Eishockey im Pay-TV

C.1 Zum rechtlichen Gehör

18. Die Gesuchsgegnerin macht geltend, es sei ihr innerhalb der angesetzten kurzen Frist zur Stellungnahme nur beschränkt möglich gewesen, die vorliegend relevanten Zusammenhänge und den sich daraus ergebende Rechtsmissbrauch der Gesuchstellerin darzulegen. Es sei der Gesuchsgegnerin deshalb Gelegenheit einzuräumen, innerhalb einer neu anzusetzenden Frist von mindestens 30 Tagen zum vorliegenden Gesuch Stellung zu nehmen. Im Ergebnis macht die Gesuchsgegnerin damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend.

19. Gestützt auf Art. 29 und 31 VwVG in Verbindung mit Art. 39 KG hat die Gesuchsgegnerin Anspruch, vor Erlass einer Verfügung zum Gesuch angehört zu werden. Es stellt sich daher die Frage, ob mit der der Gesuchsgegnerin gesetzten Frist deren Gehörsanspruch ausreichend gewahrt worden ist.

20. Die Frist zur Stellungnahme ist so zu bemessen, dass die Partei ihre Standpunkte fundiert und wirksam zur Geltung bringen kann.1 Zu berücksichtigen ist, dass es sich vorliegend um ein summarisches Verfahren (vgl. nachfolgend Rz 30) betreffend vorsorgliche Massnahmen handelt. Die Vorbringen im Gesuch erscheinen

1 Vgl. BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), 2. Auflage, 2016, Art. 31 VwVG N 16.

zudem als nicht allzu komplex. Überdies ist der Gesuchsgegnerin die allgemeine hier relevante Thematik aus ihrer Beteiligung im Verfahren „Sport im Pay-TV“ bekannt. Insgesamt ist daher die ihr gesetzte Frist von total rund 10 Tagen zwar als kurz, jedoch als ausreichend zu bezeichnen, um angemessen zum Gesuch Stellung nehmen zu können.

C.2 Zu den vorsorglichen Massnahmen

C.2.1 Formelle Voraussetzungen

C.2.1.1 Eröffnung einer Untersuchung

21. Obwohl vorsorgliche Massnahmen für das erstinstanzliche Kartellverwaltungsverfahren weder im Kartellgesetz noch im Verwaltungsverfahrensgesetz explizit vorgesehen sind, sind sie nach Lehre und Rechtsprechung – in analoger Anwendung von Art. 23 KG in Verbindung mit Art. 56 VwVG – zulässig. Stehen Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 bzw. Art. 7 KG in Frage, hat die WEKO die Möglichkeit, im Rahmen des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens auf Antrag eines Beteiligten oder von Amtes wegen vorsorgliche Massnahmen zu erlassen.2

22. Der Erlass vorsorglicher Massnahmen kann nur im Rahmen eines Untersuchungsverfahrens erfolgen.3 Im vorliegenden Fall wurde am 22. Mai 2017 ein Untersuchungsverfahren i.S.v. Art. 27 KG eröffnet, weshalb diese formelle Voraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen gegeben ist.

C.2.1.2 Zuständigkeit

23. Zuständig für den Erlass vorsorglicher Massnahmen ist die WEKO. Im Kartellrecht ist zu berücksichtigen, dass unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen sowohl auf dem zivilrechtlichen Weg (Art. 12 ff. KG) als auch auf dem verwaltungsrechtlichen Weg (Art. 18 ff. KG) verfolgt werden können. Aus diesem Nebeneinander von zwei Verfahrenswegen, die beide die gleichen materiellrechtlichen Ansprüche durchsetzen, folgt, dass der öffentlich-rechtliche Weg primär auf das öffentliche Interesse an einem funktionierenden Wettbewerb ausgerichtet ist. Damit sind im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren vorsorgliche Massnahmen vorab dann anzuordnen, wenn dies dem öffentlichen Interesse am Schutz des wirksamen Wettbewerbs dient; stehen hingegen in erster Linie private Interessen zur Diskussion, so ist der zivilrechtliche Weg zu beschreiten, auf welchem gemäss Art. 261 ff. der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272) ebenfalls vorsorgliche Massnahmen möglich sind.4

24. Die beantragten Massnahmen zielen darauf ab, die Gesuchsgegnerin gegenüber allen TV-Plattformen in der Schweiz in gleicher Art und Weise zu verpflichten. Selbst wenn die beantragten Massnahmen nur darauf abzielen würden, einen Wettbewerbsvorteil zu Lasten der Gesuchstellerinnen zu beseitigen, ist wegen der grossen Bedeutung der Gesuchstellerinnen für den Wettbewerb im Bereich TV-Plattformen und im Bereich Infrastruktur davon auszugehen, dass derartige Massnahmen im Interesse des wirksamen Wettbewerbs wären. Dies wäre also in der vorliegenden Konstellation selbst dann der Fall, wenn es sich um einen blossen „Zweiparteienstreit“

handeln sollte. Daher kann davon ausgegangen werden, dass die vorsorglich beantragten Massnahmen (auch) einem öffentlichen Interesse am Schutz des Wettbewerbs dienen. Irrelevant für diese Schlussfolgerung ist, aus welcher Motivation heraus die Gesuchstellerinnen ihr Gesuch gestellt haben.

25. Die WEKO ist daher für die Beurteilung der beantragten vorsorglichen Massnahmen zuständig.

C.2.2 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften

26. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG).

27. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es gemäss Praxis der WEKO keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen.5

C.2.3 Materielle Voraussetzungen

28. Mit dem Erlass vorsorglicher Massnahmen soll die Wirksamkeit einer erst später zu treffenden definitiven Anordnung sichergestellt werden. Als gestaltende oder sichernde Massnahmen bezwecken sie, ein bestimmtes Rechtsverhältnis provisorisch in einer bestimmten Weise zu gestalten oder zu sichern.6

29. Die allgemeinen verwaltungsrechtlichen Regeln für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen gelten grundsätzlich auch im Wettbewerbsrecht. Voraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen sind demnach kumulativ (1) ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil, (2) eine über das allgemeine Bestreben nach möglichst rascher Umsetzung gesetzlicher Vorgaben hinausgehende, besondere Dringlichkeit sowie (3) die Verhältnismässigkeit der Anordnung.7

2 RPW 2014/2, 387 f. Rz 7, Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen, m.w.H. 3 RPW 2014/2, 388 Rz 8, Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen, m.w.H.

4 Vgl. RPW 2014/2, 388 Rz 9, Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen, m.w.H.

5 Vgl. RPW 2016/4, 958 ff. Rz 325 ff., Sport im Pay-TV. 6 RPW 2014/2, 388 Rz 14, Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen, m.w.H; Urteil des BVGer, RPW 2014/2, 456 E. 2., upc cablecom GmbH, Quickline AG und sasag Kabelkommunikation AG gegen CT Cinetrade AG, Teleclub AG und Swisscom (Schweiz) AG. 7 Urteil des BVGer, RPW 2014/2, 456 E. 2.1, upc cablecom GmbH, Quickline AG und sasag Kabelkommunikation AG gegen CT Cinetrade AG, Teleclub AG und Swisscom (Schweiz) AG, m.w.H.

30. Die Hauptsachenprognose kann berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen.8 Die ganze oder teilweise Vorwegnahme des mutmasslichen Resultats des Untersuchungsverfahrens rechtfertigt sich nur, wenn die Entscheidprognose entsprechend eindeutig ausfällt. Je zweifelhafter der Verfahrensausgang erscheint, desto höhere Anforderungen sind an den für die Verfahrensdauer im öffentlichen Interesse zu beseitigenden Nachteil, die Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit der Anordnung zu stellen. Dabei erfolgt im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen nur eine summarische Prüfung ohne eingehende Beweisabnahme.9 Bei von Parteien vorgebrachten Tatsachenbehauptungen genügt grundsätzlich eine Glaubhaftmachung.10 Zu beachten ist dabei, dass, je höher der Eingriff mittels vorsorglicher Massnahmen ist, desto höhere Anforderungen an die Beweise zu stellen sind.11

C.2.3.1 Hauptsachenprognose

31. Wie erwähnt sind entsprechend der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zur Beurteilung der materiellen Voraussetzung für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen (vgl. Rz 30) umso höhere Anforderungen an den zu beseitigenden Nachteil, die Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit der Anordnung zu stellen, je zweifelhafter der Verfahrensausgang erscheint..

32. Die Gesuchstellerinnen stützen sich bezüglich Hauptsachenprognose auf die Ergebnisse der Untersuchung „Sport im Pay-TV“ sowie die Beratung des Sekretariats vom 7. März 2017 in Sachen „Eishockey im Pay-TV“. Sie kommen damit zum Ergebnis, dass eine eindeutig günstige Entscheidprognose vorliege. Auf die gegenteiligen Vorbringen der Gesuchsgegnerin wird nachfolgend an entsprechender Stelle eingegangen.

C.2.3.1.1 Voraussichtliche Marktabgrenzung

33. Die WEKO hat sich im Rahmen der Untersuchung „Sport im Pay-TV“12 eingehend mit der vorliegend relevanten Thematik der Verweigerung von TV-Inhalten gegenüber TV-Plattformen auseinandergesetzt. Sie ist dabei zum Schluss gekommen, dass im Rahmen der Wertschöpfungskette der Übertragung von TV-Inhalten Bereitstellungsmärkte abzugrenzen sind, auf welchen sich TV-Programmveranstalter und TV-Plattformanbieter gegenüberstehen.13 Die WEKO hat in der Folge geprüft, ob diese Märkte aus Sicht der Nachfrager, d.h. der TV-Plattformanbieter, weiter unterteilt oder breiter gefasst werden müssen. Dazu wurden mögliche Substitutionsbeziehungen mit verschiedenen anderen TV-Inhalten (Spielfilme, Fernsehserien, verschiedene Sportarten und Sportanlässe etc.) sowie mögliche Substitutionsbeziehungen zwischen unterschiedlichen Formen der Verbreitung (PPV und PPC sowie Free-TV und Pay-TV) untersucht.14

34. Die WEKO hat auf Grundlage der erhobenen Beweismittel festgestellt, dass Sportinhalte nicht durch andere TV-Inhalte (Spielfilme etc.) substituierbar sind.15 Innerhalb der Sportarten liegen zumindest für Fussball und Eishockey getrennte Märkte vor, sodass Fussball

und Eishockey weder untereinander noch durch andere Sportarten substituierbar sind.16 Es ist zudem danach zu unterscheiden, ob ein Einzelereignis oder ein Ligaprodukt, d.h. mehrere Einzelereignisse zu einer Meisterschaft über eine ganze Saison zusammengefasst, übertragen wird.17 Schliesslich ergab sich auch eine Abgrenzung zwischen Schweizer und ausländischen Ligen sowie zwischen Pay-TV und Free-TV.18 Im vorliegend relevanten Zusammenhang hat die WEKO entsprechend einen nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV19 abgegrenzt.20

35. Es ist nicht davon auszugehen, dass sich das Nachfrageverhalten und damit die Substituierbarkeit in der Zwischenzeit massgeblich verändert haben – zumindest liegen dem Sekretariat keine entsprechenden Hinweise vor. Es ist daher für die Zwecke der Beurteilung der von den Gesuchstellerinnen beanstandeten Verhaltensweise von der Marktabgrenzung auszugehen, welche die WEKO im Verfahren „Sport im Pay-TV“ vorgenommen hat. Die Gesuchsgegnerin bringt keine Argumente vor, weshalb von dieser Marktabgrenzung abzuweichen wäre. Insbesondere ist nicht von einem Gesamtmarkt „im Sportbereich“ auszugehen.

C.2.3.1.2 Voraussichtliche Beurteilung der Marktstellung

36. Entsprechend der diesbezüglich unstrittigen Sachverhaltsdarstellung im Gesuch ist davon auszugehen, dass die Gesuchsgegnerin von der SIHF für 5 Jahre die alleinigen Schweizer Eishockeyübertragungsrechte für Ligaspiele ab der Saison 2017/18 erworben hat.

37. Die WEKO hat im Entscheid „Sport im Pay-TV“ in Zusammenhang mit der Prüfung der Marktstellung diesbezüglich ausgeführt, dass Inhaber exklusiver Übertragungsrechte aufgrund dieser Exklusivität immer eine gewisse Marktmacht erhalten, unabhängig von der kartellrechtlichen Beurteilung des Vergabeverfahrens an sich. Insbesondere wenn die Rechte als Gesamtpaket

8 Urteil des BVGer, RPW 2014/2, 456 E. 2., upc cablecom GmbH, Quickline AG und sasag Kabelkommunikation AG gegen CT Cinetrade AG, Teleclub AG und Swisscom (Schweiz) AG.

9 Urteil des BVGer, RPW 2014/2, 456 E. 2.1, upc cablecom GmbH, Quickline AG und sasag Kabelkommunikation AG gegen CT Cinetrade AG, Teleclub AG und Swisscom (Schweiz) AG, m.w.H.

10 Vgl. VINCENT MARTENET, in: Droit de la concurrence, Commentaire romand, Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), 2e édition, 2013, Art. 39 LCart N 106; STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 39 N 103.

11 Urteil des BVGer, RPW 2014/2, 457 E. 3., upc cablecom GmbH, Quickline AG und sasag Kabelkommunikation AG gegen CT Cinetrade AG, Teleclub AG und Swisscom (Schweiz) AG.

12 Vgl. RPW 2016/4, 920 ff., Sport im Pay-TV.

13 Vgl. RPW 2016/4, 970 f. Rz 402, Sport im Pay-TV.

14 Vgl. RPW 2016/4, 970 f. Rz 402, Sport im Pay-TV.

15 Vgl. RPW 2016/4, 971 f. Rz 406 ff., Sport im Pay-TV.

16 Vgl. RPW 2016/4, 973 f. Rz 424 ff. und 976 f. Rz 449 ff., Sport im Pay-TV.

17 Vgl. RPW 2016/4, 972 f. Rz 417 ff., Sport im Pay-TV.

18 Vgl. RPW 2016/4, 974 f. Rz 430 ff. und 975 f. Rz 439 ff., Sport im Pay-TV.

19 Nachfolgend sind mit dem Begriff „Eishockey“, soweit nicht anders bezeichnet, Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV gemeint; dasselbe gilt analog für die Bezeichnung „Fussball“.

20 Vgl. RPW 2016/4, 983 Rz 496, Sport im Pay-TV.

über mehrere Jahre exklusiv vergeben werden und folglich ein Markteintritt schwierig ist, ist eine marktbeherrschende Stellung des Rechteinhabers wahrscheinlich. Grundsätzlich gilt dabei, dass dem Inhaber dieser Rechte umso mehr Marktmacht verliehen wird, je umfassender, exklusiver und langfristiger die Übertragungsrechte ausgestaltet sind.21

38. Die vorliegende Vergabe von Exklusivrechten für 5 Jahre ist als umfassend und langfristig zu bezeichnen, unabhängig davon, ob sich das aktuelle Vergabeprozedere von früheren unterscheidet.

39. Zur Beurteilung der aktuellen und potentiellen Konkurrenz ist darauf hinzuweisen, dass die Gesuchsgegnerin sich dahingehend geäussert hat, dass keine Sublizenzierung stattfinden wird. Es ist daher davon auszugehen, dass keine aktuelle und potenzielle Konkurrenz auf dem nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV besteht.

40. Somit besteht voraussichtlich eine erhebliche Marktmacht der Gesuchsgegnerin. Wie die Gesuchsgegnerin zu dieser Marktmacht gelangt ist – sei es im Rahmen eines kartellrechtlich unbedenklichen Ausschreibungsverfahrens oder auf andere Weise – ist für die Beurteilung der Marktstellung irrelevant.

41. Es spielt für die Marktstellung der Gesuchsgegnerin zudem keine Rolle, ob die Gesuchsgegnerin bis vor kurzem durch das missbräuchliche Verhalten der Gesuchstellerinnen vollständig von der eigenständigen Beschaffung von Sportcontent ausgeschlossen war. Früheres Verhalten der Gesuchstellerinnen ist für die Beurteilung der heutigen Marktstellung der Gesuchsgegnerin irrelevant.

42. Genauso ist es für die Marktstellung im Bereitstellungsmarkt irrelevant, wie erfolgreich die Gesuchsgegnerin mit der Marke „MySports“ als Programmveranstalterin ist oder sein wird, da sie in jedem Falle einhundert Prozent der den relevanten Markt ausmachenden Sportrechte hält.

43. Entgegen den Ausführungen der Gesuchsgegnerin geht es vorliegend auch nicht um eine allfällige Marktbeherrschung „in Bezug auf ein noch nicht einmal existierendes und noch weitgehend undefiniertes MySports-Angebot“. Relevant ist vorliegend nur die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen, gegebenenfalls im Rahmen des „My-Sports“-Angebots, und nicht die Bereitstellung des „MySports“-Angebots als Ganzem.

44. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass die Rechte für die Übertragung der Schweizer Eishockey- und Fussballmeisterschaften ab Saison 2017/18 an zwei unterschiedliche Erwerber vergeben wurden – dies im Gegensatz zur von der WEKO beurteilten Situation im Rahmen der Untersuchung „Sport im Pay-TV“. Grundsätzlich wäre es denkbar, dass die Gesuchsgegnerin durch ihr gleichzeitiges Interesse an den von den Gesuchstellerinnen angebotenen Fussballübertragungen sich im Bereitstellungsmarkt für Eishockeyübertragungen nicht mehr unabhängig von anderen Marktteilnehmern verhalten kann. Möglicherweise könnten die Gesuchstellerinnen der Gesuchsgegnerin etwa mit der Verweigerung eines Angebots betreffend die Fussballübertragungen (was von der Gesuchsgegnerin auch tatsächlich vorgebracht wird, vgl. Rz 14 f.) drohen, um die Gesuchsgegnerin dazu zu bringen, ihrerseits ein Angebot betreffend die Eishockeyübertragungen zu machen.

45. Unabhängig davon, ob ein solches Verhalten der Gesuchstellerinnen kartellrechtlich zulässig wäre, ist vorliegend zu berücksichtigen, dass das Drohpotential der Gesuchstellerinnen wesentlich durch die Tatsache eingeschränkt ist, dass der Gesuchsgegnerin zumindest teilweise das Fussballangebot der Gesuchstellerinnen zur Verfügung steht – wie auch immer dieser Zugang zustande gekommen ist. Deshalb führt vorliegend die Tatsache, dass die Gesuchstellerinnen über die Fussballrechte verfügen, zu keiner anderen Schlussfolgerung hinsichtlich der Markstellung der Gesuchsgegnerin in Bezug auf Eishockey. Anders sähe die Situation möglicherweise aus, wenn die Gesuchsgegnerin gar keinen Zugang zu Fussballübertragungen hätte. Wobei dann zu berücksichtigen wäre, dass eine Einschränkung ihrer Unabhängigkeit einzig gegenüber der Gesuchstellerinnen und nicht gegenüber Drittplattformen vorliegen würde.

46. Zudem wird die Marktstellung der Gesuchsgegnerin nicht dadurch relativiert, dass gewisse Eishockeyspiele auch im Free-TV übertragen werden, war dies doch schon in den Gegenstand der Untersuchung „Sport im Pay-TV“ bildenden Vergabeperioden der Fall.22

47. Nicht relevant ist sodann, ob die im Verband Suissedigital zusammengeschlossenen Kabelnetzbetreiber quasi als wirtschaftliche Einheit anzusehen sind bzw. welche Marktstellung die Gesuchstellerinnen allenfalls im TV-Plattformmarkt innehaben.

48. Irrelevant für Beurteilung der Marktstellung der Gesuchsgegnerin ist auch, aus welcher Motivation heraus die Gesuchstellerinnen ihr Gesuch gestellt haben.

49. Somit ist die Gesuchsgegnerin im nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV für die Spiele der Saison 2017/18 bis 2021/22 voraussichtlich als marktbeherrschend zu qualifizieren.

C.2.3.1.3 Voraussichtliche Beurteilung der Verhaltensweise

50. Nach derzeitigem Kenntnisstand ist von der Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin auszugehen. Auch für ein marktbeherrschendes Unternehmen gilt das Prinzip der Vertragsfreiheit. Art. 7 Abs. 2 Bst. a i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG stellt jedoch eine Ausnahme dazu dar, sofern der Wettbewerb auf dem vor- oder nachgelagerten Markt erschwert oder behindert wird. Von einer missbräuchlichen Verweigerung von Geschäftsbeziehungen im Sinne des Gesetzes ist auszugehen, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen:23

21 Vgl. RPW 2016/4, 990 Rz 553, Sport im Pay-TV.

22 Vgl. RPW 2016/4, 975 f. Rz 442 ff., Sport im Pay-TV.

23 Vgl. RPW 2016/4, 998 Rz 615, Sport im Pay-TV.

a) Die anvisierte Verhaltensweise besteht in einer

Verweigerung, Geschäftsbeziehungen zu unterhalten.

b) Die Verweigerung betrifft einen Input, der objektiv

notwendig ist, um auf einem nachgelagerten oder benachbarten Markt wirksam konkurrieren zu können.

c) Die Verweigerung zeitigt wettbewerbsbehindernde

Effekte.

d) Die Verweigerung kann nicht durch „Legitimate

Business Reasons“ bzw. Effizienzgründe gerechtfertigt werden.

Geschäftsverweigerung

51. Im Gesuch wird geltend gemacht, dass die Gesuchsgegnerin als marktbeherrschendes Unternehmen gegenüber den Gesuchstellerinnen die Abgabe eines Angebots für den Zugang zu den relevanten Eishockeyübertragungen verweigert habe.

52. Selbst die Gesuchsgegnerin stellt nicht in Abrede, dass sie den Gesuchstellerinnen kein Angebot für die Eishockeyübertragungen gemacht hat. Dass die Gesuchstellerinnen der Gesuchsgegnerin allenfalls kein akzeptables Angebot für Fussballübertragungen gemacht haben, ändert daran nichts, sondern ist allenfalls, ebenso wie die Ausführungen zum Ausschreibungswettbewerb, unter dem Aspekt der Rechtfertigung der Verhaltensweise zu prüfen (vgl. Rz 67 ff.). Ebenso wenig ist für die Frage des Vorliegens einer Verweigerung relevant, ob es sich um einen „Zweiparteienstreit“ handelt.

53. Den öffentlich verfügbaren Informationen ist zu entnehmen, dass die Übertragung der relevanten Eishockeyspiele exklusiv über den Sportsender „MySports“ erfolgt. So sollen die Eishockeyübertragungen nicht sublizenziert werden. „MySports“ soll dabei exklusiv den TV-Plattformen des Schweizer Kabelnetzes vorbehalten sein. Zwar schliesst die Gesuchsgegnerin künftige Verhandlungen mit den Gesuchstellerinnen nicht aus, allerdings erscheint dies aufgrund der medialen Äusserungen der Gesuchsgegnerin als nicht glaubwürdig.

54. Dass der Umfang und Preis des „MySports“- Angebots möglicherweise noch nicht feststehen, ändert zudem nichts daran, dass die Gesuchsgegnerin öffentlich kommuniziert hat, dass Eishockeyinhalte über die Plattformen der Gesuchstellerinnen überhaupt nicht erhältlich sein werden. Wären Unklarheiten bezüglich Umfang und Preis der Grund, könnte die Gesuchsgegnerin keine derart kategorische Aussage bezüglich der Verfügbarkeit von Eishockey exklusiv auf Kabel machen.

55. Daraus ist grundsätzlich zu schliessen, dass die Gesuchsgegnerin eine Strategie verfolgt, wonach anderen TV-Plattformen als denjenigen auf dem Schweizer Kabelnetz ein Angebot hinsichtlich der relevanten Eishockeyübertragungen verweigert wird. Allerdings lässt sich zum jetzigen Zeitpunkt nur eine Verweigerung gegenüber den Gesuchstellerinnen nachweisen. […] Im Zweifel muss zu Gunsten der Gesuchsgegnerin davon ausgegangen werden, dass die Verweigerung zum jetzigen Zeitpunkt einzig die Gesuchstellerinnen betrifft.

56. Es ist davon auszugehen, dass sich aus der Verweigerung des Angebots unmittelbar auch eine Verweigerung des Zugangs zu den Übertragungen der relevanten Eishockeyspiele ergibt, da es unwahrscheinlich ist, dass die Abgabe eines Angebotes an die Gesuchstellerinnen zu keinem Vertragsabschluss führen würde. Mit anderen Worten kann sich die Gesuchsgegnerin nicht auf den Standpunkt stellen, dass sie sich selbst bei Unterbreitung eines Angebots mit den Gesuchstellerinnen nicht über den Zugang einigen könnte, sodass eine Verweigerung eines Angebots im Ergebnis keinen Unterschied machen würde.

Objektive Notwendigkeit und Wettbewerbsbehinderung

57. Im Verfahren „Sport im Pay-TV“ wurde festgestellt, dass Eishockeyübertragungen ein objektiv notwendiger Input für TV-Plattformen24 sind. Prima facie ist aufgrund der Ergebnisse jenes Verfahrens davon auszugehen, dass der sich aus der Verfügbarkeit von Fussball- und Eishockeyübertragungen ergebende Wettbewerbsvorteil im TV-Plattformmarkt nicht durch andere Inhalte (die weder Fussballnoch Eishockeyübertragungen sind) ausgeglichen werden kann.

58. Da in jenem Verfahren eine Situation vorlag, in der ein und dasselbe Unternehmen sowohl über Eishockeyals auch über Fussballrechte verfügte, wurde allerdings keine Aussage darüber getroffen, ob die Vorenthaltung eines dieser Inputs durch die Verfügbarkeit eines anderen dieser Inputs in einer Situation ausgeglichen werden kann, in der kein Unternehmen über beide Inputs verfügt. Es wäre denkbar, dass in einer solchen Situation, in der keines der Unternehmen über beide Inputs verfügt, es für das Bestehen im Wettbewerb ausreichend ist, nur über einen der beiden Inputs zu verfügen. In einer solchen Situation (die aus Endkundensicht vollkommen ineffizient wäre, da diesfalls zwei Plattformen und Infrastrukturen bezogen werden müssten, um beide Sportarten zu schauen) könnte möglicherweise aus Sicht von TV-Plattformen eine gewisse Austauschbarkeit zwischen beiden Inputs bestehen, so dass ein Input für sich genommen nicht mehr objektiv notwendig sein könnte.

59. Vorliegend ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Gesuchsgegnerin nicht nur über einen Input (Eishockey) verfügt, sondern auch über einen Teil des anderen Inputs (Fussball, vgl. Rz 45). Es ist daher zu prüfen, ob der Wettbewerbsvorteil, den die Gesuchstellerinnen gegenüber der Gesuchsgegnerin maximal erlangen können, nämlich die Verfügbarkeit des vollständigen Fussballpakets im Vergleich zum eingeschränkten Fussballpaket bei der Gesuchsgegnerin, den Wettbewerbsnachteil aus dem vollständigen Fehlen von Eishockey ausgleichen können. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass gemäss den Ergebnissen der Untersuchung „Sport im Pay-TV“ in der Schweiz Fussball und Eishockey bezüglich Zuschauer- und Medieninteresse sowie wirtschaftlicher Bedeutung vergleichbar sind.25 Vor diesem

24 RPW 2016/4, 999 ff. Rz 627 ff., Sport im Pay-TV. 25 Vgl. RPW 2016/4, 973 Rz 424, Sport im Pay-TV.

Hintergrund ist es nicht ersichtlich, wie die Gesuchstellerinnen mit dem Vorteil aus der Verfügbarkeit des vollständigen Fussballpakets im Vergleich zu dem bloss teilweisen Fussballpaket den Nachteil aus dem vollkommenen Fehlen von Eishockey ausgleichen können sollen. Damit dürfte in der vorliegenden Situation aus Sicht der mit der Gesuchsgegnerin konkurrierenden Gesuchstellerinnen keine Alternative zur Verfügbarkeit von Eishockey bestehen, und somit die objektive Notwendigkeit von Eishockey als Input zu bejahen sein.

60. Im Übrigen ist anzumerken, dass der nämliche Sachverhalt auch unter dem Aspekt der Koppelung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG geprüft werden könnte: So koppelt die Gesuchsgegnerin als marktbeherrschendes Unternehmen hinsichtlich der relevanten Eishockeyübertragungen (diesfalls in einem Markt gegenüber den Endkunden) allenfalls in unzulässiger Weise den Bezug der Eishockeyübertragungen an den Bezug eines Kabelanschlusses. Bei der Prüfung der Zulässigkeit dieses Verhaltens müsste nicht untersucht werden, ob eine Verweigerung eines objektiv notwendigen Inputs vorliegt. Selbstverständlich wäre der tatbestandsrelevante Wettbewerbseffekt auf den Plattformmarkt bei beiden Betrachtungsweisen derselbe. Da es für die Frage, ob eine Wettbewerbsbehinderung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG vorliegt, keine Rolle spielen kann, aus welcher Optik (TV-Plattform oder Endkunden) ein und derselbe Sachverhalt betrachtet wird, sind vorliegend keine überhöhten Anforderungen an die Notwendigkeit des Inputs zu stellen.

61. Die Untersuchung „Sport im Pay-TV“ hat ergeben, dass die betrachtete Verweigerung eine wettbewerbsbehindernde Wirkung hat.26 Diese Wirkung ergibt sich durch den Wechsel von Kunden der von der Verweigerung betroffenen TV-Plattform der Gesuchstellerinnen hin zu denjenigen TV-Plattformen, über welche die exklusiven Inhalte beziehbar sind.

62. Da es sich nach derzeitigem Kenntnisstand im Zweifel nur um eine Verweigerung gegenüber den Gesuchstellerinnen handelt, nicht jedoch gegenüber Anbietern, welche die Infrastruktur der Gesuchstellerinnen nutzen (wie beispielsweise Sunrise), ist der wettbewerbsbehindernde Effekt der Verhaltensweise zumindest in Bezug auf den Infrastrukturwettbewerb (Koaxialkabelnetz vs. Kupferkabelnetz) allenfalls zu relativieren. Für den TV-Plattformmarkt ergibt sich indes wegen der grossen Bedeutung der Gesuchstellerinnen in diesem Markt keine wesentliche Änderung in der Beurteilung.

63. Damit dürfte vorliegend auch unmittelbar das Tatbestandselement des wettbewerbsbehindernden Effekts der Verhaltensweise im TV-Plattformmarkt sowie in den benachbarten Fernmeldemärkten (Infrastrukturwettbewerb) gegeben sein.27

64. Dabei kann es durchaus möglich sein, dass die Gesuchsgegnerin bei der Vermarktung der Eishockeyübertragungsrechte nicht gleich erfolgreich sein wird, wie dies die Gesuchstellerinnen in der Vergangenheit gewesen sind. Es wäre dabei von einem umso geringeren Effekt auf den Wettbewerb auszugehen, je geringer der Erfolg der Gesuchsgegnerin bei der Vermarktung wäre. Angesichts der Beliebtheit von Eishockey in der Schweizer Bevölkerung ist jedoch davon auszugehen, dass der

Erfolg der Gesuchsgegnerin bei der Vermarktung der Eishockeyübertragungsrechte nicht derart gering sein wird, dass Eishockeyübertragungen ihren Charakter als objektiv notwendigen Input für den Erfolg von TV-Plattformen verlieren würden.28 Dem spricht nicht entgegen, dass die von den Gesuchstellerinnen und der Gesuchsgegnerin gemachten Angaben zu der Entwicklung von Abonnementszahlen noch keine dramatischen Kundenbewegungen widerspiegeln. Bereits jetzt ist aufgrund der Ergebnisse der Untersuchung „Sport im Pay-TV“ davon auszugehen, dass mittelfristig eine relevante Kundenbewegung zu beobachten sein würde, sofern die Verhaltensweise der Gesuchsgegnerin andauerte. Damit ist zur Beurteilung des vorliegenden Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen von einem wettbewerbsbehindernden Effekt der Verhaltensweise auszugehen.

65. […] Dadurch wäre die Übertragung im Rahmen des klassischen TV-Angebots nicht mehr als objektiv notwendiger Input für den Wettbewerb zwischen TV-Plattformen und den damit verbundenen Infrastrukturen29 zu qualifizieren. Voraussetzung dafür wäre allerdings, dass das OTT-Angebot tatsächlich ein Substitut zum klassischen TV-Angebot darstellt. Zudem müsste das Angebot, sofern es für die Zuschauer überhaupt als Substitut wahrgenommen würde, tatsächlich existieren, um diese von einem Wechsel der Infrastruktur abzuhalten.

66. Unabhängig von der Beurteilung der Substituierbarkeit ist im Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens festzustellen, dass blosse Pläne für ein OTT-Angebot nicht genügen. Dies insbesondere, da die Gesuchsgegnerin medial damit wirbt (vgl. Rz 53), dass Eishockeyübertragungen für Kunden der Gesuchstellerinnen nicht zugänglich sein werden und somit nicht davon ausgegangen werden kann, dass ein derartiges OTT-Angebot ausserhalb der Netze der Kabelnetzbetreiber verfügbar sein wird. […]

Rechtfertigungsgründe

67. Nicht relevant ist im vorliegenden Zusammenhang, dass gemäss bisherigem Beweisergebnis die Gesuchstellerinnen gegenüber der Gesuchsgegnerin möglicherweise im Endeffekt ein Angebot für die Fussballübertragungen verweigert hat (vgl. Rz 13 ff.). Selbst wenn diesbezüglich eine kartellrechtlich unzulässige Verhaltensweise der Gesuchstellerinnen im nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer Fussballübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV vorliegen sollte, wäre damit keine tatbestandsmässige Verhaltensweise der Gesuchsgegnerin rechtfertigbar. Zwar hat das Bundesgericht ausgeführt, es sei nicht zum Vornherein ausgeschlossen, dass eine marktbeherrschende Unternehmung ihre beanstandete Verhaltensweise damit rechtfertigt, dass sie eine in einem anderen Bereich marktbeherrschende Anbieterin daran hindern will, ihrerseits Marktzutrittsschranken zu errichten und wirksamen Wettbewerb dort zu verunmöglichen.30 Hier

26 RPW 2016/4, 1002 ff. Rz 652 ff., Sport im Pay-TV. 27 RPW 2016/4, 1002 ff. Rz 652 ff., Sport im Pay-TV.

28 Vgl. RPW 2016/4, 1001 f. Rz 641 ff., Sport im Pay-TV.

29 Vgl. RPW 2016/4, 928 Rz 70, Sport im Pay-TV.

30 Vgl. Urteil des BGer 2A.142/2003 vom 5.9.2003, RPW 2003/4, 923 E. 5.2.2, Cablecom GmbH/Teleclub AG, WEKO, REKO/WEF.

liegt indes keine vergleichbare Situation vor. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Verhaltensweise der Gesuchsgegnerin den Gesuchstellerinnen ihrerseits eine unzulässige Verhaltensweise verunmöglichen können sollte. Das Vorgehen der Gesuchsgegnerin macht vielmehr den Anschein einer eigentlichen Retorsion, d.h. einer blossen Vergeltung unzulässigen Verhaltens mit unzulässigem Verhalten, welche vom Kartellgesetz nicht vorgesehen ist.

68. Keine Rechtfertigung ist auch darin zu sehen, dass die Gesuchsgegnerin jahrelang Opfer der kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen der Gesuchstellerinnen gewesen sei. Für die Wiedergutmachung erlittenen Unrechts steht der Gesuchsgegnerin der Zivilweg offen.

69. Abgesehen davon, dass, entgegen der Ansicht der Gesuchsgegnerin, keine Frist von mindestens drei Jahren für die Zulässigkeit exklusiver Sportrechte bei öffentlichen Ausschreibungen besteht, wird vorliegend die Exklusivität auf Ebene des Programmveranstalters überhaupt nicht in Frage gestellt. Aus einer allfälligen Zulässigkeit der Exklusivität auf Ebene der Programmveranstalter lässt sich keineswegs die Zulässigkeit einer Verweigerung auf einer nachgelagerten Ebene ableiten.

70. Schliesslich gehen die Ausführungen der Gesuchsgegnerin hinsichtlich eines fairen Ausschreibungsverfahrens an der Sache vorbei, da dies nur bei einem erneuten Erwerb der Rechte relevant wäre. Nur bei einem erneuten Erwerb der Rechte durch dieselbe Erwerberin wäre zu prüfen, ob sich die Erwerberin erneut auf Investitionsschutz berufen kann. Dafür wiederum wäre ein faires Ausschreibungsverfahren (bzw. ein fairer und regelmässiger Ausschreibungswettbewerb) Voraussetzung.

71. Diese Frage stellt sich vorliegend allerdings nicht. Die Gesuchsgegnerin ist als erstmalige Erwerberin anzusehen, weshalb die Prüfung der Voraussetzungen für das Vorliegen von Effizienzgründen bei der Berufung auf Investitionsschutz unabhängig vom Vorliegen eines fairen Ausschreibungsverfahrens vorzunehmen ist. Dies bedeutet, dass bei einer erstmaligen Erwerberin das Vorliegen eines fairen Ausschreibungsverfahrens weder notwendig noch hinreichend für das Vorliegen von Effizienzgründen ist.

72. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass es in der von der Gesuchsgegnerin zitierten europäischen Praxis um die Frage geht, ob es zulässig ist, Rechte im Rahmen der zentralen Vermarktung der Übertragungsrechte mehrerer Vereine zu vergeben, bzw. ob diese Vermarktung im Rahmen von Art. 101 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) freigestellt werden kann. Es geht mitnichten um die Beurteilung des Verhaltens der Erwerberin bei der Vermarktung dieser Rechte (vgl. Rz 69). Gleiches gilt für die Begleitung des Ausschreibungsverfahrens im Jahr 2016 durch das Sekretariat. Aus der Beurteilung der Zulässigkeit des Ausschreibungsverfahrens ergibt sich damit kein Vertrauensschutz bezüglich der Zulässigkeit der vorliegend zu beurteilenden Verweigerung. Daher spielt es keine Rolle, dass das Sekretariat bei dieser Ausschreibung der Eishockeyrechte nicht interveniert hat.

73. Es ist vorliegend unabhängig von der Beurteilung des Ausschreibungsverfahrens zu prüfen, ob sich die Verweigerung durch Investitionsschutz als Effizienzgrund rechtfertigen lässt. Nach Praxis der Europäischen Kommission müssen dazu folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein:31

i. Die Effizienzvorteile wurden bzw. werden wahrscheinlich als Ergebnis des fraglichen Verhaltens erzielt. Hierzu zählen unter anderem technische Verbesserungen zur Qualitätssteigerung und Kostensenkungen in Herstellung oder Vertrieb.

ii. Das Verhalten ist für das Erreichen der Effizienzvorteile unverzichtbar. Es dürfen keine weniger wettbewerbsbeschränkenden Alternativen zu dem betreffenden Verhalten bestehen, mit denen dieselben Effizienzvorteile erzielt werden können.

iii. Die durch das Verhalten herbeigeführten Effizienzvorteile wiegen etwaige negative Auswirkungen auf den Wettbewerb und das Verbraucherwohl auf den betroffenen Märkten auf.

iv. Durch das Verhalten wird der wirksame Wettbewerb nicht ausgeschaltet, indem alle bzw. fast alle bestehenden Quellen tatsächlichen oder potenziellen Wettbewerbs zum Versiegen gebracht werden.

74. Zur Beurteilung, ob die Verweigerung Effizienzvorteile erzielt (Voraussetzung i.), ist zu prüfen, ob der Zustand mit Verweigerung – wobei an dieser Stelle der Effizienznachteil durch Einschränkung des Wettbewerbs noch nicht zu berücksichtigen ist – Effizienzvorteile gegenüber dem Zustand ohne Verweigerung hat. Konkret heisst das, dass zu prüfen ist, ob mit Verweigerung dem Endverbraucher ein besseres Produkt als ohne Verweigerung angeboten werden kann. Die Gesuchsgegnerin macht hierzu jedenfalls keine expliziten Angaben.

75. Zunächst ist festzuhalten, dass sich die Gesuchsgegnerin zum Zeitpunkt der Rechtevergabe durch eine zukünftige Verweigerung und die damit verbundene Einschränkung des Plattform- und Infrastrukturwettbewerbs möglicherweise höhere Gewinne erhoffen konnte als ohne Verweigerung. Vor dem Hintergrund, dass die Verweigerung aber auch gleichbedeutend ist mit dem Verzicht auf rund 500‘000 Haushalte als potentielle Nachfrager32 des zukünftigen Pay-TV-Angebots der Gesuchsgegnerin, stellt sich jedoch die Frage, ob der Gewinn mit Verweigerung tatsächlich höher ist als ohne.

31 Vgl. RPW 2016/4, 1008 Rz 695, Sport im Pay-TV.

32 Gemäss dem Tätigkeitsbericht 2015 der Eidg. Kommunikationskommission (ComCom) (abrufbar unter http://www.comcom.admin. ch/org/00452/index.html [24.04.2017]), betrug die Reichweite des CATV-Anschlusses im Jahr 2015 83 % der Schweizer Haushalte. Im selben Jahr betrug die Reichweite des TV-Bezugs über das Kupferkabelnetz (ADSL) demgegenüber 97 % der Schweizer Haushalte. Im günstigsten Falle bedeutet dies, dass durch die Verweigerung 14 % der Schweizer Haushalte (basierend auf den Angaben zum Jahr 2015) von vorneherein vom Bezug der Eishockeyübertragungen ausgeschlossen werden. Gemäss den Angaben des Bundesamts für Statistik (https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/bevoelkerung/standentwicklung/haushalte.html [24.04.2017]) gab es im Jahr 2015 3'631.4 Tsd. Haushalte in der Schweiz.

76. Sofern durch die Verweigerung aber tatsächlich ein höherer Gewinn erzielt werden kann, kann zunächst nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass die Gesuchsgegnerin überhaupt nur mit der Aussicht auf diesen höheren Gewinn ein Gebot für die Übertragungsrechte abgegeben hat, insbesondere angesichts der einmaligen Kosten (sunk costs) für den Neuaufbau eines entsprechenden Programms bzw. den Eintritt in einen neuen Markt als Programmveranstalter. Das Gebot der Gesuchsgegnerin für die Übertragungsrechte bewirkt entweder einen (intensiveren) Wettbewerb um die Übertragungsrechte, oder überhaupt erst die Entstehung des Produkts (Eishockeyübertragungen). Beide Ergebnisse könnten dann als Effizienzvorteil der Verweigerung angesehen werden, wenn ohne Verweigerung kein Gebot abgegeben würde, also der Eintritt in den Programmveranstaltermarkt ohne Verweigerung gar nicht rentabel zu bewerkstelligen wäre. Ansonsten würde lediglich ein Profitvorteil für die Gesuchsgegnerin, nicht aber ein Effizienzvorteil vorliegen.

77. Hierzu kann festgehalten werden, dass weder die Exklusivität als Anbieter der Eishockeyübertragungen noch deren Entgeltlichkeit33 in Abrede stehen (vgl. Rz 69). Die Gesuchstellerin kann damit als Pay-TV-Anbieterin exklusiver Eishockeyübertragungen gegenüber den Endkunden auftreten. Es kann davon ausgegangen werden, dass die Gesuchsgegnerin die für die Erstellung des Produkts gänzlich unabdingbaren Investitionen auf dem Endkundenmarkt auch ohne Verweigerung rentabilisieren kann. Im Übrigen ist ohnehin zweifelhaft, ob die Gesuchsgegnerin überhaupt gewinnbringend auf die mindestens 500‘000 nur über das Kupferkabel erschlossenen Haushalte (vgl. Rz 75) als potentielle Pay-TV-Kunden verzichten kann. Damit ist die Verweigerung nicht Bedingung für die grundsätzliche Bereitschaft, ein Gebot abzugeben, da diese Bereitschaft auch ohne Verweigerung gegeben sein dürfte. Die Voraussetzung i. ist damit in dieser Hinsicht nicht erfüllt. Weitere Ausführungen hierzu erübrigen sich, da die Voraussetzungen i. bis iv. kumulativ erfüllt sein müssen.

78. Sofern die Gesuchsgegnerin auch ohne Aussicht auf Verweigerung ein Gebot für die Übertragungsrechte abgegeben hätte, wäre es möglich, dass ihre Zahlungsbereitschaft in diesem Falle niedriger gewesen wäre, als wenn sie von der Möglichkeit der Verweigerung ausgegangen wäre (soweit die Verweigerung überhaupt profitabel ist, vgl. Rz 75). Dementsprechend dürfte die Gesuchsgegnerin einen höheren Betrag geboten und letztendlich an die SIHF bezahlt haben als ohne geplante Verweigerung. Ein höherer Betrag kann möglicherweise zu einer Verbesserung des Produkts Eishockey führen. Beispielsweise könnten die Vereine in die Lage versetzt werden, bessere Spieler zu verpflichten, die möglicherweise den Unterhaltungswert des Ligawettbewerbs steigern. Damit kann zumindest nicht ausgeschlossen werden, dass die Verweigerung in dieser zweiten Hinsicht, zumindest mittelbar, die in Voraussetzung i. geforderten Effizienzvorteile erzielt hat. Ob dem wirklich so ist, wird sich allerdings in Zukunft erst noch zeigen müssen.

79. Als weiterer Effizienzvorteil ist es denkbar, dass die Gesuchsgegnerin aufgrund des Vorteils, welcher sich aus der Verzerrung des Plattformwettbewerbs infolge Verweigerung ergibt, eine höhere Investitionsbereitschaft in die Qualität der Berichterstattung hat. Dabei ist jedoch festzustellen, dass die Gesuchsgegnerin soweit ersichtlich ihr Produkt „MySports“ nicht primär mit einer besonderen Qualität der Berichterstattung bewirbt. Vielmehr bewirbt die Gesuchsgegnerin vor allem die Kabel-TV-Plattform mit der exklusiven Verfügbarkeit von „MySports“ und den damit verbundenen exklusiven Eishockeyübertragungen. Deshalb ist nicht davon auszugehen, dass aufgrund der Verweigerung ein spürbarer Anreiz für eine zusätzliche, die Qualität der Berichterstattung steigernde Investition besteht und deshalb diesbezüglich auch kein Effizienzvorteil als Ergebnis der Verweigerung erzielt wird. Voraussetzung i. ist damit in dieser dritten Hinsicht nicht erfüllt.

80. Zusammenfassend kann sich ein Effizienzvorteil daraus ergeben, dass die Gesuchsgegnerin aufgrund der Verweigerung ein höheres Gebot abgegeben haben könnte (vgl. Rz 78), was letztlich zur Verbesserung des Produktes Eishockey führen könnte (Voraussetzung i.).

81. Im nächsten Schritt ist daher zu prüfen, ob das Verhalten für die Erreichung dieses Effizienzvorteils unverzichtbar ist (Voraussetzung ii.).

82. Dazu ist festzuhalten, dass fraglich ist, wie – bei sonst kartellrechtskonformem gewinnmaximierendem Verhalten der Gesuchsgegnerin – ohne die Verweigerung eine höhere Zahlungsbereitschaft für die Übertragungsrechte und damit eine Verbesserung des Produkts Eishockey erreicht werden könnte. Diese Frage kann aber letztlich offengelassen werden, da, wie nachfolgend gezeigt, Voraussetzung iii. nicht gegeben ist.

83. Weiter ist zu prüfen, ob die durch das Verhalten herbeigeführten Effizienzvorteile die negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb und das Verbraucherwohl auf den betroffenen Märkten aufwiegen (Voraussetzung iii.).

84. Hierbei gilt es zu berücksichtigen, dass durch die Verweigerung etwa 500‘000 Haushalten kategorisch die Möglichkeit genommen wird, die Eishockeyübertragungen zu beziehen (vgl. Rz 75), und sich damit ein dramatischer Einschnitt für das Verbraucherwohl ergibt. Dies wäre allenfalls zu relativieren, sofern eine andere, auf dem Kupferkabelnetz der Gesuchstellerinnen basierende TV-Plattform (bspw. Sunrise TV) Zugang zu den Eishockeyübertragungen erhielte. Weiter hat die Verweigerung einen nicht unerheblichen Einfluss auf den Plattformwettbewerb (vgl. Rz 63). Demgegenüber erweist sich ein allfälliger Vorteil aus der Verweigerung durch eine Verbesserung des Produkts Eishockey als eher ungewiss (vgl. Rz 78). Damit ist im Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens zum heutigen Zeitpunkt festzuhalten, dass die durch die Verweigerung allenfalls herbeigeführten Effizienzvorteile die negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb und das Verbraucherwohl auf den betroffenen Märkten nicht aufwiegen. Die Voraussetzung iii. ist damit nicht erfüllt.

85. Damit ist zum jetzigen Zeitpunkt keine Effizienzrechtfertigung für die Verweigerung ersichtlich.

33 Vgl. RPW 2016/4, 1008 Rz 696, Sport im Pay-TV.

C.2.3.1.4 Ergebnis der Hauptsachenprognose

86. Insgesamt könnte damit grundsätzlich im Sinne der Gesuchstellerinnen von einer positiven Hauptsachenprognose ausgegangen werden. Die Prognose kann indes an dieser Stelle offen gelassen werden, da, wie nachfolgend aufzuzeigen ist, die Voraussetzung des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils vorliegend nicht gegeben ist. Die Voraussetzungen (Nachteil, Dringlichkeit und Verhältnismässigkeit) müssen aber in jedem Fall jeweils für sich genommen erfüllt sein.

C.2.3.2 Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil

87. An dieser Stelle ist zu prüfen, ob es für die WEKO glaubhaft ist, dass bei einem Zuwarten bis zum Endentscheid dem wirksamen Wettbewerb ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. In Bezug auf den wirksamen Wettbewerb ist ein solcher Nachteil jedenfalls dann gegeben, wenn gravierende und irreversible Strukturveränderungen des betroffenen Marktes drohen. Dies ist allerdings nur der klarste Fall eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils. Gemäss der Lehre genügt es, wenn ein „schwerer Nachteil“ für die vom Gesetzgeber geschützten Rechtsgüter droht, d. h. im kartellverwaltungsrechtlichen Zusammenhang, wenn ein schwerer Nachteil für den wirksamen Wettbewerb droht. Zwischen dem Nachteil und der Wettbewerbsbeschränkung hat ein Kausalzusammenhang zu bestehen.34

88. Besonders streng sind die Anforderungen an das Kriterium der Wiedergutmachung des Nachteils bei Leistungs- bzw. Gestaltungsmassnahmen, wie sie vorliegend beantragt sind. Das Kriterium ist erfüllt, wenn der Nachteil des Gesuchstellers zu einem späteren Zeitpunkt voraussichtlich nicht mehr ermittelt oder ersetzt (insbesondere finanziell) werden kann. Dies ist dann als gegeben zu erachten, wenn eine irreversible Strukturveränderung des Marktes droht, sich die Gesuchstellerinnen in einer existenzbedrohenden Lage befinden oder die Gefahr besteht, dass sie Kunden unwiederbringlich verlieren. Ein (belegter) Kundenverlust bedeutet aber noch nicht ohne Weiteres einen nicht leicht wieder gutzumachendem Nachteil. Vielmehr müssen die Verluste (und die Gefahr weiterer) so gross sein, dass dem Wettbewerb ein irreversibler Schaden droht bzw. die Gesuchstellerinnen während der Dauer des Hauptverfahrens in ihrer Existenz akut bedroht wären.35

89. Der Gesuchsgegnerin ist darin zuzustimmen, dass die klare Hauptsachenprognose keine Erleichterung des Beweismasses für den Nachteil zur Folge hat. Es gilt also das Beweismass der Glaubhaftigkeit.36 Vorliegend erscheint das Bestehen eines Nachteils für den Wettbewerb bereits aufgrund der im Rahmen der Hauptsachenprognose gemachten Ausführungen als glaubhaft (vgl. Rz 57 ff.). Aus diesem Grund ist an dieser Stelle nur noch zu prüfen, ob die Nichtwiedergutmachbarkeit dieses Nachteils glaubhaft erscheint.

90. Grundsätzlich ist, analog zu den Erwägungen zum Erlass vorsorglicher Massnahmen in der Untersuchung „Sport im Pay-TV“, nicht davon auszugehen, dass die Gesuchstellerinnen in ihrer Existenz bedroht wären und der Wettbewerb dadurch nachhaltig und irreversibel geschädigt würde.37 Daher ist auch vorliegend nicht

davon auszugehen, dass die Gesuchsgegnerin während des Untersuchungsverfahrens die Gesuchstellerinnen vom Markt verdrängt. Zudem dürfte es auch vorliegend den Gesuchstellerinnen möglich sein, verlorene Kunden mit guten Angeboten und guten Dienstleistungen wieder zurück zu gewinnen.38 Eine nachhaltige und irreversible Änderung der Marktstruktur erscheint auch sonst nicht als glaubhaft. Die beantragten gestaltenden Massnahmen rechtfertigen sich daher nicht. Soweit die Gesuchstellerinnen durch das Verhalten der Gesuchsgegnerin einen Schaden erleiden, steht ihnen der Weg ans Zivilgericht offen (Art. 12 KG).

91. Selbst wenn sich vorliegend die Hauptsachenprognose im Gegensatz zum soeben zitierten Entscheid als wenig zweifelhaft (vgl. Rz 86) präsentieren würde, sind damit die Anforderungen an den nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil nicht gegeben. Allfällige Nachteile sind daher im Rahmen des Endentscheids zu korrigieren.

92. Da die Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen kumulativ erfüllt sein müssen, muss der Antrag der Gesuchstellerinnen bereits aufgrund des fehlenden nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils abgewiesen werden. Es erübrigt sich die Prüfung der übrigen Voraussetzungen.39

93. Dazu ist anzumerken, dass vorliegend nicht auf einen allfälligen Tatbestand der Diskriminierung abgestellt wird, wobei sich aber selbst bei Abstellen auf eine Diskriminierung kein anderes Ergebnis bezüglich des nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils einstellen würde. Daher erübrigt sich die Betrachtung der entsprechenden Ausführungen der Gesuchstellerinnen und der Gesuchsgegnerin.

C.2.4 Entzug der aufschiebenden Wirkung

94. Gemäss Art. 55 Abs. 1 VwVG kommt einer allfälligen Beschwerde aufschiebende Wirkung zu. Bei einer gesuchsabweisenden (sog. negativen) Verfügung stösst Art. 55 Abs. 1 VwVG jedoch ins Leere, da die aufschiebende Wirkung funktionsgemäss zur Folge hat, dass es bei der Rechtslage bleibt, die vor Erlass der angefochtenen Verfügung geherrscht hat. Damit kann der mit seinen Rechtsbegehren nicht durchgedrungene Gesuchsteller nicht so gestellt werden, als ob dem Gesuch entsprochen worden wäre.40

34 RPW 2014/2, 389 Rz 18, Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen, m.w.H.

35 Vgl. RPW 2014/2, 389 Rz 19, Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen, m.w.H.

36 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2014/2, 458 E. 6, upc cablecom GmbH, Quickline AG und sasag Kabelkommunikation AG gegen CT Cinetrade AG, Teleclub AG und Swisscom (Schweiz) AG.

37 Vgl. RPW 2014/2, 389 Rz 21, Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen.

38 Vgl. RPW 2014/2, 389 Rz 22, Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen; vgl. auch Stellungnahme, Rz 70.

39 Vgl. BGE 130 II 149, 160 E. 3.5 (= RPW 2004/2, 649 E. 3.5), Sellita/ETA.

40 Vgl. REGINA KIENER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 55 VwVG N 7.

95. Da die Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht gegeben sind, erübrigen sich somit weitere Ausführungen zum Gesuch um Entzug der aufschiebenden Wirkung.

D Kosten

96. Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG-Gebührenverordnung41 ist unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht. Als Verwaltungsverfahren gilt auch das Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen im Rahmen der Untersuchung (Art. 1 Abs. 1 Bst. a KG-Gebührenverordnung). Die Gebühr bemisst sich nach Zeitaufwand (Art. 4 Abs. 1 KG-Gebührenverordnung). Die Stundenansätze von CHF 100.– bis CHF 400.– richten sich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführenden Personals.

97. Den Erlass der vorliegenden Verfügung haben im vorliegenden Verfahren die Gesuchstellerinnen verursacht. Die Gebühr ist ihnen daher zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung aufzuerlegen. […]

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