Interkantonaler Marktzugang für Sicherheitsdienste

I.

2.

(...)

2.3

Der angefochtene Entscheid hat die Erbringung von Dienstleistungen einer im Kanton Luzern domizilierten Firma zum Gegenstand und erging daher in Anwendung der Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02; siehe hinten Erw. 11.2. f.). Die Behörden und Gerichte stellen der Wettbewerbskommission die Verfügungen und Urteile, die in Anwendung des BGBM ergehen, unaufgefordert und in vollständiger Abschrift zu (Art. 10a Abs. 2 BGBM). Die Wettbewerbskommission kann Beschwerde erheben, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt (Art. 9 Abs. 2 bis BGBM). Damit ist die WEKO legitimiert, den Entscheid des Regierungsrats mittels Feststellungsbegehren anzufechten (§ 42 Bst. b VRPG).

II.

1.

Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV; SR 101]). Für die Einschränkung des Grundrechts fehle es an einer genügenden gesetzlichen Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV). § 57 PolG enthalte eine Kompetenzdelegation an das Departement, nicht jedoch an die Kantonspolizei. Das PolG schreibe auch keinen eidgenössischen Fachausweis vor. Sofern ein solcher für die Bewilligung verlangt werde, müsste diese Voraussetzung in einem Gesetz im formellen Sinn vorgesehen sein. Interne Weisungen genügten nicht. Branchenstandards des Berufsverbands seien als Lenkungsmassnahmen unzulässig.

2.

2.1

Nach Art. 27 Abs. 1 BV ist die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet. Sie umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung (Art. 27 Abs. 2 BV). Die gewerbsmässige Tätigkeit als selbstständiger Sicherheitsdienstleister fällt in den Schutzbereich von Art. 27 BV. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass der Beschwerdeführer 1 von Beruf Metzger ist, diesen Beruf auch im Haupterwerb ausübt und ein Sicherheitsdienstleistungsunternehmen mit (vorerst) bescheidenerem Umsatz im Nebenerwerb führt. Art. 27 BV schützt jede gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinns dient (vgl. BGE 125 I 276, Erw. 3a; KLAUS A. VALLENDER, in: St. Galler Kommentar zur BV, 2. Aufl., Zürich / St. Gallen 2008, Art. 27 N 20; JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2008, S. 1053).

Die Wirtschaftsfreiheit gilt nicht schrankenlos, sondern sie kann, sofern es sich um Massnahmen handelt, die sich nicht gegen den Wettbewerb richten (Art. 94 Abs. 4 BV), gestützt auf Art. 36 BV eingeschränkt werden. Andernfalls wäre zusätzlich eine Bundesverfassungsnorm oder ein kantonales Regelrecht notwendig (Art. 94 Abs. 4 BV); beides trifft vorliegend nicht zu (vgl. BGE 136 I 1 mit Hinweisen).

Die Beschränkung der Wirtschaftsfreiheit erfordert eine gesetzliche Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV) ein öffentliches Interesse (Art. 36 Abs. 2 BV) und die Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (vgl. Art. 36 Abs. 3 BV; BGE 128 I 92, Erw. 2a).

2.2

Nach § 20 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (KV; SAR 110.000) hat jede Person das Recht auf freie Wahl und Ausübung eines Berufes und auf freie wirtschaftliche Betätigung. Vorbehalten sind polizeiliche Bestimmungen, die kantonalen Regelrechte und die nach Massgabe des Bundesrechts zulässigen wirtschaftspolitischen Massnahmen (Abs. 2). Die Kantonsverfassung kann die Freiheit der wirtschaftenden Personen nicht enger ziehen als Art. 27 BV und die dazugehörige Rechtsprechung. Der Schutz von Polizeigütern wie Ruhe, Ordnung, Sicherheit, Gesundheit sowie Wahrung von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr wird als zulässiges öffentliches Interesse zur Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit angesehen (vgl. KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau, Textausgabe mit Kommentar, Aarau / Frankfurt a.M. / Salzburg 1986, § 20 N 4, 19).

2.3

Das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 2 und 36 Abs. 1 BV; § 2 KV, Erster Halbsatz; § 2 Abs. 1 VRPG) verlangt, dass die gesetzliche Grundlage eine generell-abstrakte Struktur aufweist (Erfordernis des Rechtssatzes), dass der Rechtssatz demokratisch ausreichend legitimiert ist (Erfordernis des Gesetzes im materiellen bzw. formellen Sinn) und dass er ausreichend bestimmt ist (Erfordernis der genügenden Normdichte). Je gewichtiger der Grundrechtseingriff, desto höhere Anforderungen sind an die Normstufe und Normdichte zu stellen. Schwere Eingriffe benötigen eine klare und genaue Grundlage im formellen Gesetz selbst (vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIM-MERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht,

3.

Aufl., Bern 2009, § 19 N 2, 42; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,

6.

Aufl., Zürich / St. Gallen 2010, Rz. 379 ff.; Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2007, 118).

2.4

Gewerbsmässig ausgeübte Tätigkeiten privater Sicherheitsdienste unterstehen der Bewilligungspflicht (§ 57 Abs. 1 PolG). Die Verfügung, welche auf Gesuch hin eine aus polizeilichen Gründen unter Bewilligungspflicht stehende Tätigkeit zulässt, ist eine Polizeierlaubnis. Für diese ist charakteristisch, dass die darum ersuchende Person einen Rechtsanspruch auf Erteilung hat, wenn sie die gesetzlich festgelegten Voraussetzungen erfüllt (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2523, 2534; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 44 N 29; THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern 1997, Art. 77 N 40). Voraussetzungen der Bewilligungserteilung sind die Handlungsfähigkeit und der gute Leumund der geschäftsführenden Person (§ 57 Abs. 3 PolG). Die Bewilligung wird durch das zuständige Departement für die Dauer von maximal vier Jahren „mit der Auflage erteilt, dass die vom Kanton

anerkannten Qualitätsstandards, insbesondere der Branchen-GAV, eingehalten werden" (Abs. 4). Gemäss § 57 Abs. 5 PolG werden nicht aargauische Bewilligungen anerkannt, sofern sie gleichwertig sind.

3.

3.1

Die Kantonspolizei verweigerte dem Beschwerdeführer 1 die Anerkennung der ausserkantonalen Bewilligungen und damit die Bewilligung zur gewerbsmässigen Ausübung privater Sicherheitsdienste, weil er als Geschäftsführer über keinen eidgenössischen Fachausweis für Sicherheit und Bewachung (FSB) oder für Personen- und Objektschutz (FPO) des Verbands Schweizerischer Sicherheitsdienstleistungs-Unternehmen (VSSU) aufweisen kann. Sie stützt sich dabei auf die Weisung des Vorstehers des Departements Volkswirtschaft und Inneres (DVI) vom 6. Mai 2011. Danach wird die Bewilligung auf maximal vier Jahre und mit der Auflage erteilt, dass innerhalb der Frist der Geschäftsführer die Weiterbildung mit Abschluss zum eidg. Fachausweis FSB oder FPO absolviert und die vom Kanton anerkannten Qualitätsstandards, insbesondere der Branchen-GAV, eingehalten werden (Weisungen S. 2).

3.2

Die Nichtzulassung zum privaten Sicherheitsdienst im Kanton Aargau berührt eine privatwirtschaftliche Tätigkeit und schränkt den Beschwerdeführer 1 in der wirtschaftlichen Betätigung ein. In einer solchen Beschränkung und Erschwerung einer Berufsausübung liegt ein Grundrechtseingriff vor, da die entsprechenden Auswirkungen den Beschwerdeführer 1 im Ergebnis in seiner wirtschaftlichen Tätigkeit gleich beeinträchtigt wie die Einschränkung einer rechtlichen Befugnis (vgl. BGE 130 II 26, Erw. 4.2 mit Hinweisen; 125 I 182, E. 5b; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Grundrechtseingriffe, in: Die neue Bundesverfassung, Berner Tage für die juristische Praxis 1999, Bern 2000, S. 150 f.).

Das Erfordernis, einen Fähigkeitsausweis oder Fachausweis vorzulegen, stellt einen schwerwiegenden Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit dar, da es im Ergebnis zu einem Verbot der Berufsausübung führt (vgl. BGE 130 I 26, E. 5.1, S. 43 [Nichtzulassung zur obligatorischen Kassenpraxis]; Urteil 2P. 198/2006 vom 9. Mai 2007, E. 2; BGE 125 I 322, Erw. 3b.; Urteil des Bundesgerichts vom 18. August 2004 [2P.46/2004], Erw. 2). Ein solches Verbot muss im Gesetz selbst vorgesehen werden (Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BV). Daneben werden aufgrund der intensiven Betroffenheit des Schutzobjektes auch höhere Anforderungen an die Normdichte gestellt (vgl. MARKUS SCHEFER, Die Beeinträchtigung von Grundrechten, 2006, S. 53 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 143). Art. 78 Abs. 1 KV verlangt, alle wichtigen Rechtssätze des kantonalen Rechts in der Form des Gesetzes zu erlassen. Wichtige Bestimmungen sind jene, welche die Rechte und Pflichten der Bürger festlegen (vgl. dazu EICHENBERGER, a.a.O., § 78, Rz. 13 f.).

3.3

3.3.1

Die Anerkennung ausserkantonaler (und ausländischer) Bewilligungen setzt Gleichwertigkeit mit der aargauischen Bewilligung voraus. Ausser, dass über die Gleichwertigkeit das DVI entscheidet, enthält § 57 Abs. 5 PolG keine weiteren materiellen Anforderungen an die Anerkennung. Für die Gleichwertigkeit ausserkantonaler Bewilligungen sind deshalb § 57 Abs. 1 bis 4 PolG massgebend. Die Bewilligungsvoraussetzungen gemäss § 57 Abs. 3 PolG werden unbestritten vom Beschwerdeführer 1 erfüllt.

§ 57 Abs. 4 PolG statuiert, dass die Bewilligung mit der Auflage erteilt wird, dass die „vom Kanton anerkannten Qualitätsstandards" eingehalten werden. Damit enthält das Gesetz einerseits eine Grundlage, die Bewilligung mit Auflagen zu versehen. Andererseits sieht das Gesetz vor, dass mit der Bewilligung qualitative Anforderungen an die Ausübung des Sicherheitsdienstes verbunden werden können. Exemplarisch als Qualitätsstandard führt das Gesetz die Einhaltung des Branchen-GAV an.

Die ausreichende formell gesetzliche Grundlage für das Bewilligungserfordernis ist gegeben (§ 57 Abs. 1 und 2 PolG) und unbestritten. Fraglich ist, ob diese Norm mit ausreichender Bestimmtheit den eidgenössischen Fachausweis FSB oder FPO als Voraussetzung einer Anerkennung ausserkantonaler Bewilligungen bzw. für eine Bewilligungsverlängerung regelt.

3.3.2

Zur Begründung der ausreichenden Normdichte verweist der angefochtene Entscheid auf die Erwägungen im Entscheid vom 30. November 2011. Zur Gesetzmässigkeit des Erfordernis eidgenössischer Fachausweise erwog die Vorinstanz in diesem Entscheid, dass der Verweis in § 57 Abs. 4 PolG auf die Qualitätsstandards der Sicherheitsbranche ein Anwendungsfall der Anwendbarkeit privater Ausführungsbestimmungen gemäss § 78 Abs. 5 KV sei. Indem das Gesetz die Voraussetzungen einer Bewilligung nicht abschliessend nenne, werde der Verwaltungsbehörde ein pflichtgemäss auszuübendes Ermessen eingeräumt. Die Kantonspolizei habe auch die Weisungen in Zusammenarbeit mit dem VSSU erarbeitet

3.3.3

Gemäss § 78 Abs. 5 KV kann "das Gesetz die Anwendbarkeit privater Ausführungsbestimmungen vorsehen". Diese Verfassungsnorm wurde mit den Reformen der Staatsleitung und der Verwaltungsführung eingeführt, mit dem Ziel, die Möglichkeiten der gesteuerten Selbstregulierung in der Gesetzgebung vermehrt anzuwenden. Die Übertragung von Rechtsetzungsbefugnissen an Private beschränkt sich auf den Erlass von Ausführungsbestimmungen, wie sie in der aargauischen Praxis, insbesondere im Baurecht (VSS-Normen; SIA-Normen und VKF-Normen) schon vor der Reform praktiziert wurde. Hintergrund ist die Rechtssetzung von Normen mit komplexen technischen Inhalten, die durch eine Selbstregulierung zu einer höheren Qualität führen können (vgl. zum Ganzen Botschaften des Regierungsrats vom 18. Juni 2003, S. 10 [GR.03.150] und vom 18. August 2004 S. 6 f. [GR.04.205]). Voraussetzungen und Grenzen der Anwendbarkeit sind im Gesetz zu regeln (§ 78 Abs. 5 Satz 2 KV).

Die Voraussetzungen der Bewilligung regelt § 57 Abs. 3 PolG. Nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut ist die Einhaltung der "vom Kanton anerkannten Qualitätsstandards" keine Voraussetzung der Bewilligung, sondern eine Auflage für die Ausübung der bewilligten Sicherheitsdienste.

§ 57 Abs. 4 PolG erwähnt den Branchen-GAV. Dabei handelt es sich um den Gesamtarbeitsvertrag für den Bereich Sicherheitsdienstleistungen vom 4. September 2003, abgeschlossen zwischen VSSU und der Gewerkschaft UNiA. Dieser Gesamtarbeitsvertrag ist allgemeinverbindlich (AS 2008, S. 1658). Die GAV-Bestimmungen befassen sich in Art. 12 mit der Aus- und Weiterbildung. Danach beträgt für die Mitarbeitenden der Kategorie A im Monatslohn, welche vorwiegend in den Bereichen Bewachung, Objekt- und Personenschutz etc. tätig sind (vgl. Art. 2 Ziff. 4 GAV) die Basisausbildung mindestens 20 Stunden. Für Mitarbeitende, die vorwiegend im Bereich Anlass, Sicherheitsassistenzdienste, Verkehrsdienste und Geldverarbeitung tätig sind (Kategorie B) und für Mitarbeitende, welche nicht im Monatslohn angestellt sind, ist keine Basisausbildung im GAV vorgesehen. Der Gesamtarbeitsvertrag ist für alle operativ tätigen Mitarbeitenden anwendbar. Ausgenommen sind die Direktoren, Direktionsmitarbeitende und das nicht operativ tätige Personal (Art. 2 Ziff. 2 GAV). Anforderungen hinsichtlich der beruflichen Qualifikation oder mit Bezug auf die notwendigen Fähigkeitsausweise für die Ausübung von Sicherheits- und Bewachungsdienstleistungen finden sich im GAV nicht (vgl. auch Art. 1 GAV). Es bestehen keine anderen gesetzlichen Bestimmungen oder Verordnungen des Regierungsrats, welche sich zu den Qualitätsstandards äussern und bestimmte Branchenstandards ausdrücklich anerkennen. Dem Polizeigesetz lässt sich auch keine Delegationsnorm entnehmen, welche vorsieht, dass den Organisations- oder Verbandsregeln des VSSU für die Ausführungsgesetzgebung eine Bedeutung zukommt.

3.3.4

Der Begriff "Qualitätssicherungsstandards" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Mit solchen werden Voraussetzungen für eine Polizeierlaubnis oft umschrieben und die Bewilligungsbehörde verfügt über einen gewissen Beurteilungsspielraum (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2534; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., §44 N 30; ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL, VRG, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 50 N 73). Insoweit als in § 57 Abs. 4 PolG nur der Branchen-GAV als Beispiel der Qualitätssicherung aufgeführt ist, ergibt sich ein Ermessenspielraum des Departements bei der Konkretisierung des Qualitätsstandards. Nach den Materialien soll die Qualitätssicherung durch die Einhaltung der Branchenstandards (Anstellungsbedingungen, Ausbildung) und nicht bloss durch rein formale Kriterien wie Leumund und Handlungsfähigkeit gewährleistet werden. Für die Branchenstandards wurde im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich auf den Verband Schweizerischer Sicherheitsdienstleistungs-Unternehmen (VSSU) verwiesen. Diese Massnahme der Qualitätssicherung bezieht sich aber auf die Ausübung der Tätigkeit durch Angestellte von Sicherheitsunternehmungen und steht im Zusammenhang mit dem Verzicht auf eine Bewilligungspflicht für die Mitarbeitenden (vgl. Botschaft des Regierungsrats des Kantons Aargau an den Grossen Rat vom 5 Mai 2004, 04.131, S. 47).

Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist die Zuständigkeit des DVI zur Erteilung der Bewilligung und zur Anerkennung ausserkantonaler Bewilligungen in § 57 Abs. 4 und 5 PolG (primär) eine Zuständigkeitsnorm und keine Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen.

3.4

Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass das Erfordernis eines eidgenössischen Fachausweises FSB oder FPO bei einem Geschäftsführer einer gesuchstellenden Sicherheitsunternehmung weder im PolG noch im Gesamtarbeitsvertrag geregelt ist.

Bei der internen Dienstanweisung des Vorstehers des DVI vom 6. Mai 2011 handelt es sich um eine Verwaltungsverordnung, welche sich an die Kantonspolizei richtet. Die Hauptfunktion der Verwaltungsverordnung besteht darin, eine einheitliche, gleichmässige und sachrichtige Praxis des Gesetzesvollzugs sicherzustellen. Das Verwaltungsgericht ist in der Regel nicht an Verwaltungsverordnungen gebunden (vgl. AGVE 2006, S. 229, Erw. 2.4.1. mit Hinweisen; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 14 N 10 f., § 41 N 27; MERKLI/AESCHLIMANN/ HERZOG, a.a.O., Art. 49 N 34; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., § 50 N 58 ff.).

Der Anforderung eines Fachausweises FSB oder FPO fehlt daher eine ausdrückliche formell gesetzliche Grundlage. Insoweit erweisen sich die Weisungen als nicht rechtssatzkonform.

Ob und inwieweit das Fachausweiserfordernis grundsätzlich und generell unzulässig ist, braucht im vorliegenden Fall nicht abschliessend beurteilt zu werden, da die Beschwerde aus anderen Gründen gutzuheissen ist. Die Verletzung der Wirtschaftsfreiheit in Verbindung mit dem Legalitätsprinzip kann entsprechend offen bleiben.

4.

4.1

Die Beschwerdeführer rügen im Weiteren, der angefochtene Beschluss verletze die Bestimmungen des BGBM und halte an Erfordernissen fest, welche den freien Marktzugang in unzulässiger Weise beschränkten.

4.2

Nach Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung bzw. ihres Sitzes zulässig ist. Der Gesetzgeber verankerte damit das im EU-Recht geltende sogenannte Cassis-de-Dijon-Prinzip, wonach ein Produkt, welches den in einem Land geltenden Anforderungen entspricht, auch in anderen Ländern vertrieben werden darf, in angepasster Form (vgl. BGE 125 I 322, Erw. 2a; Botschaft zum Binnenmarktgesetz vom 23. November 1994, 94.101, in: Bundesblatt [BBI] 1995 I 1213, 1257, 1263 f.). Es gilt mithin für die Zulässigkeit von Waren, Dienst- und Arbeitsleistungen das Herkunftsprinzip. Einschränkungen dieses Grundsatzes sind nur unter den engen Voraussetzungen von Art. 3 BGBM möglich (vgl. BGE 125 I 322, Erw. 2a).

Voraussetzung, damit der in Art. 2 BGBM gewährleistete freie Zugang zum Markt überhaupt zum Tragen kommt,

ist jedoch, dass die angebotene Ware oder Dienstleistung im Kanton, in welchem die anbietende Person ihren Sitz oder ihre Niederlassung hat, zulässig ist (vgl. KARL WEBER, Das neue Binnenmarktgesetz, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht [SZW] 1996, S. 164 ff.). Das ergibt sich aus dem 2. Halbsatz von Art. 2 Abs. 1 BGBM und wird in Abs. 3 Satz 1 noch verdeutlicht. Unter Sitz oder Niederlassung ist dabei der Geschäftssitz oder die Geschäftsniederlassung zu verstehen. Das Binnenmarktgesetz regelt die Rechtsstellung von auswärtigen Anbietern im interkantonalen bzw. interkommunalen Verhältnis, nicht aber diejenige der Ortsansässigen (vgl. BGE 125 I 322, Erw. 2b; Botschaft zum BGBM, a.a.O., in: BBI 1995 I 1285; THOMAS COTTIER/MANFRED WAGNER, Das neue Bundesgesetz über den Binnenmarkt [BGBM], in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 1995, S. 1583).

4.3

Gemäss Handelsregistereintrag hat die Einzelfirma des Beschwerdeführers 1 ihren Sitz in Kanton Luzern. Der Beschwerdeführer 1 selbst hat nach wie vor seinen Wohnsitz im Kanton Aargau. Als Geschäftsführer verfügt er im Kanton des Geschäftssitzes über eine Bewilligung zur Ausführung gewerbsmässiger Bewachungsaufträge. Damit ist er berechtigt, im Kanton Luzern entsprechende Dienstleistungen zu erbringen bzw. diese Erwerbstätigkeit auszuüben. Mit Gesuch vom 16. April 2012 stellte der Beschwerdeführer für dieselbe Firma bei den Behörden den Kantons Aargau ein Gesuch um Ausübung einer bewilligungspflichtigen ähnlichen Tätigkeit. Damit liegen ein interkantonales Verhältnis sowie eine Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 1 Abs. 1 und 3 BGBM vor und das BGBM gelangt zur Anwendung (vgl. MATTHIAS OESCH, Das Binnenmarktgesetz und hoheitliche Tätigkeiten, in: Zeitschrift des bernischen Juristenvereins [ZBJV] 148/2012, S. 380).

4.4

Nach der Dienstleistungsfreiheit hat jede Person das grundsätzliche Recht, Dienstleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 BGBM). Bund, Kantone und Gemeinden sowie andere Träger öffentlicher Aufgaben stellen sicher, dass ihre Vorschriften und Verfügungen über die Ausübung der Erwerbstätigkeit die Rechte nach Abs. 1 wahren (Art. 2 Abs. 2 BGBM).

In der revidierten Fassung vom 16. Dezember 2005 (in Kraft seit 1. Juli 2006) wurden die Ausnahmebestimmung von Art. 3 BGBM, welche unter gewissen Umständen Beschränkungen des freien Marktzugangs zulässt, enger gefasst und für das Herkunftsprinzip eine widerlegbare Vermutung der Gleichwertigkeit kantonaler und kommunaler Marktzugangsregelungen im Gesetz verankert (Art. 2 Abs. 5 BGBM; vgl. BGE 135 II 12, Erw. 2.1; 134 II 329, Erw. 5.2 und 6; Botschaft über die Änderung des Binnenmarktgesetzes vom 24. November 2004, 04.078, in: BBI 2005 481; THOMAS ZWALD, Das Bundesgesetz über den Binnenmarkt, in: THOMAS COTTIER/MATTHIAS OESCH [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. XI, Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 2. Aufl., Basel 2007,

S. 420 ff.; KLAUS A. VALLENDER/PETER HETTICH/JENS LEHNE, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, 4. Aufl., Bern 2006, S. 449 ff.).

4.5

Nach § 57 Abs. 5 PoIG werden gleichwertige nicht aargauische Bewilligungen anerkannt, wobei über die Anerkennung das DVI entscheidet. Nachfolgend ist daher zu prüfen, ob es sich bei den Voraussetzungen der Luzerner Bewilligung, welche dem Beschwerdeführer 1 erteilt wurde, um eine gleichwertige Marktzugangsregelung wie im Kanton Aargau handelt. Die gesetzliche Vermutung der Gleichwertigkeit von Art. 2 Abs. 5 BGBM bezieht sich auf die Marktzugangsordnungen selber, wie sie sich aus den massgeblichen generell-abstrakten Bestimmungen im kantonalen Recht sowie der darauf gründenden Praxis ergeben (BGE 135 II 12, Erw. 2.4). In diesem Sinne ist auch § 57 Abs. 5 PoIG anzuwenden, wenn eine in einem anderen Kanton domizilierte Firma dort bereits über eine Bewilligung zur Erbringung einer ähnlichen Dienstleistung verfügt.

4.6

Im Verwaltungsprozess gilt bezüglich der Sachverhaltsfeststellung die Untersuchungsmaxime (§ 17 Abs. 1 VRPG). Die Rechtsanwendung erfolgt von Amtes wegen. Der Inhalt des ausserkantonalen Rechts, d.h. der massgebenden ausserkantonalen Zugangsvoraussetzungen, ist von Amtes wegen festzustellen. in Bezug auf die konkrete Rechtsanwendung im andern Kanton stellt Art. 2 Abs. 5 BGBM eine Spezialvorschrift auf: Aufgrund der Vermutung von Art. 2 Abs. 5 BGBM obliegt den Behörden diesbezüglich der Nachweis, dass die Zugangsbestimmungen der Kantone nicht gleichwertig sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 3. Mai 2011 [2C_57/2011], Erw. 3.4).

4.7

Nach Auffassung der Vorinstanz bestehen für die Erteilung der Bewilligung zu gewerbsmässig ausgeübten Tätigkeiten privater Sicherheitsdienste im Kanton Aargau höhere Anforderungen als für die Ausführung gewerbsmässig ausgeübter Bewachungsaufträge im Kanton Luzern. Im Unterschied zu den Regelungen der Kantone Luzern und Solothurn, welche übliche Voraussetzungen wie Bürgerrecht, Niederlassung, Handlungsfähigkeit und guter Leumund enthielten, statuiere die Regelung im Kanton Aargau zusätzlich auch qualitative Anforderungen. Nach § 57 Abs. 4 PolG sei die erstmalige, maximal vierjährige Bewilligung mit der Auflage zu versehen, dass die vom Kanton anerkannten Qualitätsstandards einzuhalten seien. Gemäss interner Dienstanweisung des Vorstehers des DVI vom 6. Mai 2011 werde als Qualitätsstandard nach § 57 Abs. 4 PoIG das Vorliegen eines eidgenössischen Fachausweises FSB oder FPO beim Geschäftsführer der gesuchstellenden Sicherheitsfirma verlangt. Mit dem Erfordernis des Erwerbs eines Fachausweises solle sichergestellt werden, dass die verantwortlichen Personen der privaten Sicherheitsdienste über eine zweckmässige berufliche Ausbildung mit genügend Theorie und praktischer Erfahrung verfügten. Dies rechtfertige sich, da private Sicherheitsdienste in einem beschränkten Bereich Aufgaben übernehmen würden, die zum Gewaltmonopol des Staates

und somit zu dessen Kernfunktionen gehörten. Die Schutzwirkung, die der Kanton Aargau mit den qualitativen Anforderungen anstrebe, würde durch die weniger weit gehenden Vorschriften der Kantone Luzern und Solothurn offenkundig nicht erreicht. Es sei daher nicht von gleichwertigen Bewilligungen im Sinne von § 57 Abs. 5 PolG auszugehen.

4.8

Die Bewilligung zur Ausführung gewerbsmässiger Bewachungsaufträge kann gemäss § 30 Abs. 1 des Gesetzes über die Luzerner Polizei vom 27. Januar 1998 (PolG LU) erteilt werden, wenn die gesuchstellende Person nachweist, dass sie

a. handlungsfähig ist,

b. das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt und Wohnsitz in der Schweiz hat,

c. in den letzten fünf Jahren vor der Gesuchseinreichung nicht wegen Delikten gegen Leib und Leben, die Sittlichkeit oder das Vermögen verurteilt worden ist und

d. gut beleumundet ist.

Abs. 2 und Abs. 3 lauten:

2 Juristische Personen bezeichnen für die Bewilligungserteilung eine Vertreterin oder einen Vertreter. Diese müssen jederzeit nachweisen können, dass das mit gewerbsmässigen Bewachungsaufträgen betraute Personal die Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt.

3 Die Bewilligung kann unter Auflagen erteilt werden und ist zu entziehen, wenn die Voraussetzungen nicht länger erfüllt sind oder gegen die Auflagen Verstössen wird

Nach § 57 Abs. 1 PolG unterstehen die folgenden, gewerbsmässig ausgeübten Tätigkeiten privater Sicherheitsdienste der Bewilligungspflicht:

a) der Personenschutz,

b) die Privatdetektei,

c) die Bewachung von Grundstücken, Gebäuden, gefährlichen Gütern und Werttransporten im Auftrag von Dritten,

d) die Wahrnehmung von Sicherheitsaufgaben im Auftrag des Kantons oder von Gemeinden.

Sowohl im Kanton Aargau wie auch im Kanton Luzern verfügen private Sicherheitskräfte über keine hoheitlichen Befugnisse (§ 59 Abs. 1 PolG, § 31 Abs. 1 PolG LU).

4.9

Der Vergleich von § 57 PolG und §§ 29 ff. PolG LU zeigt, dass das Aargauer Polizeigesetz über die Bewachung hinaus weitere Dienstleistungen im Sicherheitsbereich erfasst und diese differenziert: Neben der Bewachung werden mit dem Personenschutz, der Privatdetektei sowie der Wahrnehmung von Sicherheitsaufgaben des Gemeinwesens weitere Bereiche privater Sicherheitsdienstleistungen (explizit) geregelt. Entsprechende Vorschriften fehlen im PolG LU. Unterschiede bestehen sodann hinsichtlich der qualitativen Anforderungen an

die Ausübung der Sicherheitsdienste und mit Bezug auf die Anstellungsbedingungen in den Sicherheitsunternehmen. Mit der aargauischen Regelung vergleichbare Qualitätssicherungsmassnahmen erwähnt das luzernische Polizeigesetz nicht. Nach § 30 Abs. 3 PolG LU kann die Bewilligung allerdings mit Auflagen erteilt werden.

Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen erwog, die Anforderungen für gewerbsmässig ausgeübte Tätigkeiten privater Sicherheitsdienstleister seien im Kanton Aargau höher als im Kanton Luzern, so ist dies nicht zu beanstanden. Es ist daher nicht vom Vorliegen gleichwertiger Marktzugangsordnungen im Sinne von Art. 2 Abs. 5 BGBM auszugehen. Lägen solche vor, so liesse die bundesgerichtliche Rechtsprechung eine zusätzliche Verhältnismässigkeitsprüfung nicht zu (BGE 135 II 12, Erw. 2.4). Erweisen sich zwei Marktzugangsordnungen wie vorliegend als nicht gleichwertig, ist zu prüfen, ob die Verweigerung des Marktzugangs vor den Einschränkungsvoraussetzungen von Art. 3 BGBM stand hält (vgl. NICOLAS F. DIEBOLD, das Herkunftsprinzip im Binnenmarktgesetz zur Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBI] 111/2010, S. 146; MATTHIAS OESCH/THOMAS ZWALD, Wettbewerbsrecht II Kommentar-BGBM, Zürich 2011, Art. 3 N 1).

4.10

4.10.1

Nach Art. 3 Abs. 1 BGBM darf ortsfremden Anbieterinnen und Anbietern der freie Zugang zum Markt nicht verweigert werden. Beschränkungen sind in Form von Auflagen oder Bedingungen auszugestalten und nur zulässig, wenn sie: a. gleichermassen auch für ortsansässige Personen gelten; b. zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich sind; und c. verhältnismässig sind. Nicht verhältnismässig sind Beschränkungen insbesondere, wenn der hinreichende Schutz überwiegender öffentlicher Interessen durch die praktische Tätigkeit gewährleistet werden kann, welche die Anbieterin oder der Anbieter am Herkunftsort ausgeübt hat (Art. 3 Abs. 2 Bst. d BGBM).

Die Bewilligungsvoraussetzungen von § 57 PolG gelten für ortsansässige und ortsfremde Anbieter gleichermassen. Unbestritten ist im vorliegenden Fall, dass die Pflicht zur Vorlage des geforderten Fachausweises im Entscheid vom 13. August 2007 auflageweise verfügt, die Bewilligung mangels Erfüllung zunächst nicht verlängert und auf erneutes Gesuch hin keine Bewilligung mehr erteilt wurde.

Im Zusammenhang mit dem Binnenmarktgesetz ist zu prüfen, ob die qualitativen Zulassungsvoraussetzungen zur Anwendung gelangen können, wenn der Gesuchsteller bereits über eine Marktzulassung in einem andern Kanton verfügt. Vorliegend kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer 1 die Ausbildung zur Sicherheitsfachkraft eines privaten Anbieters absolviert hat. Der Beschwerdeführer 1 ist sodann seit September 2007 in den Kantonen Luzern und Solothurn und war vom 13. August 2007 bis 13. August 2011 im Kanton Aargau tätig.

4.10.2

Die Begründungs- und Beweislast dafür, dass die bisherige Berufspraxis und Ausbildung des Beschwerdeführers 1 den angestrebten Schüfe nicht (hinreichend) gewährleistet, obliegen der Verwaltung (Art. 3 Abs. 2 Bst. d BGBM; Urteil des Bundesgerichts vom 3. Mai 2011 [2C_57/2011], Erw. 3.5).

Zum einen führen die Vorinstanzen diesen Beweis nicht. Zum andern rechtfertigt sich im interkantonalen Verhältnis das Bewilligungserfordernis, einen (eidgenössisch) anerkannten Fachausweis vorzulegen, aufgrund des vom Bundesrecht geforderten freien Marktzugangs und in Nachachtung des binnenmarktrechtlichen Herkunftsprinzips nicht. Dieses Erfordernis dient zwar, wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, der Sicherstellung der Qualität, indem von den verantwortlichen Personen privater Sicherheitsdienstleister eine qualifizierte Ausbildung mit praktischer Erfahrung verlangt wird. Diese Voraussetzung erscheint zur Wahrung der übergeordneten öffentlichen Sicherheitsinteressen indessen nicht zwingend notwendig und daher unverhältnismässig. Weder der Kanton Luzern, noch der Kanton Solothurn kennen eine solche Voraussetzung. Ein Vergleich mit dem Konkordat über private Sicherheitsdienstleistungen vom 12. November 2010 (nachfolgend Konkordat), welchem der Kanton Aargau noch nicht beigetreten ist, zeigt, dass auch dieses verschiedene Sicherheitsdienstleistungen erfasst und differenziert (vgl. § 3 Konkordat, vgl. dazu auch die Botschaft des Regierungsrats vom 21. März 2012 [GR.12.63]). Hinsichtlich der spezifischen Bewilligungsvoraussetzungen bestehen solche für Angestellte und Geschäftsführer von Sicherheitsunternehmen. Sie haben die theoretische Grundausbildung für Sicherheitsangestellte (Art. 5 Abs. 1 Bst. e Konkordat) bzw. zum Führen eines Sicherheitsunternehmens (Art. 5 Abs. 2 Bst. e Konkordat) zu absolvieren. Der Inhalt dieser Grundausbildung wird erst noch von der Konkordatskommission der KKJP beantragt (Art. 17 Abs. 1 Bst. c Konkordat). Das Konkordat der französischsprachigen Kantone verlangt einen Ausweis über den erfolgreichen Abschluss einer kantonalen Prüfung über die Berufskenntnisse und die massgebende Gesetzgebung (Art. 8 Abs. 1 Bst. f und Art. 9 Abs. 2 sowie Art. 10 Abs. 1 Concordat sur les enterprises de securité vom 18. Dezember 1996).

Für den Fachausweis FSB bzw. FPO des Verbands Schweizerischer Sicherheitsdienstleistungs-Unternehmen (VSSU) werden neben den üblichen persönlichen Voraussetzungen wie Handlungsfähigkeit und guter Leumund praktische Erfahrung im Umfang von ein oder zwei Jahren sowie das Bestehen einer eidgenössisch anerkannten Prüfung vorausgesetzt (vgl. dazu Reglement, Ausgabe 2006, einsehbar unter http://www.vssu. org/Fachausweisprüfungen/SicherheitundBewachung/Be rufsinformation/tabid/220/language/de-CH/Default.aspx, letztmals besucht am 2. Dezember 2013). Der Beschwerdeführer 1 legte seinem Gesuch den Ausweis über die erfolgreiche Ausbildung bei der Elite Guard GmbH, Zug bei. Dieser Ausweis bescheinigt eine Ausbildung als Sicherheitsfachkraft und einen Leistungsausweis über Fach/Branchenlehre, Praxis (Fitness Fachlehre, Organisation). Nach den Angaben der Elite Guard GmbH entspricht diese Ausbildung der Grundausbildung

gemäss Konkordat und wird von den Konkordatskantonen anerkannt (vgl. http://www.elite-guard.chl?id=420, letztmals besucht am 2. Dezember 2013). Hinzu kommt die bisherige mehrjährige Tätigkeit des Beschwerdeführers 1 in den Kantonen Aargau und Luzern bzw. Solothurn, welche offenbar nie zu Beanstandungen Anlass gab. Dies alles muss bei der Prüfung der Qualität und für die Gewährleistung des Qualitätsstandards im interkantonalen Verhältnis jedenfalls aufgrund der bisherigen Begründung der Vorinstanzen und aufgrund der Aktenlage ausreichen. Dies hat in jedem Fall in Bezug auf die vom Beschwerdeführer 1 beantragten Tätigkeiten (Be- und Überwachung von Grundstücken, Gebäuden, Ordnungsdienste, Eingangskontrollen etc.‚ Kontrollgänge und Werttransporte) zu gelten. Dienstleistungen im Bereich des Personenbegleitschutzes, der Detektivdienste sowie der Notruf-Überwachungsanlagen sollen nicht erbracht und Aufgaben für Gemeinden sollen nicht ausgeübt werden. Das Gesuch beschränkt sich auf Sicherheitsdienste nach § 57 Abs. 1 Bst. c PolG.

4.11

Zusammenfassend ist der Beschwerdeführer 1 zu den Sicherheitsdiensten, welche ihm im Kanton Luzern bewilligt sind, im Kanton Aargau zuzulassen. Ein ausreichendes öffentliches Interesse am Erfordernis eines eidgenössischen Fachausweises ist nicht erkennbar. Das Risiko eines Gewaltmissbrauchs (Entscheid, 5. 6) wird durch die geforderte Ausbildung und die eidgenössische anerkannte Prüfung allein nicht notwendigerweise und zwingend minimiert. Es ist auch nicht erkennbar, weshalb die Ausbildung, welche der Beschwerdeführer 1 absolvierte, zum Schutz der öffentlichen Interessen und zur Qualitätssicherung seiner Dienstleistung nicht ausreichend ist. Schliesslich liegt auch keine Rechtfertigung dafür vor, dass die Bewerber eine Prüfung bei der VSSU absolviert und bestanden haben.

Das öffentliche Interesse erfasst die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Das Bewilligungserfordernis betrifft damit keine hoheitlichen Tätigkeiten im Anwendungsbereich der polizeilichen Generalklausel (§ 25 Abs. 2 PolG). Die Anforderungen an das relevante öffentliche Interesse und die Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips erfahren daher keine Einschränkungen (vgl. BGE 136 I 87, Erw. 3.1 und 3.2 mit Hinweis)

Allfälligen Anforderungen von § 57 Abs. 4 PolG an die Qualität der Dienstleistung, welche der Beschwerdeführer 1 trotz seiner Praxis und Ausbildung allenfalls nicht zu genügen vermag, können schliesslich mit Auflagen hinsichtlich der Ausbildung des eingesetzten Personals gemäss GAV (siehe vorne Erw. 3.3.3.) angeordnet werden.

Damit widerspricht die Verweigerung der Anerkennung den Einschränkungsvoraussetzungen von Art. 3 BGBM. Die Voraussetzungen für eine Marktzugangsbeschränkung in Form von eidgenössisch anerkannten Berufsausweisen sind nicht erfüllt. Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 ist teilweise gutzuheissen und der Entscheid des Regierungsrats ist aufzuheben. Die übrigen Rügen brauchen bei diesem Ergebnis nicht beurteilt zu werden.

5.

Ergänzend festgehalten werden kann, dass sich der Beschwerdeführer 1 nicht auf die Anerkennung von Fähigkeitsausweisen nach Art. 4 Abs. 1 BGBM berufen kann. Weder das PolG LU noch das Solothurner Gesetz über die Kantonspolizei vom 23. September 1990 und die dazugehörige Verordnung über Privatdetektive und Sicherheitsunternehmen vom 21. Mai 1991 stellen über die persönlichen Voraussetzungen hinaus qualitative Anforderungen an den Geschäftsführer eines privaten Sicherheitsunternehmens. Die kantonalen Bewilligungen sind Polizeibewilligungen, keine Anerkennung von Fähigkeitsausweisen und schon gar nicht Bescheinigungen über Fähigkeiten oder besondere Ausbildungen des Beschwerdeführers 1. Die Voraussetzungen wurden auch nicht im Hinblick auf entsprechende Fähigkeiten geprüft (vgl. hierzu: Gutachten der Wettbewerbskommission vom 17. Dezember 2001, in: Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2002/1, S. 210, 214).

6.

6.1

Hebt das Verwaltungsgericht einen Entscheid auf, kann es in der Sache selbst urteilen oder diese zum Erlass eines neuen Entscheids an eine Vorinstanz zurückweisen (§ 49 VRPG). Für das Vorgehen wegleitend ist eine Interessenabwägung (vgl. AGVE 2004, S. 143 f. mit Hinweisen). Vorliegend sprechen die grössere Sachnähe der Kantonspolizei und deren Vertrautheit mit Sicherheitsaspekten sowie den konkreten Verhältnissen für eine Rückweisung an die erste Instanz. Diese wird eine Bewilligung zu erteilen haben, welche zumindest jene Tätigkeiten im Sicherheitsdienst zulässt, welche dem Beschwerdeführer 1 im Kanton Luzern erlaubt sind (siehe vorne Erw. 4.8 und 4.9). Hinsichtlich der Qualitätsanforderungen können Auflagen gemäss § 57 Abs. 4 PolG zur den Aus- und Weiterbildungsanforderungen des eingesetzten Personals gemacht werden. Dabei ist die Ausbildung des Beschwerdeführers 1 bei der Elite Guard GmbH zu beurteilen. Ein Blick auf die im Konkordat vorgesehen Regelung der Bewilligungsvoraussetzungen und die dazugehörenden Übergangsbestimmungen erscheint beim Stand des kantonalen Beitrittsverfahrens (vgl. dazu Botschaft des Regierungsrats vom 21. März 2012 [GR.12.63]; Protokoll des Grossen Rates vom 12. Juni 2012 [Art. 1962] S. 4571 f.]) angebracht.

6.2

Bei diesem Verfahrensausgang ist auch das Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin 2 gutzuheissen. Die Wettbewerbskommission kann ihr auf blosse Feststellung ausgerichtetes Beschwerderecht unabhängig von einer allfälligen privaten Beschwerde auf Durchsetzung des Marktzugangs ausüben (Botschaft über die Änderung des BGBM, a.a.O., 490 f.). Daher führt die Aufhebung der angefochtenen Entscheide infolge Gutheissung der ersten Beschwerde nicht zum Entfallen des Feststellungsinteresses.

6.3

Die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 wird teilweise, d.h. mit Bezug auf den Antrag Ziff. 1 und den Eventualantrag, gutgeheissen. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 ist gutzuheissen.

***

Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, Urteil WBE.2013.251 / WBE.2013.304 vom 19. November 2013

Beschwerdeführer 1

X. ______ , [in:] A. ______ [Kanton Zürich]

Beschwerdeführer 2

Y. ______ GmBH, c/o Z. ______ AG, [in:] B. ______ [Kanton Nidwalden]

Beschwerdeführerin 3

Wettbewerbskommission, Monbijoustrasse 43, 3003 Bern

gegen

Departement Volkswirtschaft und Inneres, Kantonspolizei, Fachstelle SIWAS, 5001 Aarau

Gegenstand

Beschwerdeverfahren betreffend Bewilligungspflicht für Sicherheitsdienstleistungen

Das Verwaltungsgericht entnimmt den Akten:

A.

1.

X. ______ ist Gesellschafter und Geschäftsführer der Y. ______ GmbH mit Sitz in B. ______ (NW). Gemäss Handelsregistereintrag bezweckt die Gesellschaft Dienstleistungen im Bereich Facility Management, insbesondere die Bewirtschaftung von Parkplätzen.

2.

Mit Schreiben vom 26. November 2012 ersuchte der Rechtsvertreter der Y. ______ GmbH das Departement Volkswirtschaft und Inneres (DVI) des Kantons Aargau um einen Vorbescheid zur Frage, ob die Kontrolltätigkeit von Parkflächen ein bewilligungspflichtiger Sicherheitsdienst im Sinne von § 57 Abs. 1 des Gesetzes über die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit vom 6. Dezember 2005 (Polizeigesetz, PolG; SAR 531.200) sei.

3.

Die Kantonspolizei, Fachstelle SIWAS, erliess am 25. März 2013 folgende Verfügung:

„1. Der Gesuchsteller, X. ______, [Geb. Datum], untersteht mit seinen sicherheitsdienstlichen Tätigkeiten, namentlich der Parkplatzkontrolle und -bewirtschaftung im

Auftrag der Liegenschaftseigentümer, der Bewilligungspflicht nach §§ 57 ff. PolG.“

(...)

B.

1.

Gegen die Verfügung der Fachstelle SIWAS hiessen X. ______, [in:] A. ______, und die Y. ______ GmbH, [in:] B. ______, beide vertreten durch [Rechtsanwalt], mit Eingabe vom 23. April 2013 Beschwerde beim Regierungsrat erheben mit folgenden Anträgen:

„1. Der Regierungsrat möge auf seinen Entscheid zu dieser Beschwerde im Sinne von § 51 VRPG verzichten und sie dem Verwaltungsgericht zur Erledigung überweisen.

2.

Es sei festzustellen, dass die von den Beschwerdeführern beabsichtigte hausabwartliche Tätigkeit nicht der Bewilligungspflicht gemäss § 57 PolG unterworfen ist, evtl. sei der Entscheid der Beschwerdegegnerin mit der Weisung aufzuheben, die Beschwerdegegnerin habe die vorgesehene Tätigkeit als nicht bewilligungspflichtig zu erklären.

3.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“

(...)

3.

Mit Eingabe vom 28. Mai 2013 erhob die Wettbewerbskommission (WEKO), Bern, ebenfalls Beschwerde gegen die Verfügung der Fachstelle SIWAS vom 25. März 2013 mit folgenden Anträgen:

„1. Es sei auf einen Entscheid durch die verwaltungsinterne Beschwerdeinstanz zu verzichten und die Sache direkt dem Verwaltungsgericht zur Erledigung zu überweisen.

2.

Es sei das vorliegende Verfahren vorläufig zu sistieren, bis das Verwaltungsgerichtsverfahren WBE.2013.112 rechtskräftig entschieden ist.

3.

Es sei festzustellen, dass die Feststellungsverfügung der Kantonspolizei vom 25. März 2013 den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt.

Unter Kostenfolge“

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

I.

(...)

3.3

Der angefochtene Entscheid hat die Erbringung von Dienstleistungen einer im Kanton Nidwalden domizilierten Firma zum Gegenstand und erging in Anwendung der Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02). Die Behörden und Gerichte stellen der Wettbewerbskommission die Verfügungen und Urteile, die in Anwendung des BGBM ergehen, unaufgefordert und in vollständiger Abschrift zu (Art. 10a Abs. 2 BGBM). Die Wettbewerbskommission kann Beschwerde erheben, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den

Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt (Art. 9 Abs. 2bis BGBM). Damit ist die WEKO zum gestellten Feststellungsbegehren befugt (§ 42 Abs. 1 Bst. b VRPG).

II.

(...)

2.

2.1

Die Beschwerdeführer 1 und 2 beanstanden, ihre Aktivitäten würden nicht unter den Begriff der privaten Sicherheitsdienste nach §§ 57 ff. PolG und somit nicht unter die Bewilligungspflicht fallen. Sie würden im Auftrag von Liegenschaftseigentümern Parkflächen kontrollieren, für welche ein gerichtliches Verbot nach Art. 258 ff. der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) bestehe. Bei fehlbaren Fahrzeuglenkern, welche verbotswidrig Grundstücke nutzten, werde für die entstehenden Kontrollkosten ein Avis unter den Scheibenwischer gelegt. Für den Erlass des gerichtlichen Verbots bestehe ein spezielles Verfahren. Die Durchsetzung des Verbots erfolge durch die Staatsanwaltschaft, welche auf einen Strafantrag angewiesen sei, wobei unerheblich sei, wer diesen stelle.

2.2

2.2.1

Wer an einem Grundstück dinglich berechtigt ist, kann beim Gericht beantragen, dass jede Besitzesstörung zu unterlassen ist und eine Widerhandlung auf Antrag mit einer Busse bis zu 2'000 Franken bestraft wird. Das Verbot kann befristet oder unbefristet sein (Art. 258 Abs. 1 ZPO). Das Gesetz sieht ein spezielles Einspracheverfahren vor (Art. 260 ZPO). Die Bestrafung einer Person, welche gegen das Verbot Verstossen hat, kann gemäss dem Gesetzeswortlaut ausschliesslich auf Antrag erfolgen. Antragsberechtigt ist vorab der dinglich Berechtigte sowie sein Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolger. Für die Modalitäten der Antragsstellungsind, sofern diese auf das gerichtliche Verbot angewendet werden können, Art. 30 ff. des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0) anzuwenden (LUCA TENCHIO/KRISTINA TENCHIO, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., 2013, Art. 258 N 24; TARKAN GÖKSÜ, in: Thomas Sutter-Somm / Franz Hasenböhler / Christoph Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zürich / Basel / Genf 2013, Art. 258 N 24).

2.2.2

Das Recht, Strafantrag zu stellen, ist grundsätzlich höchstpersönlicher Natur und nicht übertragbar (zur Unterscheidung von Antragsrecht und Antragsbefugnis: CHRISTOF RIEDO, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1-110 StGB, 3. Aufl., 2013, Art. 30 N 1 ff.). Daraus folgt indes nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht, dass das Antragsrecht nicht auch von einem Vertreter ausgeübt werden kann (Vertretung in der Erklärung, Antragsbefugnis). Hierfür genügt die Erteilung einer generellen Vollmacht. Dem Vertreter kann darüber

hinaus auch die Entscheidung übertragen werden, ob er Strafantrag erheben will (Vertretung im Willen). Die Ermächtigung des Vertreters zur Antragstellung darf namentlich in der Regel angenommen werden, wenn das betreffende Delikt materielle Rechtsgüter verletzt, mit deren Wahrung oder Verwaltung der Vertreter allgemein betraut ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 26. September 2012 [6B_334/2012], Erw. 2.2).

Der Strafantrag ist in Art. 30 ff. StGB, die Form des Antrags in Art. 304 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312) geregelt (NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich / St. Gallen 2009, Rz. 1213; CHRISTOF RIEDO, a.a.O., Art. 30 N 58 ff.; CHRISTOF RIEDO/ANASTASIA FALKNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, Art. 304 N 1 ff.; NATHAN LANDSHUT, in: Andreas Donatsch / Thomas Hansjakob / Viktor Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Zürich / Basel / Genf 2010, Art. 304 N 1). Soweit sich die Beschwerdeführer 1 und 2 auf das (allgemeine und bewilligungsfreie) Anzeigerecht nach Art. 301 StPO berufen, kann ihnen nicht gefolgt werden. Das Recht, einen Strafantrag bei Verletzung eines gerichtlichen Verbots zu stellen, richtet sich nach Art. 30 ff. StGB (zur Abgrenzung von Strafantrag und Strafanzeige: CHRISTOF RIEDO, a.a.O., Vor Art. 30 N 17 ff.).

Unzweifelhaft bedürfen die Beschwerdeführer 1 und 2 auch für einen Strafantrag wegen einer Verbotsübertretung zwar einer Ermächtigung des jeweiligen Grundstückeigentümers, aber keiner kantonalen Bewilligung. Die Ausübung von gewerbsmässigen Hauswartsdiensten kennt ebenfalls kein Bewilligungserfordernis.

2.3

Nach dem Gesellschaftszweck erbringt die Beschwerdeführerin 2 "Dienstleistungen im Bereich Facility Management, insbesondere die Bewirtschaftung von Parkplätzen". Bis 16. November 2012 lautete der Zweckartikel wie folgt: "Die Gesellschaft bezweckt Bewachungs-, Überwachungs- sowie Kontrolldienstleistungen, insbesondere im Immobilienbereich". Nach Darstellung der Beschwerdeführer 1 und 2 umfasst die Dienstleistung die Kontrolle der Einhaltung richterlicher Verbote auf den Grundstücken der Auftraggeber. Bei Fahrzeugen, die unerlaubterweise und entgegen richterlicher Verbote abgestellt sind, wird von den Kontrollpersonen eine schriftliche Aufforderung zur Zahlung einer Umtriebsentschädigung unter den Scheibenwischer geklemmt. Wird die Umtriebsentschädigung nicht bezahlt, erfolgt nach einer oder mehreren Mahnungen eine Strafanzeige bei den Strafverfolgungsbehörden.

Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin 2 rund ein Dutzend private Auftraggeber im Kanton Aargau hat. Gemeinden gehören nicht zu den Kunden der Beschwerdeführerin 2. Für die Kontrolltätigkeit erhält sie in der Regel von den Auftraggebern kein Entgelt, sondern kann die Umtriebsentschädigungen (zum grössten Teil) behalten.

2.4

2.4.1

Das Polizeigesetz regelt im 3. Abschnitt die privaten Sicherheitsdienste. Nach § 57 Abs. 1 Bst. c PolG untersteht u.a. die gewerbsmässig ausgeübte Bewachung von Grundstücken durch private Sicherheitsdienste der Bewilligungspflicht. Die Bewilligung ist für Selbständigerwerbende, Personengesellschaften und juristische Personen erforderlich (§ 57 Abs. 2 PolG) und wird vom Departement Volkswirtschaft und Inneres (DVI) erteilt (Abs. 4). Die Anstellung von Arbeitnehmern unterliegt einer Meldepflicht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für die Bewilligung, die Zuständigkeit und die Modalitäten der Ausführung von Sicherheitsdiensten regeln Abs. 3 und 4 von § 57 PolG. Das DVI als sachzuständiges Departement entscheidet auch über die Anerkennung ausserkantonaler Bewilligungen (§ 57 Abs. 5 PolG).

Die Rüge der Beschwerdeführer 1 und 2 der fehlenden Zuständigkeit des DVI ist unbegründet. Innerhalb des zuständigen Departements kann jede Verwaltungseinheit ein Sachgeschäft bearbeiten, sofern in einem (materiellen) Gesetz keine bestimmte Abteilung oder Verwaltungsstelle für zuständig erklärt wird.

2.4.2

Die Bewilligungspflicht der privaten Sicherheitsdienste berührt eine privatwirtschaftliche Tätigkeit. Sie beschränkt den Zugang der Beschwerdeführer 1 und 2 zur wirtschaftlichen Geschäftstätigkeit im Kanton Aargau. Das Bewilligungserfordernis erschwert die Geschäftsausübung und stellt einen schwerwiegenden Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit dar (Art. 27 BV und §20 der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 [KV; SAR 110.000]; REGINA KIENER/WALTER KÄLIN, Grundrechte, 2. Aufl., Bern 2013, S. 363f. mit Hinweisen; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Grundrechtseingriffe, in: Die neue Bundesverfassung, Berner Tage für die juristische Praxis 1999, Bern 2000, S. 150 f.).

Die Wirtschaftsfreiheit gilt nicht schrankenlos, sondern sie kann, sofern es sich um Massnahmen handelt, die sich nicht gegen den Wettbewerb richten (Art. 94 Abs. 4 BV), gestützt auf Art. 36 BV eingeschränkt werden (BGE 128 I 92, Erw. 2a).

Ein Bewilligungserfordernis für die gewerbsmässige Tätigkeit der Beschwerdeführer 1 und 2 muss im Gesetz selbst vorgesehen sein (Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BV). Zudem werden aufgrund der intensiven Betroffenheit des Schutzobjektes auch höhere Anforderungen an die Normdichte gestellt (vgl. MARKUS SCHEFER, Die Beeinträchtigung von Grundrechten, Bern 2006, S. 53 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 143). Art. 78 Abs. 1 KV verlangt, dass alle wichtigen Bestimmungen des kantonalen Rechts in der Form des Gesetzes erlassen werden. Wichtige Bestimmungen sind namentlich jene, welche aufgrund der Intensität der Regelung für die betroffenen Personen, insbesondere der Betroffenheit in Grundrechtspositionen, wesentlich sind oder finanzielle Auswirkungen für die Privaten zeitigen (vgl. KURT EI-CHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau, Textausgabe mit Kommentar, Aarau / Frankfurt a.M. / Salzburg 1986, §78 Rz. 13 ff.).

2.4.3

Das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 2 und 36 Abs. 1 BV; § 2 VRPG) verlangt, dass die gesetzliche Grundlage eine generell-abstrakte Struktur aufweist (Erfordernis des Rechtssatzes), dass der Rechtssatz demokratisch ausreichend legitimiert ist (Erfordernis des Gesetzes im materiellen bzw. formellen Sinn) und dass er ausreichend bestimmt ist (Erfordernis der genügenden Normdichte). Je gewichtiger der Grundrechtseingriff, desto höhere Anforderungen sind an die Normstufe und Normdichte zu stellen. Schwere Eingriffe benötigen eine klare und genaue Grundlage im formellen Gesetz selbst (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 19 N 2, 42; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, a.a.O., Rz. 379 ff.; AGVE 2007, 118).

Beim Polizeigesetz handelt es sich um ein Gesetz im formellen Sinn (§ 78 Abs. 1 KV). Das Bewilligungserfordernis für gewerbsmässige Bewachung von Grundstücken durch private Sicherheitsdienste ist im Gesetz selbst vorgesehen (§ 57 Abs. 1 Bst. c PolG).

2.5

2.5.1

Das Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) ordnet u.a. den Verkehr auf den öffentlichen Strassen (Art. 1 Abs. 1 SVG). Die Verkehrsregeln (Art. 26-57a) gelten für die Führer von Motorfahrzeugen und die Radfahrer auf allen, dem öffentlichen Verkehr dienenden Strassen (Art. 1 Abs. 2 SVG). Strassen sind die von Motorfahrzeugen, motorlosen Fahrzeugen oder Fussgängern benützten Verkehrsflächen (Art. 1 Abs. 1 der Verkehrsregelverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]). Öffentlich sind Strassen, die nicht ausschliesslich privatem Gebrauch dienen (Art. 1 Abs. 2 VRV).

Auf öffentlichen Verkehrsflächen privater Eigentümer kann die Behörde nach Anhören der Eigentümer Verkehrsanordnungen und Verkehrsbeschränkungen verfügen (Art. 113 Abs. 1 der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 [SSV; SR 741.21]). Übertretungen der Strassenverkehrsvorschriften des Bundes können in einem vereinfachten Verfahren mit Ordnungsbussen geahndet werden (Ordnungsbussenverfahren vgl. Art. 1 Abs. 1 des Ordnungsbussengesetzes vom 24. Juni 1970 [OBG SR 741.03] und Ordnungsbussenverordnung vom 4. März 1996 [OBV SR 741.031]).

Nach der Systematik und Begrifflichkeit des kantonalen Polizeirechts ist die Überwachung und Kontrolle des ruhenden Strassenverkehrs auf dem ganzen Gemeindegebiet Teil der lokalen Sicherheit und gehört zu den Aufgaben der Gemeinden (§ 4 Abs. 2 Bst. c PolG). Die kommunale Zuständigkeit in dieser verkehrspolizeilichen Aufgabe ist umfassend, insbesondere erfasst sie auch die Bearbeitung von Übertretungen sowie Vergehen im Bereich des Strassenverkehrsrechts (vgl. dazu § 3 Abs. 1 Bst. a und § 3 Abs. 2 des Dekrets über die Gewährung der öffentlichen Sicherheit vom 6. Dezember 2005 (Polizeidekret, PolD; SAR 531.210). Im Bereich verfügter Verkehrsanordnungen und Verkehrsbeschränkungen auf privatem Grund (Art. 113 Abs. 1 SSV) ist die

Kontrolle deren Einhaltung daher Teil der lokalen Sicherheit und gehört zu den Aufgaben der Gemeinden.

Zur Übertragung von Kontrolltätigkeiten in diesem Bereich bedarf das Sicherheitsunternehmen der Bewilligung nach § 57 Abs. 1 Bst. d PolG (Wahrnehmung von

Sicherheitsaufgaben im Auftrag des Kantons oder von Gemeinden). Der Beizug privater Sicherheitsdienste durch die Gemeinden bedarf der Zustimmung des DVI (§ 20 Abs. 3 PolG; Weisungen des DVI, Tätigkeiten der privaten Sicherheitsdienste, Ziff. 4.4, S. 5).

2.5.2

Demgegenüber erfolgt die Kontrolle von privaten Parkflächen durch die Beschwerdeführer 1 und 2 im Hinblick auf die Einhaltung eines gerichtlichen Verbots nach Art. 258 f. ZPO (vgl. vorne Erw. 2.2.1) und im Auftrag von privaten Liegenschaftseigentümern. Das gerichtliche Verbot ist zivilprozessual und dient dem verstärkten Besitzesschutz. Die Beschwerdeführer 1 und 2 kontrollieren nicht die Einhaltung von im Verfahren nach Art. 107 ff. SSV verfügten Verkehrsanordnungen und Verkehrsbeschränkungen. Verkehrsregelung und Verkehrsdienste werden ebenfalls nicht betrieben (vgl. Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 des Konkordats über private Sicherheitsdienstleistungen vom 12. November 2010, welchem der Kanton Aargau bisher nicht beigetreten ist, sowie Art. 67 Abs. 3 SSV). Es besteht auch keine Verfügungsbefugnis

gegenüber Verkehrsteilnehmern und es wird keine hoheitliche Tätigkeit wahrgenommen. Das Ordnungsbussenverfahren gelangt bei dieser Kontrolltätigkeit nicht zur Anwendung und das Einverlangen von Umtriebsentschädigungen hat keinen pönalen Charakter. Die Kontrolltätigkeit hat daher keine sicherheitsbezogene öffentliche Funktion und die Einleitung eines Strafverfahrens ist davon abhängig, dass ein Strafantrag gestellt wird (vgl. vorne Erw. 2.2.2). Unter diesen Umständen liegt kein Sicherheitsdienst nach § 57 PolG vor.

2.5.3

Damit untersteht die Kontrolltätigkeit der Beschwerdeführer 1 und 2 nicht der Bewilligungspflicht nach § 57 PolG. Diese Kontrolltätigkeit kann bewilligungsfrei ausgeübt werden, da eine gesetzliche Grundlage für ein Bewilligungserfordernis fehlt.