Swisscom AG/Sixt SE

B.1 Geltungsbereich

6. Das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).

B.1.1 Unternehmen

7. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

B.1.2 Unternehmenszusammenschluss

8. Als Unternehmenszusammenschluss gilt jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen (Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG).

9. Ein Vorgang, durch den zwei oder mehrere Unternehmen gemeinsam die Kontrolle über ein neu zu gründendes Unternehmen erlangen, stellt einen Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG dar, wenn das Gemeinschaftsunternehmen erstens „auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt“ (Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4); sog. Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen) und zweitens „in es Geschäftstätigkeiten von mindestens einem der kontrollierenden Unternehmen einfliessen“ (Art. 2 Abs. 2 VKU).

10. Im vorliegend zu beurteilenden Fall liegt somit ein Unternehmenszusammenschluss im Sinne des Kartellgesetzes vor, wenn i) das neu zu gründende Gemeinschaftsunternehmen gemeinsam von Swisscom (über BFM) und Sixt (über Sixt Leasing (Schweiz) AG) kontrolliert wird, ii) dem Gemeinschaftsunternehmen Vollfunktionscharakter zukommt und iii) Geschäftstätigkeiten von mindestens einem der kontrollierenden Unternehmen einfliessen.

Erwerb der Kontrolle über ein neu zu gründendes Gemeinschaftsunternehmen

11. Swisscom und Sixt beabsichtigen mit dem Zusammenschluss die Gründung eines Joint Venture, der Managed Mobility. Es ist vorgesehen, dass Swisscom und Sixt stimmen- und kapitalmässig […] an der Managed Mobility halten werden. Der Verwaltungsrat wird aus mindestens […] Mitgliedern bestehen, wovon […] von Swisscom […] Sixt nominiert wird. […]. Die strategischen und geschäftspolitischen Entscheidungen können daher nur durch Kooperation der Unternehmen erfolgen. Swisscom und Sixt werden somit die gemeinsame Kontrolle über ein neu zu gründendes Gemeinschaftsunternehmen übernehmen.

Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen

12. Gemäss Praxis der WEKO liegt ein Vollfunktionsunternehmen dann vor, wenn es (i) als Nachfrager oder Anbieter am Markt und (ii) als selbständige wirtschaftliche Einheit auftritt, (iii) auf Dauer angelegt ist und (iv) über ein sich dem Tagesgeschäft widmendes Management und ausreichende Ressourcen verfügt.1

13. Es ist vorgesehen, dass die Managed Mobility im Vertragsgebiet Fuhrparkmanagement-Dienstleistungen gegenüber Dritten, Swisscom sowie Sixt zu marktüblichen Bedingungen anbieten wird. Diese Dienstleistungen umfassen insbesondere […]. Die Managed Mobility wird folglich für diese Dienstleistungen als Anbieterin auf dem Markt auftreten.

14. Die Managed Mobility wird im Geschäftsfeld des Flottenmanagements, d.h. gegenüber Kunden, die einzig

solche Dienstleistungen nachfragen, als selbständige wirtschaftliche Einheit, unter eigenem Namen, unabhängig von den Parteien auf dem Markt auftreten. Sie wird eine eigene Geschäftspolitik verfolgen. […]. Somit wird das Gemeinschaftsunternehmen als eigenständige wirtschaftliche Einheit aktiv und unabhängig im Markt tätig sein.

15. Die Managed Mobility ist auf Dauer angelegt. […].

16. Die Parteien geben an, dass die Managed Mobility über eigenes Personal verfügen wird, […].

17. Aufgrund der obigen von den Parteien gemachten Angaben ist davon auszugehen, dass das Gemeinschaftsunternehmen die Voraussetzungen eines Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmens im Sinne von Art. 2 Abs. 1 VKU erfüllt.

Einbringen von Geschäftstätigkeiten von mindestens einem der kontrollierenden Unternehmen

18. Das Erfordernis nach Art. 2 Abs. 2 VKU, Geschäftstätigkeiten von mindestens einem Unternehmen in das Gemeinschaftsunternehmen einzubringen, wird in der Praxis der WEKO weit ausgelegt. Hierbei genügt bereits die Einbringung von Vertriebsorganisation, Produktionsanlagen oder wesentlichem Know-How.2

19. Dieses Erfordernis ist im vorliegenden Zusammenschlussvorhaben erfüllt, da – wie bereits erwähnt – die BFM sowie die Sixt Leasing (Schweiz) AG […] in die Managed Mobility überführen werden. Und auch die […] in das geplante Gemeinschaftsunternehmen eingebracht werden.

Fazit

20. Die Voraussetzungen der gemeinsamen Kontrolle, des Vorliegens eines Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmens und des Einfliessens der Geschäftstätigkeiten von mindestens einem Unternehmen in das Gemeinschaftsunternehmen sind erfüllt. Somit liegt ein Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG und Art. 1 VKU bzw. Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 VKU vor.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

21. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG wurde von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B.3 Meldepflicht

22. Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der WEKO zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens CHF 2 Mrd. oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens CHF 500 Mio. erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. a KG) und mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens CHF 100 Mio. erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG).

1 RPW 2013/4, 664 Rz 21, Mediaspectrum, Inc./Publigroupe S.A./ xentive sa. 2 RPW 2013/2, 245 Rz 27 m.v.V., Orell Füssli/Thalia.

23. Die beteiligten Unternehmen erzielten 2013 weltweit Umsätze von […] (Swisscom-Gruppe […]; Sixt-Gruppe […].). Auf die Schweiz entfiel seitens der Swisscom-Gruppe ein Umsatz von […] und seitens der Sixt-Gruppe […].

24. Die Umsatzschwellen gemäss Art. 9 Abs. 1 KG sind damit erreicht, weshalb das Zusammenschlussvorhaben meldepflichtig ist.

B.4 Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens im Rahmen der vorläufigen Prüfung

25. Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der vertieften Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1 KG) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken (Art. 10 Abs. 1 KG).

26. Um zu beurteilen, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, sind zunächst die relevanten Märkte abzugrenzen. In einem zweiten Schritt wird die Veränderung der Stellung der beteiligten Unternehmen auf diesen Märkten durch den Zusammenschluss beurteilt.

B.4.1 Relevanter Markt

27. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU). Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

28. Die Managed Mobility wird Flottenmanagement-Dienstleistungen gegenüber Drittkunden, Swisscom und Sixt in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein erbringen, jedoch nicht als Leasinggeberin am Markt auftreten. Ihre Geschäftstätigkeiten werden lediglich dienstleistungs- und servicebezogen sein.

29. Im Rahmen früherer Beurteilungen von Zusammenschlussvorhaben hat die Wettbewerbskommission mehrheitlich dazu tendiert, innerhalb des Marktes für Leasing einen separaten nationalen Markt für Automobil-Leasing zu betrachten, welcher vom Mobilien- sowie dem Immobilien-Leasing abzugrenzen sei. Dieser Markt für Automobil-Leasing umfasse das Leasing von Fahrzeugen sowohl an Privatkunden als auch an Unternehmen, wobei Einzel- oder Flottenleasing möglich sei.3 Innerhalb des Flottenleasings finden sich die Geschäftstätigkeiten Leasing und Flottenmanagement.

30. Ob dieser Tendenz gefolgt werden soll und der Markt für Leasing in die Märkte Automobil-Leasing, Mobilien-Leasing und Immobilien-Leasing zu unterteilen ist, respektive ob dieser in der Vergangenheit tendenziell berücksichtigte Markt für Automobil-Leasing allenfalls selbst weiter zu segmentieren ist, kann vorliegend offen gelassen werden, da der zu beurteilende Zusammenschluss unter keiner der möglichen Marktdefinitionen Anlass zu wettbewerbsrechtlichen Bedenken gibt.4 Swisscom ist im Markt für Automobil-Leasing nicht aktiv. Der Marktanteil von Sixt wird in diesem Markt auf unter

[0-5 %] geschätzt. Auch bei engerer Marktabgrenzung, beispielsweise unter Berücksichtigung eines nationalen Marktes für Flotten-Leasing, lägen die Marktanteile von Swisscom ebenfalls bei [0-5 %], diejenigen von Sixt immer noch deutlich unter [0-5 %]. Und auch bei engster Marktabgrenzung, unter Annahme eines nationalen Marktes für Fuhrparkmanagement-Dienstleistungen, lägen die geschätzten Marktanteile der Parteien basierend auf der Anzahl abgeschlossener Verträge für Fuhrparkmanagement bei [0-5 %] für Swisscom und bei deutlich unter [0-5 %] für Sixt. […].

B.4.2 Voraussichtliche Stellung in den betroffenen

Märkten

31. Es werden nur diejenigen sachlichen und räumlichen Märkte einer eingehenden Analyse unterzogen, in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20 % oder mehr beträgt oder der Marktanteil in der Schweiz von einem der beteiligten Unternehmen 30 % oder mehr beträgt (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU; diese Märkte werden hier als „vom Zusammenschluss betroffene Märkte“ bezeichnet). Wo diese Schwellen nicht erreicht werden, kann von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses ausgegangen werden. In der Regel erübrigt sich dann eine nähere Prüfung.

32. Die Märkte, auf denen Swisscom tätig ist, auf welchen jedoch weder Sixt noch das geplante Gemeinschaftsunternehmen tätig ist respektive sein wird, werden nicht näher beschrieben, da diese Märkte vom vorliegenden Zusammenschlussvorhaben nicht berührt sind. Dies gilt auch für Märkte in denen Swisscom einen Marktanteil von über 30 % aufweist, da die Parteien folgendes bestätigt haben: Die Sixt ist auf keinem im Verhältnis zu diesen betroffenen Märkten vor- oder nachgelagerten oder benachbarten – eng verbundenen – Markt tätig. […]. Die Unternehmen verfügen […] auf diesen Märkten und die Parteien bestätigen, nicht auf demselben sachlichen Markt tätig zu sein.

33. Das Zusammenschlussvorhaben führt zu keinen betroffenen Märkten im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU. Wie in Rz 30 ausgeführt, führt das Zusammenschlussvorhaben selbst bei engster Marktabgrenzung nicht dazu, dass der gemeinsame Marktanteil der beteiligten Unternehmen in der Schweiz auf über 20 % zu liegen käme. Eine Marktanteilsaddition ist von vornherein ausgeschlossen, da es bei den Geschäftstätigkeiten der beteiligten Unternehmen keine Überschneidungen gibt. Genauso wenig verfügt eines der beteiligten Unternehmen über einen Marktanteil von über 30 % im relevanten Markt.

C Nebenabreden

34. Nebenabreden werden im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle beurteilt, falls sie mit der Durchführung eines Zusammenschlussvorhabens unmittelbar zusammenhängen und in diesem Zusammenhang notwendig,

3 Vgl. RPW 2012/1, 122 Rz 17 ff., Bank Sarasin & Cie AG/B. Safra Luxembourg SA i.V.m. RPW 2009/1, 73 Rz 58 ff., BNP Paribas/Entités Fortis SA und RPW 2007/1, 85 Rz 19 ff., Crédit Agricole SA/Fiat Auto S.p.A.

4 Vgl. hierzu unten, B.4.2.

d.h. verhältnismässig, sind. Die Beurteilung solcher Nebenabreden fällt abschliessend unter Art. 9 und 10 KG. Abreden, die die kumulativen Bedingungen des unmittelbaren Zusammenhangs und der Notwendigkeit erfüllen, sind als Nebenabreden zu bezeichnen. Abreden, welche die genannten Bedingungen nicht erfüllen, somit keine Nebenabreden in diesem Sinne darstellen, erfahren keine Legalisierung durch den fusionskontrollrechtlichen Kommissionsentscheid. Sie unterliegen gegebenenfalls einer separaten Prüfung gemäss Art. 5 KG im Rahmen eines entsprechenden kartellgesetzlichen Verfahrens.5

35. Bezüglich Nebenabreden in Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen hat die WEKO ihre Praxis grundsätzlich nach der einschlägigen EU-Bekanntmachung6 gerichtet.7

36. Wettbewerbsabreden sind nur dann Nebenabreden, wenn sie mit der Durchführung des Zusammenschlusses selbst eng verbunden sind. Es reicht nicht aus, dass eine Vereinbarung im gleichen Zusammenhang oder zum gleichen Zeitpunkt wie der Zusammenschluss zustande gekommen ist. Einschränkungen, die mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden sind, sind in wirtschaftlicher Hinsicht mit der Unternehmensgründung verbunden und sollen einen reibungslosen Übergang zur neuen Unternehmensstruktur nach dem Zusammenschluss gewährleisten.8

37. Das Kriterium der Notwendigkeit bedeutet, dass ohne die fragliche Nebenabrede der Zusammenschluss entweder gar nicht oder nur unter deutlich ungewisseren Voraussetzungen, zu wesentlich höheren Kosten, über einen spürbar längeren Zeitraum oder mit erheblich geringeren Erfolgsaussichten durchgeführt werden könnte.9 Bei der Klärung der Frage, ob eine Einschränkung notwendig ist, muss nicht nur die Art der Einschränkung berücksichtigt werden, sondern zugleich sichergestellt werden, dass die Einschränkung hinsichtlich ihrer Geltungsdauer sowie ihres sachlichen und räumlichen Geltungsbereichs nicht über das hinausgeht, was für die Durchführung des Zusammenschlusses erforderlich ist. Gibt es Alternativen, mit denen sich das legitime Ziel genauso wirksam erreichen lässt, so sind die Unternehmen gehalten, sich für die Lösung zu entscheiden, die den Wettbewerb objektiv gesehen am wenigsten einschränkt.10

38. Wettbewerbsverbote im Verhältnis der Gründerunternehmen zu einem Gemeinschaftsunternehmen können als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig angesehen werden, wenn sich diese Verpflichtungen auf die Waren, Dienstleistungen und Gebiete beziehen, die in der betreffenden Gründungsvereinbarung vorgesehen sind. Zwischen den Gründerunternehmen und einem Gemeinschaftsunternehmen bestehende Wettbewerbsverbote können so lange als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden sein und für diese als notwendig angesehen werden, wie das Gemeinschaftsunternehmen besteht.11 Der räumliche Geltungsbereich von Wettbewerbsverboten muss sich auf das Gebiet beschränken, in dem die Gründer die betreffenden Waren oder Dienstleistungen abgesetzt bzw.

erbracht haben.12 Dieselben Grundsätze gelten auch für Abwerbeverbote.13

39. Bezüglich Nebenabreden gilt, dass die Parteien der Wettbewerbsbehörde in der Meldung anzugeben haben, welche Bestimmungen sie als Nebenabreden geprüft haben wollen.14 Die Zusammenschlussparteien verstehen gemäss Meldung folgende Vereinbarungen als Nebenabreden, welche sie als notwendige Geschäfts- und Vertrauensgrundlagen für die Zusammenarbeit betrachten.

40. […].

41. Das Konkurrenzverbot sowie diese von den Unternehmen eingegangenen Verpflichtungen sind als Nebenabreden im oben genannten Sinne zu qualifizieren und fallen unter das Konzentrationsprivileg.

D Ergebnis

42. Die vorläufige Prüfung ergibt aus den genannten Gründen keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken wird. Für die Feststellung der Unbedenklichkeit des Zusammenschlussvorhabens ist insbesondere ausschlaggebend, dass der Erwerb der gemeinsamen Kontrolle von Swisscom und Sixt über die Managed Mobility zu keinen Marktanteilsadditionen führt, und dass selbst bei engster Marktabgrenzung keine betroffenen Märkte identifiziert werden können. Die Voraussetzungen für eine Prüfung des Zusammenschlusses nach Art. 10 KG sind folglich nicht gegeben.

5 RPW 2014/1, 301 Rz 55, Tamedia AG/Unternehmensteil B2C der Ticketportal AG; vgl. auch RPW 2012/1, 115 Rz 29 m.w.V., Tamedia/Bilan/Tribune des Arts. 6 Bekanntmachung der EU-Kommission über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind, ABl. C 056/3 vom 5.3.2005 S. 24 ff. (nachfolgend EU-Bekanntmachung). 7 RPW 2014/1, 301 Rz 56, Tamedia AG/Unternehmensteil B2C der Ticketportal AG. 8 RPW 2014/1, 301 Rz 57, Tamedia AG/Unternehmensteil B2C der Ticketportal AG; EU-Bekanntmachung (Fn 6), Rz 12. 9 EU-Bekanntmachung (Fn 6), Rz 13. 10 RPW 2014/1, 301 Rz 58, Tamedia AG/Unternehmensteil B2C der Ticketportal AG. 11 RPW 2013/4, 673 Rz 92, 95, Mediaspectrum, Inc./Publigroupe S.A./xentive sa. 12 EU-Bekanntmachung (Fn 9), Rz 37. 13 RPW 2013/4, 673 Rz 92, 95, Mediaspectrum, Inc./Publigroupe S.A./xentive sa; EU-Bekanntmachung (Fn 9), Rz 41. 14 Meldeformular, Ziff. 7, <http://www.weko.admin.ch/dienstleistungen/ 00106/index. html?lang=de>