Erdgas Zentralschweiz AG

B.1 Geltungsbereich

16. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).

17. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Die EGZ ist als solches Unternehmen zu qualifizieren.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

18. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen (Art. 3 Abs. 1 KG). Dies ist insbesondere für Regelungen der Fall, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Bst. a) oder die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Bst. b). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG). Letzteres ist für die Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts nicht von Bedeutung.

19. Art. 3 KG regelt das Verhältnis des Kartellgesetzes zu anderen Rechtsvorschriften. Dabei geht es um die Frage, inwieweit das Kartellgesetz auf Wirtschaftsbereiche Anwendung finden kann, in denen der Staat mittels öffentlich-rechtlicher Vorschriften die Wettbewerbsfreiheit ganz oder teilweise aufgehoben hat, weil im betreffenden Bereich das Regelsystem „Markt“ seine Funktionen nicht oder nicht genügend zu erfüllen vermag (sog. Marktversagen)12 oder zu sozial unerwünschten Verteilungen führt (sog. Verteilungsprobleme).13 Nicht jede staatliche Intervention führt indes zwingend zur Ausschaltung des Wettbewerbsprinzips auf einem bestimmten Markt: Lässt der gesetzliche Rahmen und das dadurch geschützte öffentliche Interesse dafür Raum, so kommen die wettbewerbsrechtlichen Regeln auch hier zum Tragen.14

20. Die Wettbewerbsbehörden haben das Vorliegen von vorbehaltenen Vorschriften im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen zu klären.15 Dabei ist zu prüfen, ob der Gesetzgeber von einem Marktversagen oder Verteilungsproblem ausgegangen ist und deshalb mit seinen Vorschriften den Wettbewerb in einem bestimmten Wirtschaftsbereich ausschalten wollte. Es allerdings nicht Sache der rechtsanwendenden Behörden zu überprüfen, ob im konkreten Bereich tatsächlich Marktversagen oder Verteilungsprobleme vorliegen.16

21. Vorbehaltene Vorschriften können sich grundsätzlich aus dem Bundesrecht, dem kantonalen Recht und allenfalls aus dem kommunalen Recht ergeben.17

22. Unter „Vorschriften“ im Sinn von Art. 3 Abs. 1 KG sind zunächst generell-abstrakte Normen zu verstehen, die von einem verfassungsmässig legitimierten Gesetzgeber ausgehen und referendumsfähig sind. Sofern die Grundsätze der Gesetzesdelegation eingehalten sind, fallen allenfalls auch auf der Verordnungsstufe erlassene

Normen in Betracht. Blosse Verwaltungsakte genügen hingegen für sich allein nicht. Dies gilt insbesondere auch für Konzessionen. Eine Konzession kann allerdings insofern von Bedeutung sein, als sie einen gesetzlichen Auftrag, dessen Erfüllung einen Wettbewerbsausschluss bedingt, konkretisieren kann. In diesem Fall ist der wettbewerbswidrige Eingriff letztlich aber nicht durch die Konzession an sich, sondern durch das zugrundeliegende Gesetz legitimiert.18

23. Im Folgenden ist zu untersuchen, ob für das Netzgebiet der EGZ eine staatliche Markt- oder Preisordnung betreffend den Transport von Erdgas vorliegt (vgl. nachfolgend Rz 24 ff.) bzw. ob die EGZ zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben vom Gesetzgeber mit besonderen Rechten ausgestattet wurde (vgl. nachfolgend Rz 33 ff.).

B.2.1 Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG

24. Eine staatliche Markt- oder Preisordnung im Sinn von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG liegt vor, wenn die massgeblichen ökonomischen Parameter wie Produktion, Verteilung und Preisgestaltung in entscheidender Weise und in Abweichung von den Grundsätzen des freien Marktes durch öffentliches Recht festgelegt werden (z. B. Produktions- oder Handelskontingentierung).19 Öffentliche Unternehmen oder Unternehmen, die im Rahmen von staatlichen Marktordnungen tätig sind, unterstehen jedoch dem Kartellgesetz (gegebenenfalls unter Berücksichtigung von Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG), soweit die Interventionsgesetzgebung Wettbewerb zulässt. Selbst wenn eine öffentlich-rechtliche Vorschrift einen Wettbewerbsparameter reguliert, bleibt zu prüfen, inwiefern dadurch die Anwendung des Kartellgesetzes zurückgedrängt und insofern Wettbewerb als Ordnungsprinzip tatsächlich ausgeschlossen wird.20

12 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, RPW 2004/3, 873 E. 3.2, Unique, m. w. H.

13 Vgl. RPW 2010/4, 641 Rz 9, EDV-Hilfsmittel für Blinde und Sehbehinderte; RPW 2010/4, 655 Rz 54, Hors-Liste Medikamente.

14 Vgl. Urteil des BGer 2A.142/2003 vom 5. September 2003, RPW 2003/4, 917 f. E. 4.1, Cablecom/Teleclub, m. w. H.; RPW 2010/4, 655 Rz 55, Hors-Liste Medikamente; RPW 2007/4, 520 Rz. 23, Beschaffung von LTSH durch armasuisse.

15 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/2, 315 E. 3, Swissgrid; RPW 2010/4, 655 Rz 57, Hors-Liste Medikamente.

16 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/4, 632 Rz 38, Flughafen Zürich AG (Unique) - Valet. Parking; RPW 2010/4, 655 Rz 56, Hors-Liste Medikamente.

17 Vgl. RPW 2011/2, 336 Rz 17, Gutachten betreffend Gebühren für die Lieferung von Elektrizität; RPW 2006/2, 230 Rz 26, Vertriebspartnerschaften der AEW Energie AG und der Axpo Vertrieb AG (ehemals Axpo AG), des Elektrizitätswerks des Kantons Thurgau AG und der Axpo Vertrieb AG (ehemals Axpo AG), des Elektrizitätswerks des Kantons Zürich und der Axpo Vertrieb AG (ehemals Axpo AG), der St. Gallisch-Appenzellischen Kraftwerke AG und der Axpo Vertrieb AG (ehemals Axpo AG). 18 PETER MÜNCH, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 3 Abs. 1 N 10, m. w. H. insb. auf BGE 129 II 497, 527 f. E. 5.4.7 (= RPW 2003/4, 950 f. E. 5.4.7), Entreprises Electriques Fribourgeoises (EEF). 19 RPW 2010/4, 655 f. Rz 59, Hors-Liste Medikamente, m. w. H.; BSKKG MÜNCH (Fn 18), Art. 3 Abs. 1 N 15. 20 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, RPW 2004/3, 875 E. 3.2.2, Unique; RPW 2010/4, 655 f. Rz 59, Hors-Liste Medikamente.

25. Will der Staat den Preiswettbewerb in einem bestimmten Bereich beschränken, so hat er mittels einer gesetzlichen Grundlage ein Monopol zu schaffen oder einen Tarif zu fixieren. Dabei kann genügen, wenn ein Markteingriff nur bei der Preisgestaltung erfolgt, da durch die Festlegung des Preises der Wettbewerb ebenfalls ausgeschlossen werden kann. Von einer staatlichen Marktordnung gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG ist indessen nur dann auszugehen, wenn es tatsächlich die Absicht des Gesetzgebers war, das Wettbewerbsprinzip für den fraglichen Bereich auszuschalten.21

26. Gemäss Art. 91 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) ist die Gesetzgebung über Rohrleitungsanlagen zur Beförderung flüssiger oder gasförmiger Brenn- oder Treibstoffe Sache des Bundes. Dabei handelt es sich um eine umfassende Gesetzgebungskompetenz mit nachträglich derogatorischer Wirkung.22 D. h. die Kompetenz deckt den ganzen genannten Sachbereich ab. Zudem liegt eine sog. „konkurrierende Kompetenz“ vor: Solange der Bund von seiner Kompetenz nicht Gebrauch macht, bleiben die Kantone zuständig. Die kantonale Kompetenz geht sodann in dem Umfang unter, als der Bund seine Zuständigkeit durch Erlass von Gesetzen ausfüllt.23

27. Der Bund hat von seiner Zuständigkeit24 durch Erlass des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1963 über Rohrleitungsanlagen zur Beförderung flüssiger oder gasförmiger Brenn- oder Treibstoffe (Rohrleitungsgesetz, RLG; SR 746.1) Gebrauch gemacht. Im Bereich von Hochdruckleitungsanlagen (d. h. Rohrleitungen mit einem Druck grösser als 5 bar25) hat der Bund nach Art. 1 Abs. 2 Bst. a RLG abschliessend legiferiert. In diesem Bereich besteht damit keine kantonale Kompetenz mehr. Vorbehaltene Vorschriften im Sinn von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG können sich daher bezüglich der Hochdruckrohrleitungsanlagen höchstens aus dem Bundesrecht ergeben.

28. Nach Art. 2 RLG unterliegen die Hochdruckleitungsanlagen der Plangenehmigung durch den Bund. Zwar ist in Art. 3 RLG für die Plangenehmigung nicht vorausgesetzt, dass sich im fraglichen Gebiet nicht schon eine andere Hochdruckleitungsanlage befindet. Eine gewisse Monopolisierung ist aber vom Gesetzgeber durchaus gewollt: In der Botschaft zum Rohrleitungsgesetz wird zu Art. 13 RLG festgehalten, dass mit der Transportpflicht einerseits die Ausnützung einer monopolistischen Stellung des Rohrleitungsinhabers und anderseits der Bau unnötiger, parallel verlaufender Leitungen verhindert werden soll.26 Die Botschaft äussert sich aber weder explizit noch implizit zur Frage, ob Wettbewerb beim Betrieb von Rohrleitungsanlagen als Ordnungsprinzip ausgeschlossen werden soll. Hierzu finden sich auch keine Wortmeldungen in den Protokollen zur parlamentarischen Debatte.27 Die Vorlage des Bundesrates ist vom Parlament ohne wesentliche Änderungen übernommen worden.

29. Das Rohrleitungsgesetz auferlegt den Betreibern von Hochdruckrohrleitungsanlagen eine Transportpflicht für Dritte. Gemäss Art. 13 RLG ist eine Unternehmung verpflichtet, vertraglich Transporte für Dritte zu übernehmen, wenn sie technisch möglich und wirtschaftlich zumutbar sind, und wenn der Dritte eine angemessene

Gegenleistung anbietet (Abs. 1). Im Falle von Streitigkeiten entscheidet das Bundesamt für Energie (BFE) über die Verpflichtung des Vertragsabschlusses sowie über die Vertragsbedingungen (Abs. 2). Über zivilrechtliche Ansprüche aus dem Vertrag entscheiden die Zivilgerichte (Abs. 3).

30. Die Transportpflicht von Art. 13 RLG vermag keine staatliche Markt- oder Preisordnung im Sinn von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG zu begründen. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen die Parteien zuerst über die Bedingungen des Dritttransports verhandeln. Zur Durchsetzung der Transportpflicht interveniert das BFE nur subsidiär, wenn sich die Parteien über die Vertragsbedingungen nicht einigen können. Die Vertragsfreiheit unter den Beteiligten geht somit dem behördlichen Eingriff vor. Das BFE interveniert sodann nur zwischen den Streitparteien und im konkreten Fall. Das heisst es erlässt keine allgemeingültige Tarifordnung. Art. 13 Abs. 2 RLG unterscheidet sich damit etwa von der Interventionsordnung von Art. 22 Abs. 2 Bst. b des Bundesgesetzes über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7), wonach die Elektrizitätskommission (ElCom) Netznutzungstarife und -entgelte sowie Elektrizitätstarife von Amtes wegen überprüft und Absenkungen verfügen oder Erhöhungen untersagen kann.

31. Die Regelung in Art. 13 Abs. 2 RLG entspricht eher der Bestimmung zur Interkonnektion im Fernmeldewesen gemäss Art. 11a Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10). Danach verfügt die Kommunikationskommission (ComCom) auf Gesuch einer Partei und auf Antrag des Bundesamtes für Kommunikation (BAKOM) die Bedingungen des Zugangs, wenn sich die Anbieterinnen von Fernmeldediensten nicht innerhalb von drei Monaten darüber einigen können. Die Preisregulierung durch die ComCom ist subsidiär. 28 Auch hier geht die Vertragsfreiheit unter den Beteiligten dem behördlichen Eingriff vor.29 Das Bundesgericht hat diesbezüglich festgehalten, dass die Interkonnektionsregelung im Fernmelderecht zur wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutritt und diese nicht ausschliesst.30 Da die ComCom nur intervenieren kann,

21 RPW 2010/4 656 Rz 60, Hors-Liste Medikamente, m. w. H.

22 Vgl. RENÉ SCHAFFHAUSER, in: Kommentar zur schweizerischen Bundesverfassung, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender (Hrsg.), 2. Auflage, 2008, Art. 91 N 17.

23 Vgl. Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1, 227.

24 Ursprünglich gestützt auf die Kompetenznorm von Art. 26bis aBV, eingeführt durch Bundesbeschluss vom 14. Dezember 1960 (BBl 1960 II 1581), angenommen in der Volksabstimmung vom 5. März 1961.

25 Vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. a der Rohrleitungsverordnung vom 2. Februar 2000 (RLV; SR 746.11) in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 Bst. a RLG.

26 Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung betreffend den Entwurf zu einem Bundesgesetz über Rohrleitungsanlagen zur Beförderung flüssiger oder gasförmiger Brenn- oder Treibstoffe vom 28. September 1962, BBl 1962 II 791, 817.

27 Amtliches Bulletin der Bundesversammlung (AB) 1962 N 711 ff.; AB 1963 II S 131 ff.; AB 1963 III N 401 ff.; AB 1963 III S 267 f.; AB 1963 III N 566; AB 1963 III S 298.

28 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, RPW 2004/1, 219 E. 5.2, Swisscom Mobile AG/WEKO (bezogen auf den inhaltlich Art. 11a Abs. 1 FMG entsprechenden altrechtlichen Art. 11 Abs. 3 aFMG).

29 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, RPW 2004/1, 223 E. 6.2, Swisscom Mobile AG/WEKO.

30 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001, E. 6.c.

wenn die Parteien keine Einigung erzielen und ein Beteiligter die Intervention beantragt, muss auch in Fällen, in welchen bewusst überhöhte Interkonnektionstarife festgesetzt werden, eine kartellrechtliche Prüfung möglich sein. Zudem kann, selbst wenn ein Verfahren nach Art. 11a Abs. 1 FMG durchgeführt wird, von der Com-Com nicht geprüft werden, ob Preisabsprachen zwischen den Mobilfunkteilnehmern stattgefunden haben.31

32. Da auch bei Art. 13 Abs. 2 RLG keine behördliche Intervention von Amtes wegen vorgesehen ist und das BFE nur tätig wird, wenn sich die Parteien nicht einigen können, kann bezüglich vorbehaltener Vorschriften auf die soeben zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichts und der REKO/WEF zu Art. 11a FMG (bzw. Art. 11 Abs. 3 aFMG) abgestellt werden. Daraus folgt, dass Art. 13 RGL in Bezug auf die Transportbedingungen keine vorbehaltene Vorschrift im Sinn von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG darstellt. Dem Rohrleitungsgesetz sind auch sonst keine Bestimmungen zu entnehmen, welche den Wettbewerb in Bezug auf die Transportbedingungen für Dritte auf dem Hochdruckrohrleitungsnetz im Sinn von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG einschränken würden.

B.2.2 Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG

33. Besondere Rechte im Sinn von Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG werden häufig als Sonderfall einer staatlichen Marktordnung im Sinn von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG verstanden. Darunter fallen jedoch nur solche besondere Rechte, welche den Wettbewerb einschränken. So ist etwa das Enteignungsrecht in Art. 10 RLG durchaus ein besonderes Recht eines Rohrleitungsunternehmens. Dieses zielt jedoch nicht auf den Wettbewerb ab. Auch bei Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG greift der Vorbehalt nur soweit, als die fraglichen Vorschriften, welche den Leistungsauftrag des mit besonderen Rechten ausgestatteten Unternehmens definieren, die massgeblichen Wettbewerbsparameter staatlich festlegen und damit den Marktkräften entziehen.32

34. Die Hochdruckrohrleitungsanlagen unterliegen wie erwähnt33 dem Plangenehmigungsverfahren durch den Bund. Den Kantonen ist es damit verwehrt, die örtlichen Hochdruckleitungsunternehmen mit besonderen Rechten auszustatten. Der Bund bestimmt, welchem Unternehmen eine Planbewilligung zukommt.

35. Bezüglich den Transportbedingungen für Dritte auf dem Hochdruckrohrleitungsnetz billigt das Rohrleitungsgesetz den Leitungseigentümern keine besonderen, den Wettbewerb einschränkenden Rechte zu. Die Bedingungen unterstehen der Vertragsfreiheit der Parteien. Die Bedingungen können im Streitfall nicht von der Leitungseigentümerin selbständig festgelegt werden. Nach Art. 13 Abs. 2 RLG hat diesfalls wie zuvor erwähnt das BFE zu entscheiden.

B.2.3 Fazit

36. Betreffend den Transport von Erdgas über Hochdruckrohrleitungsanlagen liegen keine vorbehaltenen Vorschriften vor. Es sind sodann auch keine anderen vorbehaltenen Vorschriften im Sinn von Art. 3 Abs. 1 KG ersichtlich, die für den vorliegenden Fall von Bedeutung sind.

B.3 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen

37. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG).

38. In Art. 7 Abs. 2 KG werden solche Verhaltensweisen beispielhaft aufgezählt, wobei es sich nach herrschender Lehre und Praxis nicht um eine abschliessende Aufzählung handelt. Zudem müssen die in Art. 7 Abs. 1 KG enthaltenen allgemeinen Kriterien in jedem Fall gegeben sein. Umgekehrt kann die Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG aber auch Sachverhalte erfassen, die im Beispielkatalog nicht aufgezählt sind.34

39. Um abklären zu können, ob Anhaltspunkte für eine unzulässige Verhaltensweise im Sinn von Art. 7 KG bestehen, ist in erster Linie zu prüfen, ob die EGZ eine marktbeherrschende Stellung innehat (B.3.1), wozu vorab die relevanten Märkte abzugrenzen sind (B.3.1.1 ff.). Erst in einem nachfolgenden Schritt ist zu klären, ob und welche unzulässigen Verhaltensweisen vorliegend erfüllt sein könnten (B.3.2).

B.3.1 Marktbeherrschende Stellung

40. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

41. Um feststellen zu können, ob sich die EGZ tatsächlich in wesentlichem Umfang von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten kann, ist vorab der relevante Markt abzugrenzen.

B.3.1.1 Marktabgrenzung

42. Die Praxis der Wettbewerbskommission bezüglich Marktabgrenzungen im Erdgasbereich lehnt stark an die Praxis der EU-Kommission an.35

43. Erdgas wird ähnlich wie Strom durch ein Leitungsnetz vom Produzenten zum Endverbraucher transportiert. Der Transport und die Verteilung von Erdgas wird in der Regel als natürliches Monopol angesehen, da es zu kostenintensiv wäre, wenn andere Anbieter ein paralleles Rohrleitungsnetz aufbauen würden.36

31 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, RPW 2004/1, 224 f. E. 6.4, Swisscom Mobile AG/WEKO.

32 Vgl. BSK-KG MÜNCH (Fn 18), Art. 3 Abs. 1 N 18. 33 Vgl. oben Rz 28.

34 Vgl. RPW 2011/4, 499 Rz 136, Gebäudeversicherung Bern (GVB).

35 Vgl. RPW 2011/4, 674 ff. Rz 77 ff., Fluxys/Swissgas/Transitgas.

36 Vgl. RPW 2011/4, 674 Rz 78, Fluxys/Swissgas/Transitgas, unter Hinweis auf den Entscheid der EU-Kommission vom 21.12.2005 im Fall COMP/M.3696 – E.ON/MOL, Rz 97 f.

44. Aufgrund des Monopolcharakters des Leitungsnetzes kann zwar grundsätzlich kein Wettbewerb beim Transport und der Verteilung von Erdgas stattfinden, unter einer geeigneten Regulierung des Netzzugangs ist es aber trotzdem möglich, dass Wettbewerb bei der Erdgasversorgung entsteht. Dem ist dadurch Rechnung zu tragen, indem zwischen Märkten für den Verkauf von Erdgas (auf welchen Wettbewerb möglich ist) und infrastrukturbezogenen Märkten (auf welchen in der Regel kein Wettbewerb stattfinden kann) unterschieden wird.37

45. Konkret können im Gasbereich insbesondere38 die folgenden, sachlich relevanten Märkte abgegrenzt werden:

Infrastrukturbezogene Märkte:

• Markt für Erdgastransport (über ein Hochdruckrohrleitungsnetz)

• Markt für Erdgasverteilung (über ein Niederdruckrohrleitungsnetz)

• Markt für Erdgasspeicherung

Märkte für den Verkauf von Erdgas:

• Markt für Erdgaslieferung an Wiederverkäufer

• Markt für Erdgaslieferung an Endkunden39

46. Betreffend die geographische Dimension der infrastrukturbezogenen Märkte ist gemäss der Praxis der Wettbewerbskommission üblicherweise von einem engen relevanten Markt auszugehen. In der Regel wird angenommen, dass die Ausdehnung der einzelnen Transport- und Verteilnetze eigene geographische Märkte definieren.40

47. In Anlehnung an die europäische Praxis ist davon auszugehen, dass die geographische Dimension der Märkte für den Verkauf von Erdgas stark vom Regulierungsrahmen des zu untersuchenden Marktes abhängt. Entscheidend ist dabei insbesondere die Frage nach dem Netzzugang für Dritte. Demgemäss kann betreffend Erdgaslieferung von einem nationalen oder gar internationalen Markt ausgegangen werden, wenn erstens ein Versorgerwahlrecht für die jeweiligen Nachfrager besteht und zweitens ein nichtdiskriminierender Zugang zu den Transport- und Verteilnetzen gewährt ist. Sind diese Bedingungen nicht erfüllt, so ist eine engere Marktabgrenzung vorzunehmen. In diesem Fall ist üblicherweise anzunehmen, dass jeder einzelne Gasversorger mit seinem historisch gewachsenen Leitungsnetz auch einen eigenen abgeschlossenen räumlichen Markt definiert.41

System Erdgas Schweiz

48. Der Erdgassektor der Schweiz ist durch einige Besonderheiten gekennzeichnet. Im Gegensatz zu vielen anderen Branchen verlaufen die Beteiligungsverhältnisse nämlich nicht entlang der Wertschöpfungskette, sondern die lokalen Gasversorgungsunternehmen sind an den in der Wertschöpfungskette vorgelagerten Unternehmen beteiligt und können dadurch auch entsprechend Einfluss auf deren Verhalten nehmen.

49. Die Schweizer Erdgasbranche ist in drei Ebenen gegliedert42:

• Die erste Ebene besteht im Import von Gas über Erdgashochdruckleitungen in die Schweiz. Da in der Schweiz kein Erdgas erzeugt wird, muss sämtliches Erdgas importiert werden. Die Swissgas AG (nachfolgend Swissgas) importiert ca. 70 % des in der Schweiz verbrauchten Erdgases. Die übrigen 30 % werden hauptsächlich direkt durch die vier Regionalgesellschaften EGZ, Erdgas Ostschweiz AG (nachfolgend EGO), Gasverbund Mittelland AG (nachfolgend GVM) und Gaznat S.A. (nachfolgend Gaznat) importiert. Hauptaktionäre der Swissgas sind die vier Regionalgesellschaften.43

• Das von der Swissgas importierte Erdgas wird dann mittels Hochdruckleitungen an die vier genannten Regionalgesellschaften geliefert. Diese Regionalgesellschaften stellen die zweite Ebene dar.

• Die Regionalgesellschaften wiederum liefern das Erdgas an lokal tätige Gasversorgungsunternehmen, welche gleichzeitig die Anteilseigner der Regionalgesellschaften darstellen. Diese Gasversorgungsunternehmen liefern das Erdgas schliesslich an ihre Endkunden, grösstenteils über Niederdruckrohrleitungen, teilweise auch über Hochdruckleitungen. Somit stellen die Gasversorgungsunternehmen die dritte Ebene dar.

50. In der EU wird es durch die Umsetzung des dritten Liberalisierungspakets zum europäischen Energiebinnenmarkt zu geografisch breiteren Marktabgrenzungen kommen. Das dritte Liberalisierungspaket beinhaltet insbesondere Vorschriften hinsichtlich des diskriminierungsfreien Zugangs zu Erdgasfernleitungsnetzen44 sowie hinsichtlich der weiteren Entflechtung der Erdgasfernleitungsnetze von der Erdgaserzeugung und – versorgung45. Demgegenüber weist der Schweizer

37 Vgl. RPW 2011/4, 674 Rz 79, Fluxys/Swissgas/Transitgas, unter Hinweis auf den Entscheid der EU-Kommission vom 29.09.2010 im Fall COMP/39.315 – ENI, Rz 23.

38 Vorliegend nicht berücksichtigt werden unter anderem die Bereiche Erschliessung und Erzeugung von Erdgas, Planung und Konstruktion von Erdgasleitungen, Systemdienstleistungen, LNG sowie Handelsplattformen für Erdgas.

39 Dieser Markt kann weiter nach verschiedenen Endkundengruppen unterteilen werden (insbesondere Gaskraftwerke, grosse Industriekunden, kleine Industrie- und Gewerbekunden, Haushalte).

40 Vgl. RPW 2011/4, 675 Rz 79 f., Fluxys/Swissgas/Transitgas, unter Hinweis auf den Entscheid der EU-Kommission vom 21.12.2005 im Fall COMP/M.3696 – E.ON/MOL, Rz 126 ff.

41 Vgl. RPW 2011/4, 675 Rz 81, Fluxys/Swissgas/Transitgas, unter Hinweis auf den Entscheid der EU-Kommission vom 9.12.2004 im Fall COMP/M.3440 – EDP/ENI/GDP, Rz 271 ff. 42 RPW 2011/4, 674 ff. Rz 83, Fluxys/Swissgas/Transitgas; vgl. auch: www.erdgas.ch > Erdgas > Infrastruktur > Schweizer Markt.

43 Vgl. Geschäftsbericht der Swissgas 2010, S. 6, abrufbar unter: www.swissgas.ch.

44 Vgl. Verordnung (EG) Nr. 715/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1775/2005.

45 Vgl. Richtlinie 2009/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/55/EG.

Gasmarkt einen relativ tiefen Liberalisierungsgrad auf. Im Unterschied zum Strommarkt ist der Gasmarkt in der Schweiz auch nicht durch ein spezielles Gesetz geregelt. Gemäss Art. 13 RLG besteht zwar ein Durchleitungsanspruch auf Erdgasnetzen mit einem Betriebsdruck von mehr als 5 bar (Hochdruck) und gestützt auf Art. 7 KG auch auf Netzen mit einem Betriebsdruck von 5 bar und darunter (Niederdruck),46 die Regelung der effektiven Modalitäten für den Netzzugang hat der Gesetzgeber jedoch offengelassen.47

51. Da die Einzelheiten der Erdgasdurchleitung gesetzlich nicht geregelt sind, haben die Schweizer Gasversorger in Eigenregie eine umfassende Branchenlösung für den Netzzugang erarbeitet. Dabei handelt es sich im Wesentlichen um die zwischen den Hochdrucknetz-Betreibern, das heisst zwischen der Swissgas und den Regionalgesellschaften abgeschlossenen Transportkoordinations-Vereinbarungen sowie um entsprechende Vereinbarungen für die Verteilebene. Kern der Transportkoordinations-Vereinbarungen bilden die allgemeinen Vertragsbedingungen für die Abwicklung von Gesuchen um Zugang zum Hochdrucknetz sowie die Festlegung einheitlicher Grundsätze für die Berechnung von Netznutzungsentgelten. Weiter wurde vereinbart, dass die bei Swissgas eingerichtete Koordinationsstelle Durchleitung (KSDL) sämtliche Gesuche um Netzzugang entgegen nehmen und deren Behandlung durch die betroffenen Netzgesellschaften koordinieren soll.48

B.3.1.2 Sachlich relevante Märkte

52. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen [VKU; SR 251.4], der hier analog anzuwenden ist).

53. Die EGZ betreibt ein Erdgashochdruckrohrleitungsnetz und zwei Erdgasspeicheranlagen im Raum Zentralschweiz.49 Unter dem Betrieb einer Erdgashochdruckleitung ist insbesondere die Durchführung von Erdgastransporten zu verstehen. Die EGZ bezweckt neben dem Erdgastransport die Erdgasbeschaffung, die Erdgasspeicherung und die Erdgaslieferung50; dies sowohl für Partner als auch für Dritte.51

54. Nachfrager von Erdgastransporten auf dem Erdgashochdruckrohrleitungsnetz der EGZ sind in erster Linie die EWL und WWZ. Als potentielle Nachfrager kommen gestützt auf Art. 13 RLG zudem alle Teilnehmer am Wirtschaftsprozess in Frage, welche Erdgas von einem Punkt A zu einem Punkt B bringen wollen und dabei grundsätzlich auf die Transportinfrastruktur der EGZ zurückgreifen könnten.

55. Die Marktgegenseite der EGZ fragt somit den Transport von Erdgas über Erdgashochdruckleitungen nach. Die EGZ ist demnach auf dem sachlich relevanten Markt für Erdgastransport (über ein Hochdruckrohrleitungsnetz) tätig.

56. Für die Belieferung der lokalen Versorger EWL und WWZ ist die EGZ über Swissgas langfristige Beschaffungsverträge mit europäischen Grosslieferanten eingegangen und hat zusätzlich auch kurzfristige Bezugsverträge abgeschlossen.52 Nachfrageseitig besteht die Marktgegenseite der EGZ somit aus lokal tätigen Gasversorgungsunternehmen, welche das Erdgas an Endkunden weiterveräussern. Folglich handelt es sich bei der Marktgegenseite der EGZ um Wiederverkäufer. Somit kann festgestellt werden, dass die EGZ ebenfalls auf dem Markt für Erdgaslieferung an Wiederverkäufer tätig ist.

57. Die EGZ beliefert gemäss eigenen Angaben auch Direktkunden mit Erdgas.53 Somit ist die EGZ auch auf dem Markt für Erdgaslieferung an Endkunden tätig.

58. Wie oben erwähnt, betreibt die EGZ schliesslich zwei Erdgasspeicheranlagen;54 sie verfügt über einen Röhrenspeicher und einen Kugelspeicher55. Die Nachfrage nach Gas schwankt saisonal, aber auch auf Tages- oder Wochenbasis (Spitzenverbrauchszeiten und Zeiten schwachen Verbrauchs). Zum Ausgleich von Angebot und Nachfrage müssen die im Gasgeschäft aktiven Unternehmen ein erhebliches Mass an Flexibilität aufbringen. Darüber hinaus benötigen auch die Betreiber des Übertragungsnetzes Flexibilität, um die Schwankungen bei den eingespeisten und entnommenen Mengen ausgleichen und bestimmte Mengen für Notversorgungszwecke bereitstellen zu können. Das wichtigste Flexibilitätsinstrument ist die physische Speicherung, wobei Gas – wenn das Angebot die Nachfrage übersteigt (z. B. während des Sommers oder an Wochenenden) – gespeichert und – wenn die Nachfrage das Angebot übersteigt (z. B. während des Winters oder in Spitzenzeiten) – aus den Speichern entnommen werden kann.56

59. Bisher wurden von der Wettbewerbskommission im Bereich der Erdgasspeicherung keine weitergehenden Marktabgrenzungen vorgenommen. Dies kann unter anderem darauf zurückgeführt werden, dass in der Schweiz bisher keine geeigneten geologischen Strukturen gefunden wurden, die zur Speicherung grosser Mengen von Erdgas in Frage kämen und daher keine Untertagespeicher existieren. Hierzulande bestehen lediglich Röhrenspeicher im Boden sowie Kugelspeicher für den Tagesausgleich.57 Solche Speicher werden v. a. genutzt um kurzfristige Schwankungen oder Netzunterbrüche (wie z. B. bei einer Wartung) auszugleichen. Eine solche «Speicherung» dient demnach in erster Linie der Sicherstellung des geregelten Transportbetriebs und

46 Der wettbewerbsrechtliche Anspruch auf Durchleitung von Erdgas wird üblicherweise aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Elektrizitätsbereich abgeleitet (vgl. BGE 129 II 497 [RPW 2003/4, 925 ff.], Entreprises Electriques Fribourgeoises (EEF).

47 Vgl. oben Rz. 30 ff. 48 Vgl. www.erdgas.ch > Netzzugang > Transport-Koord-Vereinbarungen.

49 Vgl. Vereinbarung betreffend den Transport und die Speicherung, Anhang 1, S.1. 50 Vgl. Online-Handelsregistereintrag.

51 Vgl. Aktionärbindungsvertrag, Ziff. 6.1.

52 Vgl. Vereinbarung betreffend die Belieferung, Ziff. 3.1. 53 Vgl. Meldung, Ziff. 5.1.1. 54 Vgl. Rz. 53.

55 Vgl. Vereinbarung betreffend den Transport und die Speicherung, Anhang 1, S.1.

56 Vgl. Entscheid der EU-Kommission vom 14.3.2006 im Fall COMP/M.3868 – DONG/Elsam/Energi E2, Rz 50 f. 57 www.erdgas.ch > Versorgung > Erdgas-Speicher.

stellt damit einen integrierten Bestandteil der Transportleistung dar. Das heisst sie wird nicht separat nachgefragt und ist daher grundsätzlich dem Markt für Erdgastransport zuzuordnen. Auch im konkret zu beurteilenden Fall steht die Speicherkapazität der Speicheranlagen in erster Linie der EGZ selbst für die Sicherstellung des Netzbetriebs zu.58 Nur die darüberhinausgehende Kapazität eines Speichers, das heisst jener Teil, der nicht ausschliesslich der Sicherstellung des Netzbetriebs dient, könnte auf dem eigentlichen Markt für Erdgasspeicherung angeboten werden. Wenn somit in der Folge vom „Markt für Erdgasspeicherung“ die Rede ist, wird damit stets nur jene Speicherung gemeint, die über den für den Netzbetrieb notwendigen Teil hinausgeht. Eine solche Speicherung erfolgt im Wesentlichen zu drei Zwecken: erstens als Reserve für die Notversorgung, zweitens für den Ausgleich von saisonalen Schwankungen im Erdgasverbrauch und drittens um grössere Gasmengen zu einem Zeitpunkt kaufen zu können, zu dem der Preis besonders günstig ist.59 Nachfrager auf dem Markt für Erdgasspeicherung sind sowohl Wiederverkäufer als auch Endkunden. Bezüglich der zwei Speicheranlagen der EGZ bleibt aufgrund der Akten unklar, welche Speicherkapazität für den Netzbetrieb notwendig ist und welche darüberhinausgehende Speicherkapazität besteht. Wie aufzuzeigen sein wird, kann diesbezüglich jedoch auf eine detaillierte Marktabgrenzung verzichtet werden.

60. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die EGZ auf dem Markt für Erdgastransport (über ein Hochdruckrohrleitungsnetz), dem Markt für Erdgaslieferung an Wiederverkäufer, dem Markt für Erdgaslieferung an Endkunden und möglicherweise (in geringem Ausmass) auf dem Markt für Erdgasspeicherung tätig ist.

61. Da sich der Gegenstand der vorliegenden Vorabklärung auf eine möglicherweise unzulässige Wettbewerbsbeschränkung bezüglich Drittnetznutzung und Drittspeichernutzung beschränkt, ist die folgende Beurteilung auf die diesbezüglich relevanten Märkte, d. h. auf den Markt für Erdgastransport (über ein Hochdruckrohrleitungsnetz) und allenfalls jenen für Erdgasspeicherung zu beschränken.

B.3.1.3 Räumlich relevante Märkte

62. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

Markt für Erdgastransport

63. Wie erwähnt60 ist bei infrastrukturbezogenen Erdgasmärkten üblicherweise eine enge geographische Marktabgrenzung vorzunehmen. In der Regel wird davon ausgegangen, dass die Ausdehnung jedes einzelnen Transport- und Verteilnetzes einen eigenen geografischen Markt definiert.

64. Die Wettbewerbskommission geht in ihrer Praxis betreffend den Elektrizitätsbereich davon aus, dass die räumliche Ausdehnung eines Stromübertragungsnetzes einen eigenen räumlich relevanten Markt darstellt.61 Aufgrund der ähnlichen Netzstruktur liegt es nahe, die Abgrenzungspraxis betreffend Stromübertragung und Stromverteilung analog für Erdgastransport und Erdgasverteilung zu übernehmen. Folglich ist davon auszugehen, dass die Ausdehnung jedes einzelnen Erdgastransport- und Erdgasverteilnetzes einen eigenen räumlich relevanten Markt darstellt.62 Mit anderen Worten stellen somit insbesondere die Netze der vier Regionalgesellschaften in ihrer jeweiligen Ausdehnung je für sich einen eigenen räumlich relevanten Markt dar. Dies ist deshalb richtig, weil ein Erdgastransport auf dem Netz der EGZ beispielsweise nicht mit einem Erdgastransport auf den Netzen der EGO, GVM oder GAZNAT substituiert werden kann und umgekehrt.

Markt für Erdgasspeicherung

65. Da es sich auch beim Markt für Erdgasspeicherung63 um einen infrastrukturbezogenen Markt handelt, sind hier grundsätzlich ähnliche Überlegungen anzustellen wie beim Markt für Erdgastransport. Dabei sind allerdings einige spezifisch für den Markt der Erdgasspeicherung geltende Überlegungen zu berücksichtigen: Nachfrager für Erdgasspeicherleistungen sind sämtliche Endkunden und Wiederverkäufer, die das Transportnetz der EGZ in Anspruch nehmen. Für diese Marktgegenseite der EGZ bilden aber all jene Speicherkapazitäten ein Substitut zu den Speicherkapazitäten der EGZ, die sich in Netzen befinden, die dem Transportnetz der EGZ vorgelagert sind. Die nachgefragte Speicherleistung kann somit auch von Speichern ausserhalb des Netzes der EGZ – unter Umständen sogar von Speicheranlagen im Ausland – erbracht werden. Eine Beschränkung des räumlichen Marktes auf das Netzgebiet der EGZ erscheint daher nicht sachgerecht. Die Frage der genauen räumlichen Abgrenzung kann aber – wie nachfolgend aufgezeigt wird – vorliegend offen gelassen werden.

B.3.1.4 Relevante Märkte

66. Im Ergebnis liegen zwei relevante Märkte vor:

• Markt für Erdgastransport im Netzgebiet der EGZ

• Markt für Erdgasspeicherung, dessen Ausdehnung in der Tendenz weiter ist als das Netzgebiet der EGZ.

B.3.1.5 Marktstellung

67. Ein Unternehmen gilt gemäss Art. 4 Abs. 2 KG als marktbeherrschend, wenn es auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage ist, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. In diesem Zusammenhang stellt das Kartellrecht auf die Unternehmen zur Verfügung stehenden Verhaltens- bzw. Preissetzungsspielräume ab, welche marktbeherrschende Unternehmen gegenüber anderen Marktteil-

58 Vgl. Vereinbarung betreffend den Transport und die Speicherung, Ziff. 5.1.

59 Vgl. Entscheid der EU-Kommission vom 14.3.2006 im Fall COMP/M.3868 – DONG/Elsam/Energi E2, Rz 42. 60 Vgl. Rz. 46.

61 Vgl. RPW 2006/3, 484 Rz 70 ff., Atel/EOSH-Aktiven; RPW 2001/2, 274 Rz 110 ff., Watt/Migros – EEF.

62 Vgl. RPW 2011/4, 674 ff. Rz 98, Fluxys/Swissgas/Transitgas.

63 Zum Begriff vgl. Rz 59.

nehmern haben.64 Werden hingegen Unternehmen aufgrund der der Marktgegenseite zur Verfügung stehenden Alternativen diszipliniert, bestehen solche Spielräume nicht. Je umgehender die Marktgegenseite auf Verhaltensänderung bzw. Preisänderungen reagiert, desto stärker werden die Handlungsspielräume eingeengt und das betroffene Unternehmen diszipliniert. Fehlt hingegen eine solche Disziplinierung verbleiben dem Unternehmen mitunter grosse Verhaltens- und Preissetzungsspielräume.

68. All jene, die im Raum Zentralschweiz Erdgastransporte (über eine Erdgashochdruckleitung) nachfragen, sind auf die entsprechende Leitung der EGZ angewiesen. Dies verhindert eine Disziplinierung der EGZ als einzige Anbieterin dieser Leistung. Aufgrund des Monopolcharakters ihres Erdgashochdruckrohrleitungsnetzes65 ist festzustellen, dass die EGZ auf dem Markt für Erdgastransporte im Raum Zentralschweiz marktbeherrschend ist.

69. Betreffend den Markt für Erdgasspeicherung kann aufgrund der offen gelassenen räumlichen Marktabgrenzung das Kriterium der Marktbeherrschung nicht abschliessend beurteilt werden. Selbst wenn aber der räumliche Markt auf das Netzgebiet der EGZ beschränkt würde, – wovon wie gesehen nicht auszugehen ist66 – wäre voraussichtlich nicht zwingend von einer marktbeherrschenden Stellung der EGZ auszugehen. Dies vor allem deshalb, weil insbesondere Grossverbraucher durchaus in der Lage wären, in einem gewissen Umfang relativ rasch eigene Erdgasspeicher zu errichten. Mit dieser Möglichkeit wird ein gewisser Druck auf die EGZ erzeugt und bewirkt, dass sich diese nicht völlig unabhängig verhalten könnte.

B.3.1.6 Fazit

70. Es kann festgehalten werden, dass die EGZ gemäss der vorliegenden Analyse in ihrem Netzgebiet eine marktbeherrschende Stellung für Erdgastransporte innehat. Eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für Erdgasspeicherung kann hingegen nicht festgestellt werden. Somit steht einzig die Frage im Raum, ob die einseitige Anwendung der Transportkoordinations-Vereinbarung NBE Regional gegenüber Dritten – nicht aber gegenüber Aktionären – als unzulässige Verhaltensweisen eines marktbeherrschenden Unternehmens zu qualifizieren sind.

B.3.2 Unzulässige Verhaltensweisen

71. Gemäss Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Der Gesetzgeber hat dies in Art. 7 Abs. 2 KG konkretisiert, indem er eine nicht abschliessende Liste von Verhaltensweisen aufgestellt hat, die das Verbot von Art. 7 Abs. 1 KG veranschaulichen soll.67 Im vorliegenden Fall fällt als Missbrauch namentlich die Diskriminierung von Handelspartnern nach Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG in Betracht.

72. Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG hält fest, dass sich ein marktbeherrschendes Unternehmen unzulässig verhält, wenn es Handelspartner bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen diskriminiert. Gemäss dieser Bestimmung sind marktbeherrschende Unternehmen an das Gleichbehandlungsgebot gebunden. Eine Diskriminierung kann daher einerseits bei der Ungleichbehandlung gleicher Sachverhalte, aber auch bei der Gleichbehandlung ungleicher Sachverhalte gegeben sein. Dies bedeutet, dass dann keine Diskriminierung vorliegt, wenn die Verhaltensweise des marktbeherrschenden Unternehmens auf sachlichen Gründen basiert.

73. Der Tatbestand von Art. 7 Abs. 2. Bst. b KG ist demnach erfüllt, wenn kumulativ (1) eine Ungleichbehandlung vorliegt, welche (2) Handelspartner betrifft. Diese Ungleichbehandlung muss gemäss Art. 7 Abs. 1 KG (3) andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern (Behinderungstatbestand) oder die Marktgegenseite benachteiligen (Ausbeutungstatbestand). Schliesslich darf (4) die Ungleichbehandlung nicht durch sachliche Rechtfertigungsgründe gerechtfertigt sein.68

B.3.2.1 Ungleichbehandlung

74. Das Diskriminierungsverbot von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG führt dazu, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen alle potenziellen Handelspartner in sachlich vergleichbarer Lage grundsätzlich gleich behandeln muss. Dies bedeutet auch, dass marktbeherrschende Unternehmen der Pflicht unterliegen, Wettbewerber in vor- und nachgelagerten Handelsstufen gleich zu behandeln wie die zum marktbeherrschenden Unternehmen gehörenden Wirtschaftseinheiten.69 Darunter sind nicht nur Tochtergesellschaften, sondern alle in einer besonders nahen Beziehung stehende Unternehmen wie insbesondere Muttergesellschaften zu verstehen. Das marktbeherrschende Unternehmen muss die Wettbewerber zu Bedingungen beliefern, die nicht ungünstiger sind als für die eigenen Wirtschaftseinheiten.70

75. Gemäss den vorliegend eingereichten Verträgen vom 7. Dezember 2010 berechnet die EGZ das von ihren Partnern zu leistende Entgelt für die Zurverfügungstellung von Transport- und Speicherkapazitäten auf andere Weise als sie dies für Dritte tut. Konkret wendet die EGZ dabei bei Dritten die „jeweils anwendbaren gesetzlichen Regeln und allfällige Branchenstandards“ an,71 während das Entgelt, das die Partner zu leisten haben aus den Selbstkosten der EGZ plus einer „Risiko- und Gewinnmarge“ besteht72. Dazu liess die EGZ in ihrer Meldung vom 23. Dezember 2010 ausführen, die beiden Hauptaktionäre (EWL und WWZ) würden bereits ohne Buchung von Transport- und Speicherkapazitäten

64 Urteil des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 10.1 (= RPW 2010/2, 297 E. 10.1), Terminierungspreise im Mobilfunk – Sanktion. 65 Vgl. Rz. 44. 66 Vgl. Rz 65 f.

67 Vgl. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK-KG (Fn 18), Art. 7 N 25.

68 Vgl. RPW 2011/1, 178 Rz 484 f., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC), m. w. H.

69 Vgl. RPW 2011/1, 93 Rz 50, Switch/Switchplus, m. w. H.

70 Vgl. RPW 2011/1, 93 Rz 49 f., Switch/Switchplus, m. w. H.

71 Vgl. Aktionärbindungsvertrag, Ziff. 8.2.3 und Ziff. 10.2.4.

72 Vgl. Aktionärbindungsvertrag, Ziff. 8.2.1 und Ziff. 10.2.2.

einen finanziellen Beitrag an das Transportnetz und die Speicheranlagen leisten. Es sei deshalb sachlich gerechtfertigt diesem Umstand bei der Bemessung der Entgelte Rechnung zu tragen.73 Aus dieser Aussage ist zu schliessen, dass Dritte bei Anwendung der genannten Vertragsbestimmungen grundsätzlich ein höheres Entgelt zu leisten haben als die Partner. Diese Bevorzugung der Aktionäre gegenüber den anderen Nutzern des Netzes führt grundsätzlich zu einer Ungleichbehandlung der Letzteren.

76. Bezüglich der Entgeltsberechnung für die Speichernutzung ist in erster Linie festzuhalten, dass – wie vorne aufgezeigt wurde74 – betreffend den Markt für Erdgasspeicherung nicht von einer marktbeherrschenden Stellung der EGZ ausgegangen werden kann. Demzufolge ist ein Verstoss gegen Art. 7 KG von vornherein ausgeschlossen. Aufgrund der fraglichen Vertragsbestimmungen wäre es jedoch ohnehin schwierig, eine konkrete Ungleichbehandlung aufzuzeigen. Wie in der Meldung und den zur Diskussion stehenden Verträgen nämlich festgehalten wird, würden zur Berechnung des Entgelts für die Drittspeichernutzung die „Branchenstandards“ zur Anwendung gelangen. Da solche Branchenstandards zum gegebenen Zeitpunkt jedoch unbestrittenermassen nicht existieren, kann sich daraus auch keine Ungleichbehandlung ergeben. Die hypothetische Frage, ob – falls tatsächlich solche Branchenstandards angewendet würden – daraus eine Ungleichbehandlung im Sinn des Kartellgesetzes resultierte, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu beantworten. Es ist jedoch festzuhalten, dass wenn eine marktbeherrschende Stellung der EGZ bestehen würde, diese grundsätzlich gehalten wäre, Aktionäre und Dritte auch in Bezug auch die Speichernutzungsentgelte gleich zu behandeln. Wie das der momentan einzigen Kundin der EGZ […],75 verrechnete „Speicherentgelt“ von jährlich CHF […] und das „Systemdienstleistungsentgelt“ von CHF […] pro Jahr76 genau berechnet wird und ob diese Entgelte angemessen sind, ist nicht Gegenstand der vorliegenden Vorabklärung und es ist darauf nicht weiter einzugehen.

77. Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich demgemäss auf eine potentielle Ungleichbehandlung bei der Entgeltsberechnung für die Netznutzung.

B.3.2.2 Betroffenheit von Handelspartnern

78. Die Ungleichbehandlung muss gegen Handelspartner gerichtet sein, die auf vor- oder nachgelagerten bzw. benachbarten Märkten tätig sind. Dabei genügt es, wenn das von der Ungleichbehandlung betroffene Unternehmen vergebens versucht hat, mit dem marktbeherrschenden Unternehmen bezüglich der fraglichen Leistung zu einer Einigung zu kommen. Mit anderen Worten handelt es sich nicht erst dann um einen Handelspartner, wenn ein Vertrag besteht, sondern bereits wenn über eine Geschäftsbeziehung Verhandlungen angestrebt wurden.77

79. Die vorliegend in Rede stehende Ungleichbehandlung richtet sich gegen jene Handelspartner der EGZ, die in nachgelagerten Märkten tätig sind. Bei solchen Handelspartnern, die die Nutzung des Netzes der EGZ nachfragen, kann es sich grundsätzlich um jedermann handeln, der Erdgas im Netzgebiet der EGZ bezieht. Zu

denken ist dabei in erster Linie an Endkunden und Wiederverkäufer.

80. Als Unternehmen, das von der möglicherweise unzulässigen Verhaltensweise der EGZ betroffen ist, wird in der Meldung lediglich die […] genannt78. Damit liegt zumindest ein konkreter Handelspartner vor, der durch die in Rede stehenden Vertragsbestimmungen diskriminiert werden könnte.

B.3.2.3 Wettbewerbsbehinderung

81. Diskriminierende Praktiken eines marktbeherrschenden Unternehmens sind insofern wettbewerbsrechtlich relevant, als sie den ungünstiger behandelten Handelspartner im Wettbewerb behindern.79

82. Die Behinderungswirkung der vorliegenden Konstellation wird offensichtlich, wenn man sich die Situation eines grossen Industriekunden vor Augen führt, der bis anhin von einem Aktionär der EGZ mit Erdgas versorgt wurde, sich neu jedoch von einem Drittunternehmen beliefern lassen möchte. Angenommen die nachgefragte Erdgasmenge des Industriekunden bliebe unverändert, so bliebe auch die für die Belieferung des Industriekunden benötigte Kapazität auf dem Hochdruckrohrleitungsnetz von EGZ unverändert. An der Transportleistung der EGZ – und somit auch an deren Transportkosten – ändert sich folglich nichts, weshalb es wenig ersichtlich ist, warum dem Industriekunden nun plötzlich ein höheres Netznutzungsentgelt in Rechnung gestellt werden sollte. Demnach führen die zur Diskussion stehenden Vertragsbestimmungen grundsätzlich zu einer Wettbewerbsbehinderung.

B.3.2.4 Sachliche Rechtsfertigungsgründe

83. Diese skizzierte Ungleichbehandlung durch die EGZ wäre dann zulässig, wenn sie auf einem sachlichen Grund beruhen würde. Das Vorliegen solcher sachlicher Rechtfertigungsgründe kann anhand der Kostenstruktur des marktbeherrschenden Unternehmens überprüft werden. Wenn unterschiedliche Preise und Konditionen durch unterschiedliche Kosten erklärt werden können, dann liegt keine Diskriminierung im eigentlichen Sinn vor und die Ungleichbehandlung ist zulässig. Die Zulässigkeit einer Ungleichbehandlung sagt jedoch noch nichts darüber aus, ob nicht ein anderer Missbrauchstatbestand erfüllt ist.80 Aus dem Ergebnis, dass ein Verhalten keine Diskriminierung im Sinn von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG darstellt, folgt insbesondere noch keine Aussage über die Angemessenheit von Preisen oder Geschäftsbedingungen im Sinn von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG.

73 Vgl. Meldung, Ziff. 2.3 (S. 8). 74 Vgl. Rz 69. 75 Vgl. dazu hinten Rz 116 f.

76 Vgl. Beilage 3 des Schreibens der EGZ vom 19. März 2012.

77 Vgl. RPW 2011/1, 180 Rz 492, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC).

78 Vgl. Meldung, Ziff. 7.4 i. V. m. Ziff. 5.3 und Ziff. 5.2. 79 RPW 2011/1, 180 Rz 495, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). 80 Vgl. BSK-KG AMSTUTZ/CARRON (Fn 67), Art. 7 N 223.

84. Die EGZ macht in ihrer Meldung diesbezüglich Folgendes geltend:81

„Die beiden Hauptaktionäre der EGZ tragen das wirtschaftliche Risiko der EGZ. Insbesondere finanzieren sie das gesamte Transportnetz und die gesamten Speicheranlagen, ungeachtet dessen, ob die von der EGZ zur Verfügung gestellten Transport- und Speicherkapazitäten vollumfänglich genutzt werden.

Mit anderen Worten: Die beiden Hauptaktionäre leisten bereits ohne Buchung von Transport- und Speicherkapazitäten einen finanziellen Beitrag an das Transportnetz und die Speicheranlagen. Es ist deshalb sachlich gerechtfertigt, dass diesem Umstand bei der Bemessung der konkreten Netznutzungsentgelte[n] und den Entgelten für die Speichernutzung Rechnung zu tragen ist. Bei Dritttransporten und bei Drittspeichernutzungen ist ein angemessenes Entgelt (vgl. Art. 13 Abs. 1 RLG) in Rechnung zu stellen, welches dem Umstand Rechnung trägt, dass Dritte die Grundlast des Netzes und der Speicheranlagen nicht mittragen. Aus diesem Grund berechnet sich das Netznutzungs- und Speicherentgelt für die das Risiko tragenden Aktionäre nach Selbstkosten zuzüglich Risiko- und Gewinnmarge und das Netznutzungs- und Speicherentgelt für Dritte nach den Branchendokumenten (Transportkoordinations-Vereinbarung NBE Regional).“

85. Die von der EGZ angeführte Begründung vermag nicht zu überzeugen: Es ist zwar richtig, dass die beiden Hauptaktionäre das Transportnetz und die Speicheranlagen der EGZ mitfinanzieren, sie partizipieren als Aktionäre im Gegenzug jedoch auch an deren Gewinn. Das Investitionsrisiko der Aktionäre wird folglich über die Dividendenzahlungen abgegolten, steht hingegen nicht in einem direkten Zusammenhang mit dem zu leistenden Entgelt für die Nutzung der Netze und Speicheranlagen. Somit kann die skizzierte Ungleichbehandlung zwischen den Partnern und den Dritten nicht durch die Abgeltung des Investitionsrisikos gerechtfertigt werden. Vielmehr werden die Aktionäre durch die Ungleichbehandlung nebst den Dividenden noch über einen weiteren Weg für ihre Investitionen entschädigt.

86. Weitere sachliche Rechtfertigungsgründe wurden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich.

B.3.2.5 Fazit

87. Es ist festzuhalten, dass die Umsetzung der in Rede stehenden Vertragsbestimmungen Anhaltspunkte für eine unzulässige Verhaltensweise im Sinn von Art. 7 KG liefern und die beschriebene Wettbewerbsbeschränkung damit grundsätzlich der direkten Sanktionierbarkeit gemäss Art. 49a Abs. 1 KG unterliegen würde. Da das beanstandete Verhalten zwischenzeitlich innert angemessener Frist jedoch wieder aufgegeben wurde 82, kann vorliegend auf weitere Abklärungen und auf eine abschliessende Beurteilung des in Rede stehenden Verhaltens verzichtet werden.

B.4 Die Auswirkungen früherer Widerspruchsverfahrens auf das vorliegende Verfahren

88. Im Bereich des Erdgasmarktes wurden in der Vergangenheit bereits mehrere Meldungen gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG eingereicht, welche die in Frage stehenden Verhaltensweisen möglicherweise bereits andeuteten. Die EGZ liess gestützt darauf in casu geltend machen, die dazumal erteilten Sanktionsbefreiungen würden indirekt auch für das vorliegende Verfahren gelten.

89. Es ist demgemäss im Folgenden zu klären, ob und inwiefern frühere Meldungen und erteilte Sanktionsbefreiungen überhaupt Auswirkungen auf die Sanktionierung in späteren kartellrechtlichen Verfahren haben können. Dazu werden vorerst die Standpunkte der EGZ wiedergegeben (B.4.1) und danach die allgemeinen Folgen eines Widerspruchsverfahrens (B.4.2) sowie der Umfang einer im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens erfolgten Sanktionsbefreiung erläutert (B.4.3). Schliesslich wird im Konkreten aufgezeigt, ob und inwiefern sich die im Erdgasbereich erfolgten Meldungen und Sanktionsbefreiungen auf das vorliegende Verfahren auswirken (B.4.4).

B.4.1 Parteistandpunkt

90. Die EGZ liess – im Nachgang zu einem zwischen dem Sekretariat und dem Vertreter der EGZ stattgefundenen Treffen vom 21. Juni 2011 – mit Schreiben vom 29. Juni 2011 im Wesentlichen Folgendes ausführen:

91. Am 14. März 2005 habe beim Sekretariat eine Präsentation zum „System Erdgas Schweiz“ stattgefunden. […] Aus dieser Präsentation habe sich ohne weiteres ergeben, dass zwischen den Aktionärbindungsverträgen, die für das Innenverhältnis und somit für Eigentümertransporte gelten würden, und den Transportkoordinations-Vereinbarungen, die für das Aussenverhältnis und somit für Dritttransporte zur Anwendung gelangen würden, ein enger Zusammenhang bestehe. In separaten Eingaben habe die Erdgas-Wirtschaft in der Folge am 31. März 2005 [verschiedene Verträge] gemeldet. [Daraus] gehe (u. a.) hervor, dass die meldenden Unternehmen […] ein vertragliches Netzzugangssystem für Dritttransporte etabliert hätten, welches eine einheitliche Anlaufstelle sowie die Allgemeinen Netzbedingungen (ANB Regional) beinhalte. Aus der Meldung ergebe sich ferner, dass diese ANB Regional und die NBE Regional nur für Dritttransporte gelten würden. Der dazumal gemeldete Sachverhalt beinhalte daher die Meldung, dass es für Dritttransporte eine eigene Ordnung gebe. Zudem habe das Sekretariat aufgrund der vorgenannten Präsentation […] gewusst, dass es nebst der Ordnung für Dritttransporte auch eine Ordnung für Transporte im Auftrag der Eigentümer der Netze gäbe, welche nicht identisch sei. In den Meldungen sei zwar nicht ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die unterschiedliche Ordnung für Eigentümertransporte und Dritttransporte vom Tatbestand von Art. 7 KG erfasst sein könne, doch handle es sich hierbei um eine rechtliche Würdigung und das Sekretariat hätte von sich aus eine mögliche Verletzung gemäss Art. 7 KG untersuchen bzw. die Unternehmen zu einer entsprechenden Ergänzung ihrer

81 Vgl. Meldung, Ziff. 2.3 (S. 8).

82 Vgl. dazu im Folgenden B. 5.

Meldung auffordern müssen. Für die meldenden Unternehmen sei massgebend, dass sie den Sachverhalt, wonach es für Dritttransporte mit den Transportkoordinations-Vereinbarungen eine eigene Ordnung gebe, gemeldet hätten. Indem das Sekretariat den meldenden Unternehmen am 11. Juli 2005 mitgeteilte habe, betreffend die gemeldeten Sachverhalte kein Verfahren nach Art. 26-30 KG zu eröffnen, habe es die ihm gemeldeten Sachverhalte – inkl. der unterschiedlichen Reglung für Dritttransporte und Eigentümertransporte, welche das Sekretariat erkannt habe oder hätte erkennen müssen – nicht beanstandet und die Erdgas-Wirtschaft habe sich aufgrund des Vertrauensschutzes darauf verlassen dürfen, dass auch diese Regelung keinem Sanktionsrisiko unterliege.

B.4.2 Allgemeine Folgen eines Widerspruchverfahrens

92. Das Widerspruchsverfahren nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG stellt ein kartellrechtliches Sonderverfahren dar, das nicht durch eine Verfügung abgeschlossen wird und zu keinem eigenständigen Entscheid über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines gemeldeten wettbewerbsrelevanten Verhaltens führt.83 Wird innert fünf Monaten nach der Meldung kein Verfahren eröffnet oder informiert das Sekretariat das meldende Unternehmen bereits vorher darüber, dass es hierauf verzichtet, ist der Meldende im Umfang des von ihm dargelegten Sachverhalts von der Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG definitiv befreit; das schliesst indessen nicht aus, dass die Behörden zu einem späteren Zeitpunkt die gemeldete Wettbewerbsbeschränkung wieder aufgreifen, überprüfen und materiell allenfalls anders beurteilen. Die entlastende Mitteilung (sog. „Comfort-Letter“) oder der unbenutzte Fristablauf befreit somit von der direkten Sanktion, sagt jedoch nichts über die definitive Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des gemeldeten Verhaltens aus.84 Das Widerspruchsverfahren dient in Ergänzung zur allgemeinen Beratungstätigkeit des Sekretariats (Art. 23 Abs. 2 KG) als Vorverfahren dazu, den Betroffenen eine erste Einschätzung der von ihnen geplanten Verhaltensweise zu ermöglichen. Sie haben nach der Meldung ein Recht auf eine „angemessene Reaktion“ der Wettbewerbsbehörden, andernfalls die (direkte) Sanktionsmöglichkeit entfällt; es besteht in diesem Verfahrensabschnitt indessen kein Anspruch auf eine abschliessende, abstrakte materielle Beurteilung der Abrede oder Verhaltensweise als solche. Das Widerspruchsverfahren führt zu keiner definitiven Beurteilung des Sachverhalts; eine solche kann auch nicht über Art. 25 VwVG erzwungen werden, da ohne Umsetzung der Abrede der (künftige) Sachverhalt nicht hinreichend bestimmt erscheint, um die wettbewerbsrechtlichen Auswirkungen bereits genügend sicher abschätzen zu können. Es ist praktisch unmöglich, die Rechtslage vor der Umsetzung der Wettbewerbsabrede vollumfänglich zu erfassen, wenn diese nur direkt sanktionierbar sein soll, falls sie tatsächlich sozial oder wirtschaftlich schädliche Auswirkungen im Markt nach sich zieht.85

93. Gemäss Art. 39 KG sind auf Kartellrechtsverfahren die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) anwendbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht. Da das

Widerspruchsverfahren als kartellrechtliches Sonderverfahren grundsätzlich nicht auf den Erlass von Verfügungen gerichtet ist, erscheint es fraglich, ob diesbezüglich die Verfahrensvorschriften des VwVG zur Anwendung gelangen.86 Da Art. 49 Abs. 3 Bst. a KG aber keine ausdrückliche Abweichung vom VwVG festschreibt, ist dieses zumindest in bestimmten Punkten analog anwendbar.

B.4.3 Umfang der Sanktionsbefreiung

94. Um die Frage beantworten zu können, inwieweit eine aufgrund eines Widerspruchsverfahren erfolgte Sanktionsbefreiung reicht bzw. was konkret sanktionsbefreit wird, muss zuerst geklärt werden, welchen Inhalt eine Meldung nach Art. 49 Abs. 3 Bst. a hat bzw. haben muss (vgl. B.4.3.1) und es ist der diesbezügliche Umfang der Prüfungspflicht des Sekretariats festzulegen (vgl. B.4.3.2).

B.4.3.1 Inhalt einer Meldung gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG

95. Die Modalitäten einer Meldung gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG ergeben sich aus Art. 15 ff. der Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5) sowie dem gestützt auf Art. 16 SVKG geschaffenen Meldeformular87, das grundsätzlich zu verwenden ist. Die Angaben bzw. Unterlagen, die in einer Meldung gemäss dem Meldeformular enthalten sein müssen werden grundsätzlich in sieben Abschnitte gegliedert:

1. Angaben zu den Unternehmen

2. Beschreibung der Wettbewerbsbeschränkung

3. Der Meldung beizulegende Unterlagen

4. Vollmacht

5. Angaben zu den Wettbewerbsbeschränkungen bei Meldungen betreffend Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 KG

6. Angaben zu den Wettbewerbsbeschränkungen bei Meldungen betreffend Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG

7. Angaben zu den Wettbewerbsbeschränkungen bei Meldungen betreffend möglicherweise unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen nach Art. 7 KG.

83 BGE 135 II 60, 76 E. 3.4 (= RPW 2009/1, 115 f. E. 3.4), Maestro Interchange Fee. 84 BGE 135 II 60, 64 E. 2.3.1 (= RPW 2009/1, 111 E. 2.3.1), Maestro Interchange Fee, m. w. H. 85 BGE 135 II 60, 76 E. 3.4, (= RPW 2009/1, 115 f. E. 3.4), Maestro Interchange Fee, m. w. H.

86 Vgl. dazu CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: BSK-KG (Fn 18), Art. 49a N 209, m. w. H.

87 Abrufbar unter www.weko.admin.ch > Dienstleistungen > Meldeformulare.

96. Daraus ergibt sich, dass die vom meldenden Unternehmen notwendigerweise zu machenden Angaben (teilweise, d. h. betreffend Ziffer 5-7) danach differenzieren, ob es sich bei der zu meldenden Verhaltensweise um eine horizontale Abrede (Ziff. 5), um eine vertikale Abrede (Ziff. 6) oder um einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung (Ziff. 7) handelt. So beziehen sich die dort verlangten Angaben denn auch auf die konkreten Tatbestandselemente der einzelnen Typen von Wettbewerbsbeschränkungen. Es ergibt sich folglich bereits aus dem erforderlichen Inhalt einer Meldung bzw. aus den gemäss dem Meldeformular verlangten Angaben, dass sich das meldende Unternehmen – um einer möglichen Sanktionierung zu entgehen – nicht einfach mit der Beschreibung irgendwelcher Verhaltensweisen begnügen kann, ohne sich dabei auch implizit mit den kartellrechtlichen Tatbeständen und damit den rechtlichen Grundlagen auseinanderzusetzen. Dies gilt umso mehr als bei kartellrechtlichen Verfahren Sachverhalt und rechtliche Konsequenz derart eng verknüpft sind88, dass eine konsequente Trennung ohnehin kaum möglich wäre. Überdies weiss ein Unternehmen im Zeitpunkt der Meldung am besten, welche Wettbewerbsbeschränkungen überhaupt zur Diskussion stehen könnten. Mit anderen Worten gilt eine Sanktionsbefreiung stets nur für die mit der Meldung ausdrücklich geltend gemachten Wettbewerbsbeschränkungen. Dies impliziert, dass aus einer Meldung stets hervorgehen muss, welches konkrete Verhalten, weshalb, welchen der drei in Frage stehenden Grundtatbestände erfüllen könnte. Eine diesbezügliche Hinweis- oder Fragepflicht der Wettbewerbsbehörden könnte lediglich in Ausnahmefällen und höchstens dann bestehen, wenn etwas offensichtlich falsch bzw. unvollständig gemeldet wurde.

B.4.3.2 Dispositionsmaxime

97. Beim Institut der Meldung gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG handelt es sich nicht um eine Pflicht, sondern um ein Recht der Unternehmen. Diese entscheiden daher selbst, ob sie ein geplante Wettbewerbsbeschränkung melden oder nicht.89 Die Wettbewerbsbehörden werden hier nicht von Amtes wegen tätig; vielmehr liegt es in der Autonomie des meldenden Unternehmens, ob sie überhaupt ein Widerspruchsverfahren einleiten. Analog zum mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsverfahren ist demzufolge davon auszugehen, dass im Bereich des Widerspruchsverfahrens – im Gegensatz zur allenfalls folgenden Vorabklärung bzw. Untersuchung – grundsätzlich die sog. Dispositionsmaxime zur Anwendung gelangt. Die Dispositionsmaxime besagt, dass die Einleitung und Beendigung des Verfahrens sowie die Bestimmung des Streitgegenstands den Parteien (und nicht der urteilenden Behörde) obliegen.90 Dies hat zur Folge, dass die entscheidende Behörde einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen darf, als diese beantragt hat.91

98. Für die meldenden Unternehmen hat die Dispositionsmaxime insbesondere zur Folge, dass sie den Umfang des Widerspruchsverfahrens bestimmen. Dies bedeutet aber auch, dass sie gehalten sind, genau anzugeben, welche „Wettbewerbsbeschränkung“ geprüft werden soll. Die Wettbewerbsbehörden sind weder berechtigt noch verpflichtet, den Verfahrensgegenstand anstelle des meldenden Unternehmens festzulegen. Sie

sind zudem nicht gehalten, sämtliche eingereichten Unterlagen bzw. erwähnten Umstände von sich aus nach allen denkbaren und vom meldenden Unternehmen nicht genannten Wettbewerbsbeschränkungen zu durchforsten und zu prüfen. Eine solche Pflicht würde denn auch dem Sinn und Zweck des Widerspruchsverfahren, welches von der meldenden Person selbst eingeleitet wird sowie deren eigener Rechtssicherheit dient und dem Sekretariat einen gewissen zeitlichen Druck auferlegt, zuwiderlaufen. Dies ändert jedoch nichts daran, dass auch im Widerspruchsverfahren grundsätzlich die Untersuchungsmaxime zum Tragen kommt und dass die Wettbewerbsbehörden in ihrer rechtlichen Würdigung durch die Vorbringen der Parteien in keiner Weise gebunden sind.

B.4.3.3 Fazit

99. Zusammenfassend ergibt sich, dass das meldende Unternehmen, welches sich in erster Linie von einem möglichen Sanktionsrisiko befreien möchte und deshalb ein Widerspruchsverfahren einleitet, klar darzulegen hat, welchen Sachverhalt es meldet und inwiefern dieser konkrete Sachverhalt eine mögliche „Wettbewerbsbeschränkung“ darstellt. Das Sekretariat ist nicht gehalten, darüberhinausgehende Sachverhalte zu untersuchen bzw. weitere Wettbewerbsbeschränkungen zu prüfen. Eröffnet das Sekretariat in der Folge innerhalb der fünfmonatigen Frist keine Vorabklärung oder Untersuchung, gilt die daraus resultierende Sanktionsbefreiung, welche zudem keine abschliessend Beurteilung über das gemeldete Verhalten darstellt, grundsätzlich lediglich in Bezug auf den konkret gemeldeten Sachverhalt und Tatbestand.

B.4.4 Bedeutung für den vorliegenden Fall

100. Wie die EGZ in zutreffender Weise ausführen lässt, wurden dem Sekretariat in den letzten Jahren seitens der Erdgas-Wirtschaft bereits mehrere Sachverhalte gemeldet.92

101. Vorliegend von Bedeutung sind insbesondere zwei Meldungen vom 31. März 2005 – jene betreffend […], auf welche sich das meldende Unternehmen in der Hauptsache beruft, und jene bezüglich „verschiedene Verträge der EGZ“ – sowie eine Meldung vom 27. September 2007 betreffend […].

B.4.4.1 Meldungen vom 31. März 2005

102. […] meldete „namens und im Auftrage der beteiligten Unternehmen“ mit Schreiben vom 31. März 2005 im Wesentlichen Folgendes:

„[…] Andere im Sinn von Art. 5 Abs. 3 oder Art. 5 Abs. 4 KG relevante Abreden enthalten die […] Vereinbarungen nicht. Es ist auch keine Verhaltensweise ersichtlich, die unter Art. 7 KG fällt.“ 93

93 […]

Die Meldung enthält im Folgenden sodann lediglich „Angaben zu den Wettbewerbsbeschränkungen bei Meldungen betreffend die Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG“. Angaben zu Wettbewerbsbeschränkungen gemäss Art. 5 Abs. 4 KG und Art. 7 KG fehlen entsprechend.

103. Ebenfalls mit Schreiben vom 31. März 2005 meldete die EGZ […] eine weitere Wettbewerbsbeschränkung. Dabei wurde insbesondere Folgendes festgehalten:

„[…] Abreden gemäss Art. 5 Abs. 4 KG sowie ein nach Art. 7 KG verpöntes Verhalten liegen ebenfalls nicht vor.“ 94

104. Auch hier enthält die Meldung im Folgenden lediglich „Angaben zu den Wettbewerbsbeschränkungen bei Meldungen betreffend die Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG“.

105. In beiden Meldungen wurden damit weder explizit noch implizit unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen gemäss Art. 7 KG geltend gemacht. Der Sachverhalt, dass das Entgelt, welches Dritte für die Netz- bzw. Speichernutzung zu bezahlen haben, anderes berechnet wird als jenes, welches von den Aktionären zu entrichten ist, war schlicht nicht Thema der genannten Meldungen. Vielmehr beschränkte das meldende Unternehmen den Gegenstand des Widerspruchsverfahren auf Wettbewerbsbeschränkungen gemäss Art. 5 Abs. 3 KG und hielt jeweils ausdrücklich fest, ein gemäss Art. 7 KG verpöntes Verhalten liege nicht vor. Entsprechend bezogen sich auch die mit Schreiben vom 11. Juli 2005 gewährten Sanktionsbefreiungen nur auf die gemeldeten Verhaltensweisen im Sinn von Art. 5 Abs. 3 KG. So hielten denn die genannten Schreiben auch ausdrücklich fest: „Die vorliegende Mitteilung und der daraus folgende Vertrauensschutz hinsichtlich der direkten Sanktionierbarkeit beziehen sich ausschliesslich auf die von Ihnen gemeldeten Sachverhaltselemente. Der Vertrauensschutz bezieht sich jedoch nicht auf andere Sachverhalte.“ Damit stünde es der Wettbewerbskommission nach wie vor frei, sämtliche nicht ausdrücklich gemeldeten Verhaltensweisen und insbesondere eine unzulässige Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG zu sanktionieren. Der vom meldenden Unternehmen erhobene Einwand, es sei – im Rahmen der rechtlichen Würdigung – die Aufgabe des Sekretariats gewesen, von sich aus eine Verletzung nach Art. 7 KG zu prüfen, geht damit fehl; das Sekretariat ist im Widerspruchsverfahren nicht gehalten, den Umfang dieses Verfahrens von sich aus auf weitere Sachverhalte oder Tatbestände auszudehnen.95

106. Aus den in den vorgenannten Meldungen enthaltenen Begehren, es sei festzustellen, dass die in der Meldung genannten Verträge zwischen den beteiligten Unternehmen keine unzulässige Verhaltensweise im Sinn von Art. 5 Abs. 3 sowie Art. 5 Abs. 4 und Art. 7 KG darstellen, kann die EGZ ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Wettbewerbsbehörden sind im Widerspruchsverfahren einerseits aufgrund der bestehenden Dispositionsmaxime und der daraus resultierenden Mitwirkungspflichten nicht gehalten, sämtliche eingereichten Unterlagen bzw. alle umschriebenen Umstände von sich aus nach Wettbewerbsbeschränkungen zu durchsuchen.96 Andererseits besteht im kartellrechtlichen Widerspruchsverfahren nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG ohnehin kein Raum für Feststellungsentscheide ausserhalb des Untersuchungsverfahrens.97

B.4.4.2 Meldung […] vom 27. September 2007

107. Das soeben Ausgeführte gilt grundsätzlich gleichermassen für eine ebenfalls zu erwähnende Meldung vom 27. September 2007 […]98

108. Bei der Beschreibung des wesentlichen Inhalts der Verträge wird in der Meldung zwar kurz erwähnt, dass […] „auf Gesuche Dritter um Netznutzung hingewiesen“ werde, „die nach den gesetzlichen Regeln und allfälligen Branchenstandards durchzuführen“ seien. In der Meldung wird jedoch nicht geltend gemacht, dass dieser Umstand ein kartellrechtliches Problem, geschweige denn ein Problem nach Art. 7 KG darstellen könnte.99 Wie bei den vorgenannten Meldungen wurden auch hier lediglich „Angaben zu den Wettbewerbsbeschränkungen bei Meldungen betreffend Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 KG“ gemacht und die eigentliche Meldung bezog sich einzig auf die Beschaffungsbündelung.100 Somit war der Gegenstand dieses Widerspruchsverfahrens auf diesen Sachverhalt und Tatbestand beschränkt und es galt auch die vom Sekretariat innerhalb der fünfmonatigen Frist mitgeteilte Sanktionsbefreiung lediglich in diesem Umfang. Davon unberührt blieb dagegen die unterschiedliche Vorgehensweise bei der Entgeltsberechnung für Dritte und Aktionäre und im Allgemeinen Verhaltensweisen, die ein verpöntes Verhalten im Sinn von Art. 7 KG darstellen könnten.

109. Anzufügen bleibt schliesslich, dass selbst wenn sich die […] erteilte Sanktionsbefreiung auch auf die unterschiedliche Berechnungsweise der Entgelte für Dritt- und Aktionärstransporte bezogen hätte, die EGZ auch dann daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten könnte. Im Unterschied zu den am 31. März 2005 gemeldeten Sachverhalten war die EGZ bei der Meldung betreffend […] nämlich weder meldendes noch involviertes Unternehmen.

94 […] 95 Vgl. oben Rz 95 ff. 96 Vgl. oben Rz 98.

97 Vgl. BGE 137 II 199, 218 E. 6.3 (= RPW 2011/3, 448 E. 6.3), Terminierungspreise im Mobilfunk – Sanktion; BGE 135 II 60, 68 f. E. 3.1.3 (= RPW 2009/1, 112 f. E. 3.1.3), Maestro Interchange Fee; vgl. auch oben Rz. 92. 98 […] 99 […] 100 […]

110. In der Literatur uneinheitlich beantwortet wird die Frage, ob die Sanktionsbefreiung nur für diejenigen Unternehmen gilt, welche die Meldung eingereicht haben oder ob sämtliche an der Wettbewerbsbeschränkung beteiligten Unternehmen davon erfasst werden.101 Klar ist jedoch, dass ein Unternehmen, welches weder eine Meldung eingereicht hat noch in die gemeldete Wettbewerbsbeschränkung involviert war, nicht von einer diesbezüglich erfolgten Sanktionsbefreiung profitieren kann. Demnach sind dritte Unternehmen, die sich zwar in ähnlicher oder gleicher Weise verhalten, nicht automatisch ebenfalls von Sanktionen befreit. Das Widerspruchsverfahren und die daraus resultierenden Folgen beziehen sich stets nur auf den sich aus der gemeldeten Verhaltensweise und den daran Beteiligten bzw. davon Betroffenen ergebenden Sachverhalt.

111. Eine Ausdehnung der Sanktionsbefreiung auf Dritte kann auch nicht aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) abgeleitet werden; steht es doch jedem Unternehmen frei, eine eigene Meldung einzureichen und damit ein eigenständiges Widerspruchsverfahren zu eröffnen. Gleiches gilt auch für das Vertrauensschutzprinzip (Art. 9 BV).102 Diesbezüglich fehlt es bereits an einer Vertrauensgrundlage. Wie soeben ausgeführt, richtete sich die Mitteilung betreffend die Sanktionsbefreiung nicht an die EGZ und betraf auch nicht die vorliegend in Rede stehende Wettbewerbsbeschränkung.

B.4.4.3 Fazit

112. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die EGZ aus den bereits früher erfolgten Meldungen keine Sanktionsbefreiung, geschweige denn die Zulässigkeit der vorliegend zur Diskussion stehenden Verhaltensweisen, ableiten kann.

B.5 Einstellung der beanstandeten Verhaltensweise der EGZ

113. Falls das Unternehmen, das eine Wettbewerbsbeschränkung gemeldet hat, nach der Einleitung einer Vorabklärung oder Untersuchung an der Wettbewerbsbeschränkung weiterhin festhält und diese weiterpraktiziert, unterliegt es der direkten Sanktionierbarkeit, falls sich nach Abschluss der Untersuchung ergibt, dass die Wettbewerbsbeschränkung unzulässig ist. Will das Unternehmen der direkten Sanktionierbarkeit entgehen, muss es die praktizierte Wettbewerbsbeschränkung einstellen. In diesem Fall ist die Wettbewerbsbeschränkung an sich sofort aufzugeben, doch wird man den Unternehmen in der Praxis eine kurze Frist zur Aufgabe der erst relativ kurz praktizierten Wettbewerbsbeschränkung (gemäss Widerspruchsfrist maximal fünf Monate) zugestehen müssen. Die eigentliche Aufgabe der Wettbewerbsbeschränkung sowie die entsprechende Frist kann auch in Absprache mit den Wettbewerbsbehörden, das heisst einvernehmlich im Sinn von Art. 26 Abs. 2 bzw. Art. 29 f., erfolgen.103

114. Grundsätzlich können auch Verstösse gegen das Kartellgesetz, welche im Zeitpunkt einer Untersuchung nicht mehr bestehen, geprüft und allenfalls geahndet werden. Damit unterliegen auch Vergangenheitssachverhalte prinzipiell der kartellrechtlichen Beurteilung

gemäss Art. 27 Abs. 1 KG.104 Folglich fällt bei der Einstellung des gemeldeten Verhaltens der Verfahrensgegenstand auch nicht dahin.105

115. Mit E-Mail vom 23. September 2011 informierte der Rechtsvertreter der EGZ das Sekretariat über die Verwaltungsratssitzung vom 22. September 2011. Demnach hätten die EGZ und die beteiligten Gesellschaften beschlossen, die vom Sekretariat beanstandeten Vertragsbestimmungen rückwirkend per 1. Januar 2011 nicht mehr anzuwenden. Mit Schreiben vom 1. November 2011 brachte die EGZ dem Sekretariat einen Auszug aus dem Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 22. September 2011 zur Kenntnis. Daraus geht Folgendes hervor:

„Antrag: Die Geschäftsleitung beantragt dem Verwaltungsrat gemäss den Empfehlungen der Aktennotiz der […] vom 6. September 2011 die vom Sekretariat der WEKO mit Schreiben vom 20. Mai 2011 beanstandeten Ziffern des ABV und der Transportvereinbarung aufzuheben und für Aktionärstransporte bereits rückwirkend ab dem 1. Januar 2011 an deren Stelle die Branchenstandards für Dritttransporte anzuordnen.

Die Geschäftsleitung beantragt den anwesenden zeichnungsberechtigten Mitgliedern der ewI Energie Wasser Luzern Holding AG, der ewI Verkauf AG, der Wasserwerke Zug AG und der WWZ Netze AG namens der von ihnen vertretenen Gesellschaft dem vorgenannten Beschuss zuzustimmen.

Die Geschäftsleitung wird beauftragt das Vorgehen der Wettbewerbskommission zu melden.

BeschIuss: Der Verwaltungsrat stimmt dem Antrag einstimmig zu. Der Verwaltungsrat delegiert die weitere Konkretisierung und anschliessende Umsetzung gemäss Antrag an die Geschäftsführung der EGZ.“

116. Auf entsprechende Anfrage des Sekretariats vom 22. Februar 2012 zur konkreten Umsetzung des vorerwähnten Verwaltungsratsbeschlusses liess die EGZ mit Eingabe vom 19. März 2012 im Wesentlichen Folgendes erklären:

„Mit Schreiben vom 1. November 2011 haben wir Ihnen einen Auszug aus dem Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates der Erdgas Zentralschweiz AG vom 22. September 2011 zukommen lassen. Danach wurde einerseits dem Verwaltungsrat beantragt, die im Schreiben der Wettbewerbskommission vom 20. Mai 2011

101 Vgl. BSK-KG TAGMANN/ZIRLICK (Fn 86), Art. 49a N 214; PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), 2007, Art. 49a N 30, je m. w. H.

102 Zu den Voraussetzungen des Vertrauensschutzes vgl. etwa BGE 129 I 161, 170 E. 4.1, m. w. H.

103 Vgl. BSK-KG TAGMANN/ZIRLICK (Fn 86), Art. 49a N 225 f., m. w. H.

104 Vgl. Urteil des BGer 2A.59/2005 vom 22.8.2005, RPW 2005/3, 581 f. E. 3.2 f., EDV/Betosan AG, Hela AG, Renesco AG, Weiss+Appetito AG, Reko, Weko.

105 Vgl. auch BSK-KG TAGMANN/ZIRLICK (Fn 86), Art. 49a N 226.

beanstandeten Ziffern des ABV und der Transportvereinbarung aufzuheben und für Aktionärstransporte bereits rückwirkend ab dem 1. Januar 2011 an deren Stelle die Branchenstandards für Dritttransporte anzuwenden. Der Antrag erging anderseits auch an die anwesenden zeichnungsberechtigten Mitglieder der ewl Energie Wasser Luzern Holding AG, der ewI Verkauf AG, der Wasserwerke Zug AG und der WWZ Netze AG für die von Ihnen vertretenen Gesellschaften.

Diesem Beschluss wurde gemäss Antrag zugestimmt.

Eine Neuredaktion der Verträge ist bisher nicht erfolgt. Vielmehr sind die Vertragsänderungen durch den entsprechenden Beschluss des Verwaltungsrates der Erdgas Zentralschweiz AG und der erwähnten Aktiengesellschaften bereits vorgenommen worden. Die beteiligten Gesellschaften halten sich an diese Vereinbarung.“

117. Dem genannten Schreiben wurden sodann drei von der EGZ ausgestellte Rechnungen beigelegt. Eine richtet sich an die WWZ Energie AG, eine an die EWL Verkauf AG und die dritte an die […], welche die einzige Kundin der EGZ sei106. Die drei Rechnungen beziehen sich jeweils auf den Erdgasbezug bzw. die «Netzverrechnung» für den Monat November 2011. Es geht daraus im Wesentlichen hervor, dass das Netznutzungsentgelt, welches die […] zu leisten hat, jenem entspricht, welches auch der WWZ Energie AG und der EWL Verkauf AG in Rechnung gestellt wird; der Ansatz beträgt bei allen dreien CHF 150/Nm3/h. Dies entspricht auch dem auf der Website der Koordinationsstelle Durchleitung publizierten Transportentgelten.107

118. Zusammenfassend ergibt sich folgender zeitlicher Ablauf: Die in Rede stehenden Vertragsbestimmungen sind am 1. Januar 2011 in Kraft getreten. Am 20. Mai 2011 eröffnete das Sekretariat eine Vorabklärung gemäss Art. 26 KG und am 22. September 2011 beschloss der Verwaltungsrat der EGZ, die fraglichen Vertragsbestimmungen aufzuheben und rückwirkend ab dem 1. Januar 2011 stattdessen die Branchenstandards für Dritttransporte anzuwenden. Die Umsetzung dieses Beschlusses ist gemäss den eigenen Angaben sofort erfolgt.

119. Auch wenn die fraglichen Vertragsbestimmungen rückwirkend wieder aufgehoben wurden, kann daraus keineswegs geschlossen werden, dass diese auch keine Wirkungen entfaltet haben. Dies zeigt sich insbesondere, wenn man sich die Situation vor Augen führt, dass sich ein Dritter während der Zeitspanne vom 1. Januar 2011 bis zum Beschluss des Verwaltungsrates nach dem Angebot der EGZ erkundigt, und sich aufgrund der damals vorliegenden Informationen für oder – aufgrund der höheren Preise – eben gegen eine Lieferung von Dritten und für eine solche der EGZ entschieden hätte.

120. Da die EGZ während der max. fünfmonatigen Dauer bis zum Widerspruch ohnehin von der Sanktionsbefreiung profitiert, beträfe eine allfällige Sanktionierung folglich höchstens den Zeitraum vom 20. Mai 2011 bis zum 22. September 2011. Wie oben ausgeführt108, ist einem Unternehmen, nachdem ihm die Mitteilung über die Eröffnung einer Vorabklärung mitgeteilt wurde, eine kurze Übergangsfrist zu gewähren, damit es sich auf die neuen Umstände einstellen kann und die Möglichkeit

hat, das vom Sekretariat vorläufig als kritisch beurteilte Verhalten aufzugeben.

121. Es stellt sich die Frage, wie lange eine solche angemessene Übergangsfrist zu bemessen ist. Dies lässt sich nicht abstrakt beantworten, sind doch vielmehr stets die Umstände des konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen. Grundsätzlich zu beachten ist jedoch immer, dass das meldende Unternehmen im Rahmen eines Widerspruchsverfahren mit der Eröffnung einer Vorabklärung bzw. Untersuchung rechnen muss und sich bereits von Beginn weg darauf einstellen kann, dass es – um einer möglichen Sanktionierung zu entgehen – das gemeldete Verhalten kurzfristig wieder einstellen muss. Damit handelt es sich hierbei nie um ein völlig unerwartetes Szenario. Beim vorliegenden Einzelfall ist demgegenüber insbesondere zu berücksichtigen, dass die EGZ stets transparent informierte und sich durchwegs kooperativ verhielt. Zu beachten ist überdies, dass es um ein zusammenhängendes Vertragskonstrukt geht, in das auch eine Mehrzahl von Unternehmen involviert ist. Es kann zudem davon ausgegangen werden, dass die als kritisch eingestuften Vertragsbestimmungen während der relevanten Zeitspanne von rund vier Monaten tatsächlich keine grossen Auswirkungen zeitigten. Über solche Auswirkungen wie insbesondere entsprechende Anfragen von Dritten um Zugang zum Netz der EGZ ist zumindest nichts bekannt. Die Umstellung auf die neue Berechnungsmethode erfolgte zudem noch vor dem neuen Gasjahr, welches gemäss Usanz jeweils am 1. Oktober beginnt. Eine allfällige Sanktionierung für einen Zeitraum von wenigen Wochen wäre denn in casu schliesslich auch nicht sachgerecht. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die EGZ das beanstandete Verhalten innert einer für den vorliegenden Fall angemessenen Anpassungsfrist wieder einstellte und aufgrund dieser konkreten Situation eine Sanktionierung der fraglichen Verhaltensweise ohnehin nicht in Betracht fiele.

B.6 Ergebnis

122. Der vorliegende Bericht zeigt, dass die unterschiedliche Berechnungsweise der Netznutzungsentgelte für Aktionäre und Dritte gemäss der vorliegenden – nicht abschliessenden Analyse – auf eine unzulässige Verhaltensweise im Sinn von Art. 7 Abs. 2 Bst. b hindeutet. Die EGZ hat die fragliche Verhaltensweise jedoch zwischenzeitlich innert angemessener Frist rückwirkend aufgegeben und es kann davon ausgegangen werden, dass die als kritisch eingestuften Vertragsbestimmungen keine grossen Auswirkungen zeitigten, weshalb eine allfällige Sanktionierung dieser Verhaltensweise vorliegend nicht in Betracht fiele. Aufgrund dieser Umstände ist auf die Eröffnung einer Untersuchung gemäss Art. 27 Abs. 1 KG zu verzichten und die vorliegende Vorabklärung einzustellen. Schliesslich bleibt anzufügen, dass sich dieser Bericht lediglich mit der Frage einer allfälligen Ungleichbehandlung befasste und dadurch insbesondere nichts über die Angemessenheit der von der EGZ verlangten Preise aussagt.

106 Vgl. oben Rz 76.

107 Vgl. www.ksdl-erdgas.ch > Downloads > Transportentgelte 11/12.

108 Vgl. Rz 113.

Schlussfolgerungen

Das Sekretariat der Wettbewerbskommission, gestützt auf den bekannten Sachverhalt und die vorangehenden Erwägungen,

1. stellt fest, dass bezüglich des gemeldeten Verhaltens Anhaltspunkte für eine Diskriminierung von Handelspartnern und damit für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung bestehen;

2. nimmt Kenntnis davon, dass die EGZ die vorliegend als kritisch beurteilten Verhaltensweisen rückwirkend per 1. Januar 2011 aufgegeben hat;

3. stellt fest, dass mit der Anpassung der Berechnungsweise der Netznutzungsentgelte die Anhaltspunkte für eine Diskriminierung von Handelspartnern wegfallen;

4. beschliesst demzufolge, die Vorabklärung ohne Folgen einzustellen;

5. teilt den Beteiligten die Einstellung der Vorabklärung mit;

6. beschliesst, diesen Schlussbericht zu publizieren.