meisten direkten Interkonnektionen zu anderen FDA aufgebaut hat (siehe Tabelle 1), steigt der Anreiz sich mit Swisscom zusammenzuschalten bzw. Transit über Swisscom abzuwickeln. Kleinere FDA sind evtl. auf Swisscom angewiesen, um ihre Netze zu verknüpfen.

27. Bei den TAS bestimmt die originierende FDA, welcher FDA sie den Transit zuteilen will. Die terminierende bzw. dienstanbietende FDA, die die TAS zu bezahlen hat, wird somit wenig Anreiz haben, selber solche TAS anzubieten, da sie letztendlich keine Garantie haben wird, dass ihr eigener Verkehr über ihre angebotenen TAS abwickelt wird. Die Disziplinierung der TAS Anbieterin wird abgeschwächt, da nicht jene FDA diesen auswählt, die ihn am Schluss auch bezahlt.

28. Eine direkte Interkonnektion zwischen zwei FDA wird erstellt, falls die zukünftigen Einsparungen der Transitkosten die Kosten der Errichtung und des Unterhalts der Interkonnektionsschnittstellen überwiegen. Da der Datenverkehr zukünftig eher zunehmen wird, ergibt sich für FDA je länger je mehr ein finanzieller Anreiz sich untereinander direkt zusammenzuschalten (RPW 2001/2, S. 360 ff.).

29. Die grosse Nachfrage nach TAS von Swisscom hängt nicht zuletzt mit deren Grösse von Swisscom und der damit einhergehenden hohen Anzahl direkter Interkonnektionen und der grossen Netzdichte zusammen. Falls es Verhandlungen über den Preis gibt, so wird sich Swisscom in diesen wegen obengenannter Gründe in einer starken Position befinden. Aus Kostengründen ist es möglich, dass FDA alle Dienste aus einer Hand beziehen wollen und sich daher Swisscom aufdrängt.

30. Inzwischen besteht zwar, insbesondere zwischen den grösseren Städten der Schweiz, ein umfrangreiches Fernnetz, und Transit könnte theoretisch über mehrere Anbieter abgewickelt werden. Auch bei den TAS existieren weitere Anbieter, jedoch wird ihnen ein Mitkonkurrieren mit Swisscom wegen den oben erwähnten Gründen erschwert.

31. Aus diesen Gründen ist Swisscom keiner genügenden aktuellen Konkurrenz ausgesetzt, die ihr Verhalten zu disziplinieren vermag.

B.3.2 Potenzieller Wettbewerb

32. Die Analyse des aktuellen Wettbewerbs ergibt, dass es zurzeit nicht genügend Konkurrenz gibt, um ein unabhängiges Verhalten von Swisscom und damit eine marktbeherrschende Stellung auszuschliessen. Die Analyse des potenziellen Wettbewerbs soll aufzeigen, ob Swisscom durch in naher Zukunft zu erwartende Marktzutritte diszipliniert wird.

33. Der potenziellen Konkurrenz kommt eine disziplinierende Wirkung nur dann zu, wenn es im Fall von Wettbewerbsbeschränkungen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu Marktzutritten kommt, die Zutritte rasch erfolgen können und gross genug sind. Sind Marktzutritte frühestens nach einigen Jahren oder nur von kleinen Unternehmen zu erwarten, hat dies keinen nennenswerten Einfluss auf das Verhalten der eingesessenen Unternehmen, da diesen nur beschränkt ausgewichen werden kann. Potenzielle Konkurrenz könnte sich vorliegend, insbesondere durch die Aufrüstung oder den Ausbau von drahtgebundenen Anschlüssen ergeben.

34. Um als Konkurrenten eines TAS in Frage zu kommen, muss eine FDA als unabdingbare Notwendigkeit über zwei direkte Interkonnektionen zu anderen FDA verfügen. Wegen den oben beschriebenen Gründen werden viele FDA von einem Angebot von TAS absehen.

35. Ein Konkurrieren der potenziellen TAS Anbieterin im Markt wird erschwert, da der Preismechanismus – wegen der speziellen Verläufe der Zahlungsflüsse – nicht mehr die gleiche Bedeutung wie in konventionellen Märkten hat. Zudem kann sie auch bei Anrufen zu den von ihr angebotenen Diensten nicht steuern, dass ihr eigener TAS berücksichtigt wird. In vielen Fällen wird Swisscom den TAS abwickeln, da diese die höchste Anzahl direkter Interkonnektionen und die grösste Netzdichte hat und somit am besten positioniert ist.

36. Die Annahme des Interkonnektionsgutachtens aus dem Jahre 2001 (RPW 2001/2, S. 360 ff.), dass genügend potenzielle Konkurrenz infolge geringer Eintrittsbarrieren vorhanden sei, hat sich damit rückwirkend und angesichts der seitherigen Marktentwicklung nicht bestätigt. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Kosten einer direkten Interkonnektion nicht marginal und somit viele FDA auf Transitdienste angewiesen sind. Zusätzlich sind es die oben genannten Gründe, die die FDA von einem allfälligen Markteintritt abhalten.

B.3.3 Ergebnis

37. Trotz der Tatsache, dass es für FDA, die über direkte Interkonnektionen verfügen, relativ einfach möglich ist, selber TAS anzubieten, verfügt Swisscom mit der höchsten Anzahl direkter Interkonnektionen und der grössten Netzdichte über eine marktbeherrschende Stellung.

38. Als Fazit ergibt sich unter Berücksichtigung der zur Verfügung stehenden Informationen, dass unzureichender aktueller und potenzieller Wettbewerb Swisscom in die Lage versetzt, sich auf dem Markt für Transit to (…)

Access Services von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Swisscom ist somit diesbezüglich als marktbeherrschendes Unternehmen gemäss Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren.

B. BEURTEILUNG

39. Swisscom ist betreffend die Transit to (…) Access Services als marktbeherrschende Anbieterin von Fernmeldediensten gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG zu qualifizieren.