Gutachten: Interconnect Peering

1. Die Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) hat am 15. Dezember 2014 ein Gutachten in Sachen Interconnect Peering erstellt und kam zum Schluss, dass Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend: Swisscom) auf dem Markt für IP-Interkonnektionszugang zu den Endkunden von Swisscom als marktbeherrschend zu qualifizieren ist. Hierbei hat die WEKO die damalige, nicht marktübliche Vereinbarung zwischen Swisscom und der Deutschen Telekom AG (nachfolgend: DTAG) bei der Beurteilung der Marktstellung von Swisscom berücksichtigt. Diese Vereinbarung wurde in Folge der seitens des Sekretariats der WEKO (nachfolgend: Sekretariat) durchgeführten Vorabklärung 22-0451: «Interconnect Peering» beendet, weshalb das Sekretariat die Vorabklärung ohne weitere Folgen eingestellt hat.

2. Im Rahmen des von der Eidgenössischen Kommunikationskommission (nachfolgend: ComCom) vorgelegten Sachverhalts ist die Frage der Marktbeherrschung von Swisscom nach Ablösung der nicht marktüblichen Vereinbarung zwischen Swisscom und DTAG zu beurteilen.

3. Vor diesem Hintergrund hat die ComCom an die WEKO die nachfolgende Konsultationsanfrage gestellt:

Die WEKO kam in ihrem Gutachten vom 15. Dezember 2014 zum Schluss, dass die Gesuchgegnerin im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG als marktbeherrschend zu qualifizieren sei. Auf Beschwerde hin bestätigte das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil A-5235/2018 vom 22. April 2020, dass die Gesuchgegnerin für die Zeitdauer bis zur Auflösung der nicht branchenüblichen Vereinbarung zwischen der Gesuchgegnerin und der DTAG im Januar 2016 als marktbeherrschend im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren ist. Für die Zeitdauer nach Auflösung der erwähnten Vereinbarung forderte das Gericht die ComCom auf, die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse abzuklären und die WEKO im Sinne von Art. 11a Abs. 2 FMG zu konsultieren. Als Folge des Gerichtsurteils vom 22. April 2020 ist somit die Frage der Marktbeherrschung der Gesuchgegnerin in Bezug auf die nachgefragten Interkonnektionsdienste ab dem Jahr 2016 erneut zu beurteilen.

4. Das vorliegende Gutachten der WEKO baut auf dem Gutachten der WEKO vom 15. Dezember 2014 und den beiden Fachberichten der WEKO an das Bundesverwaltungsgericht vom 25. Februar 2019 sowie 5. September 2019 auf.

5. Dem vorliegenden Gutachten liegen die von der ComCom bereitgestellten Unterlagen zugrunde. Diese umfassen sowohl die von der ComCom bereitgestellten Unterlagen im Verfahren «533.1-0021: Interconnect Peering», welche zum Gutachten der WEKO vom 15. Dezember 2014 geführt haben, als auch die für das vorliegende Verfahren bereitgestellten Unterlagen des BAKOM. Die WEKO hat im Rahmen der Erstellung des Gutachtens keine eigenen Sachverhaltsermittlungen vorgenommen.

B Sachverhalt und Verfahren

B.1 Verfahrensgeschichte

6. Am 28. September 2021 stellte die ComCom der WEKO eine Konsultationsanfrage gemäss Art. 11a Abs. 2 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10). Die für die Beurteilung notwendigen Unterlagen wurden in separaten Schreiben der WEKO überstellt.

7. Der vorliegenden Konsultationsanfrage ging ein Interkonnektionsgesuch seitens Init7 (Schweiz) AG (nachfolgend: Init7) vom 28. März 2013 voraus.

8. Am 27. Juli 2018 wies die ComCom das Interkonnektionsgesuch ab.

9. Gegen die Abweisung des Interkonnektionsgesuchs erhob Init7 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.

10. Mit Entscheid vom 22. April 2020 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde insoweit gut, als die Verfügung vom 27. Juli 2018 aufgehoben wurde und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde.

B.2 Technische Grundlagen

B.2.1 Begriffsdefinitionen

11. Das Internet stellt einen weltweiten Verbund von Rechnernetzwerken (nachfolgend: Autonome Systeme1 oder AS) dar, welcher es ermöglicht, dass jeder im Internet eingebundene Rechner mit jedem beliebigen anderen im Internet eingebundenen Rechner Daten austauschen kann. Um dies zu ermöglichen schliessen sich

1 Oft sind Autonome Systeme Fernmeldedienstanbieter, die im Markt als Internet Service Provider einen Zugang zum Internet anbieten. Dennoch können auch grössere Unternehmen ein eigenes Autonomes System darstellen.

Autonome Systeme zusammen. Zur Festlegung der Modalitäten des Datenaustausches schliessen die Betreiber der AS untereinander Verträge ab, welche sich grob in die beiden Kategorien Transitabkommen und Peeringabkommen unterteilen lassen.

12. Anschlussnetz: Das Anschlussnetz umfasst den Netzabschnitt zwischen Hauptverteiler und den Teilnehmeranschlüssen.

13. Autonomes System (AS): Ein Autonomes System ist eine Ansammlung von IP-Netzen, die zusammen ein eigenständiges Netz bilden, das autonom funktioniert. Ein AS ist anhand der Präfixe gemäss dem Internetprotokoll definiert und tritt mit einer einzigen Routing Policy nach aussen auf. Die Kunden in einem AS sind über fixe und dynamische IP-Adressen erreichbar. Diese IP Adressen werden durch den Betreiber des AS verwaltet. Damit Kunden eines AS Daten mit den Kunden eines anderen AS austauschen können, müssen die AS direkt oder indirekt miteinander verbunden sein. Alle AS, welche so miteinander verbunden sind, bilden das Internet.

14. BGP: Das Border Gateway Protocol (nachfolgend: BGP) beschreibt die Definition der Schnittstellen zwischen zwei Autonomen Systemen zum Datenaustausch.

15. Cache: Mit Cache wird ein Zwischenspeicher bezeichnet, mit welchem Inhalte lokal in einem Netz zwischengespeichert werden können.

16. Content- und Dienste-Anbieter (CDA): Content- und Dienste-Anbieter (nachfolgend: CDA) machen strukturierte Daten und Applikationen über das Internet zugänglich. Sie beziehen die Anbindung an das Internet bei einem Internet Service Provider (vgl. Rz 23), der mit seinen Transit- und Peering-Abkommen den Zugang zu den Endkunden sicherstellt. Wichtige Content-Anbieter sind Google (beispielsweise mit dem Video-Streaming-Service Youtube), Wikipedia und im Schweizer Markt der Streaming Anbieter Zattoo.

17. Content Delivery Network (CDN): Ein Content Delivery Network (nachfolgend: CDN) dient der Aggregation von Content für die Content Anbieter. Ein CDN liefert den Content über lokale Verteilpunkte möglichst «nahe» zu den Endnutzern. Das grösste CDN im Schweizer Markt wird von Akamai betrieben.

18. Eyeball-Netzwerk: Internet Service Provider, die eine grosse Anzahl an Endkunden haben, die Inhalte aus dem Internet abrufen, werden als Eyeballs bezeichnet. Typische Eyeball-Netzwerke sind in der Schweiz die Anbieter Swisscom und Salt sowie die Kabelnetzanbieter Sunrise-UPC und Quickline.

19. Hosting: Beim Hosting bezieht ein Content- oder Service-Anbieter Serverkapazität und Internetanbindung bei einem Internet Service Provider (vgl. Rz 23), mit dem Ziel Inhalte zum Abruf bereitzustellen.

20. Housing: Beim Housing werden Räumlichkeiten inklusive Infrastrukturleistungen (Energie, Kühlung, Zugangskontrolle) für den Betrieb individueller Hard- und Software, sowie die Möglichkeit zur Netzanbindung (Internetanbindung als Teil eines AS, oder als eigenständiges AS) zur Verfügung.

21. Interkonnektion: Art. 3 Bst. e FMG definiert Interkonnektion als die Herstellung des Zugangs durch die Verbindung der Anlagen und Dienste zweier Anbieterinnen von Fernmeldediensten, damit ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie der Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht wird. Die Interkonnektion umfasst daher die Netzzusammenschaltung im traditionellen Sinn und stellt eine notwendige Voraussetzung dafür dar, dass Informationen zwischen Kommunikationsnetzen ausgetauscht werden können.

22. Internet Backbone: Der Internet Backbone umfasst das Kernnetz des Telekommunikationsnetzes eines AS, der sehr hohe Bandbreiten für die Datenübertragung zulässt und zur Vernetzung der verschiedenen betriebenen Anschlussnetze dient.

23. Internet Service Provider (ISP): Ein Internet Service Provider (nachfolgend: ISP) bezeichnet ganz allgemein einen Anbieter von Internetdiensten. Diese können den Zugang zum Internet, den Transit von Daten, Hosting von Internetseiten etc. beinhalten. Nicht jeder ISP bietet zwingend sämtliche dieser Dienste an.

24. Peering: bezeichnet den Zusammenschluss von AS für den Datentransport zwischen den Netzen und deren Endkunden. Peering umfasst keinen Datentransport zu Dritten und ist in der Regel für beide Partner gratis (nachfolgend: «Zero Settlement Peering»). In den letzten Jahren haben sich aber verschiedene Modelle von Paid-Peering im Markt herausgebildet, bei denen für das ausgetauschte Datenvolumen oder für einen Teil davon ein Entgelt verlangt wird.

25. Point of Interconnection (POI): Ein Point of Interconnection (nachfolgend: POI) ist der geographische Ort, an dem zwei Netzwerke zusammengeschaltet werden, um untereinander Daten auszutauschen.

26. P95: Der Datenaustausch zwischen zwei Netzen wird in Megabit pro Sekunde (Mbps) angegeben. Dazu wird in regelmässigen Abständen gemessen, wie stark eine Leitung vom eingehenden und vom ausgehenden Verkehr genutzt wird. Beim P95-Wert liegen 95 % der in einer bestimmten Zeitdauer (z. B. in einem Monat) in konstanten Abständen (z. B. 5 Minuten) gemessenen Auslastungen unter diesem Wert.

27. Routing: Kann als der Prozess zum Auffinden eines Durchleitungspfades für die elektronische Kommunikation zwischen zwei Geräten beschrieben werden.

28. Streaming bezeichnet die Übertragung von komprimierten Audio- oder Videodateien in Quasi-Echtzeit.

29. Transit: Mit einem Transitabkommen erhält ein ISP den Zugang zum Internet über das Netz eines zweiten (meistens grösseren) ISP. Transit ist ein kostenpflichtiges Vorleistungsprodukt.

B.2.2 Datenübertragung im Internet

30. Für das Verständnis der Handlungsmöglichkeiten der einzelnen Marktakteure ist ein Verständnis der Funktionsweise der Datenübertragung zwischen zwei AS entscheidend. Hierfür werden nachfolgend der Routing-Prozess sowie das BGP näher beschrieben.

31. Der Datenverkehr innerhalb eines Netzwerkes muss zwischen der sendenden und empfangenden Kommunikationseinheit koordiniert werden. Dazu wird jeder einzelnen Kommunikationseinheit innerhalb eines Netzwerkes eine eindeutige Adresse (IP-Adresse) zugeordnet. Die Koordination des Datenverkehrs und insbesondere die Koordination des Durchleitungspfads der Datenpakete übernehmen sog. Router. Ein Router verwaltet eine Liste mit sämtlichen ihm bekannten IP-Adressen inklusive dem Pfad zu den jeweiligen IP-Adressen, um mit dem Gerät, welches diese IP-Adresse verwendet, Daten auszutauschen.

32. Das Border Gateway Protocol (BGP)2 ist das im Internet eingesetzte Routingprotokoll und definiert den

strukturierten Datenaustausch der verschiedenen AS untereinander. Hierfür werden insbesondere die nachfolgenden Informationen pro Route in der Routing-Tabelle der Router gespeichert: Status codes (wobei * anzeigt, dass eine Route gültig ist und > anzeigt, dass dies die beste dem Router bekannte Route ist); Netzwerkadresse des Ziels, IP-Adresse des nächsten Geräts (Next Hop), Berechnungskennzahl für die Qualität der Route (Metric), die Lokale Präferenz (LocPrf), Gewichtung (Weight); Pfad (Path) inklusive der Angabe, ob der Pfad von einem internen Gateway Protocol (i) oder einem externen Gateway Protocol (e) erstellt wurde oder unvollständig (?) ist. Eine Routing-Tabelle kann wie folgt aussehen:

Network Next Hop Metric LocPrf Weight Path

*> 10.5.0.0 10.5.1.1 0 200 0 i

*> 192.168.1.0 172.16.1.2 0 100 0 900 ?

33. In der Regel werden die Parameter Local Preference und Weight dazu verwendet, den internen Datenverkehr so zu steuern, dass die aus dem Netz fliessenden Daten (outbound) zu dem gewünschten Übergabepunkt fliessen.

34. Die Information Path sollte eigentlich dazu dienen, dass der Router die kürzeste Route zur Datenübertragung von einem Rechner zum anderen Rechner finden kann. Diese Information wird allerdings nicht vom Betreiber des Routers selbst generiert, sondern vom Zielnetzwerk. Das Zielnetzwerk hat damit eine Möglichkeit, auf die Wahl der präferierten Route (inbound) Einfluss zu nehmen.

Abbildung 1: Möglichkeiten des Datenaustausches zwischen drei AS.

35. Abbildung 1 zeigt die schematische Verbindung von drei AS. Zwischen AS 100 und AS 900 besteht eine direkte Verbindung, die grundsätzlich für den Datenaustausch zwischen AS 100 und AS 900 bevorzugt würde. AS 900 kann aber der Routinginformation für den Router B im Attribut Path einen fiktiven AS-Pfad hinzufügen. In diesem Fall würde der Router B die vermeintlich kürzere Route über AS 200 vorziehen. Auf diese Weise hat ein

Zielnetzwerk die Möglichkeit, auf das Routing des inbound-Datenverkehrs Einfluss zu nehmen.

2 Zur Funktionsweise des BGP kann auf den Artikel von AARON BAL-CHUNAS zurückgegriffen werden. Abrufbar unter: http://www.routeralley. com/guides/bgp.pdf (besucht am 17.08.2021).

AS 100 10.5.0.0

AS 900 192.168.1.0

172.16.1.1 172.16.1.2 10.5.1.1 10.5.1.2

Router A Router B Router C

Router D

10.5.1.1 10.5.1.2

Router E

Router F AS 200 15.3.0.0

172.16.1.4 172.16.1.3

153.75.1.1

153.75.1.2

B.2.3 Formen der IP-Interkonnektion

36. Die Vertragsbedingungen für die Interkonnektion zwischen zwei AS können grundsätzlich in die beiden Kategorien Transit und Peering unterteilt werden. Diese beiden Arten von Abkommen bilden unterschiedliche Bedürfnisse der Marktteilnehmer ab.

B.2.3.1 Peering

37. Beim Peering schliessen sich zwei AS zum Zweck des direkten Datenaustausches (IP-Interkonnektion) zusammen. Dazu werden an einem oder mehreren POI direkte Verbindungen zwischen den Netzen eingerichtet. Beim Peering ist der Datenaustausch üblicherweise auf die Kunden der beteiligten AS beschränkt und beinhaltet keinen Zugang zu den Netzen von (anderen) Peering-Partnern oder Transit-Anbietern der in das Peering involvierten AS.

38. Voraussetzung für das Peering ist, dass beide Netze an diesen POI präsent sind. Es kann zwischen Public und Private Peering unterschieden werden. Beim Private Peering schliessen sich die Peering-Partner mit einer dezidierten Leitung und Kapazität zusammen. Beim Public-Peering ist der Datenaustausch mit mehreren Netzen an einem POI möglich, die vorhandene Kapazität müssen die Peering Partner allerdings miteinander teilen.

39. In Abbildung 2 ist das Peering zwischen zwei AS sowie eine mögliche Austauschbeziehung zwischen deren Endkunden schematisch dargestellt. Die Abbildung zeigt schematisch einen Endkunden bei AS 1, der Content bei einem Endkunden von AS 2 (ein Content-Anbieter) bezieht. Wenn beide Parteien damit einverstanden sind, trägt jedes AS für sich die ihm entstehenden Kosten des Datentransfers auf ihrem jeweiligen Netz und es fliessen keine Zahlungen («Zero Settlement Peering»). Dahinter steht die Idee, dass die AS beim Austausch eines Datenpaketes grundsätzlich die gleichen Kosten tragen und jedes AS die Netzkosten grundsätzlich auf seine Kunden abwälzt, weshalb keine zwingende Notwendigkeit für eine Transferzahlung besteht. Anstatt den Datenverkehr aufwendig zu überwachen und sich gegenseitig Gebühren zu verrechnen, einigen sich die Partner darauf, den Datenaustausch ohne Gebührenverrechnung durchzuführen und sämtliche Kosten für die Datenübertragung bis zum Interkonnektionspunkt selbst zu tragen (vgl. Abbildung 2). Eine solche Lösung ist in der Regel aus Effizienzgründen zu erwarten, wenn die Kosten für die Überwachung und Abrechnung von Gebühren die möglichen Gebühreneinnahmen übersteigen.

AS 1 AS 2

Aufruf von Content

Internet Access

Peering

Content

Hosting

Lieferung von Content

Abbildung 2: Schematische Darstellung von Peering.

40. Eine entscheidende Rolle kommt beim Peering der sogenannten Peering Policy zu.3 Darin formuliert ein AS allgemeine Bedingungen, damit ein Peering-Abkommen abgeschlossen werden kann. Solche Bedingungen betreffen beispielsweise ein Minimum an Datenverkehr, gewisse Sicherheits- und Qualitätsstandards oder Anforderungen an die geographische Abdeckung des Peering-Partners. Verschiedene ISP verlangen inzwischen, dass das Verhältnis zwischen eingehender und ausgehender Datenmenge (die Ratio) einen gewissen Schwellenwert nicht überschreitet.4 Sofern ein AS die Peering Policy eines potentiellen Peering Partners nicht erfüllt, sind einige AS dazu übergegangen für die Netzzusammenschaltung ein entsprechendes Entgelt zu verlangen (Paid Peering). Dieses Entgelt wird in der Regel für die vom AS festgelegte Überschreitung des Download-Volumens im Verhältnis des Upload-Volumens verlangt.

B.2.3.2 Transit

41. Nicht alle AS können sich direkt miteinander verbinden. Aufgrund der notwendigen Investitionen in Netzwerkinfrastruktur und Hardware lohnt sich insbesondere bei kleinerem Datenvolumen oftmals keine Einrichtung eines Peering. Manchmal verhindert auch die Peering Policy insbesondere grösserer Anbieter, dass ein Peering zustande kommt.

3 Vgl. auch Stellungnahme von Swisscom vom 6.11.2013, 9.

4 Vgl. PEYMAN FARATIN/DAVID CLARK/STEVEN BAUER/WILLIAM LEHR/ PATRICK GILMORE/ARTHUR BERGER, The Growing Complexity of Internet, Interconnection. Communications & Strategies, 72/4, 2008, 56.

42. Als Alternative kann ein AS daher Transit beziehen. Transit garantiert einem AS grundsätzlich alle AS zu erreichen und stellt somit den Zugang zum Internet sicher. Hierzu muss der Transitanbieter mit anderen AS entsprechende Interkonnektionsvereinbarungen (Transit und Peering) schliessen. In der schematischen Abbildung 3 kauft beispielsweise AS 1 Transit bei AS 2 ein, der wiederum über ein Transit- oder Peering-Abkommen zu weiteren AS verbunden ist und so den Zugang zum Internet für AS 1 gewährleisten kann. Dies erlaubt es, dass Endkunden von ISP 1 Content und Dienste über das Internet beziehen.

AS 1

Aufruf von Content

Internet Access

Transit

Hosting

AS 2

Transit

Peering

oder

Content

Internet

Lieferung von Content

Abbildung 3: Schematische Darstellung von Transit.

43. Der Transitanbieter garantiert auf der Basis seiner eigenen Transit- und Peering-Abkommen den Zugang zum Internet. Hat ein Transitanbieter beispielsweise mit einem Peering-Partner nur ein geringes Datenvolumen vereinbart, so ist der Zugang zu diesem Partner über Transit zwar gewährleistet, es kann aber zu Qualitätseinbussen aufgrund von Überbuchungen kommen. Da die Qualität des Transits je nach Transitanbieter und Ziel-Netzwerk stark variieren kann, beziehen viele AS bei mehreren Anbietern Transit. Dadurch können sie einerseits von regionalen Peering-Schwerpunkten einzelner Anbieter profitieren; andererseits haben sie dadurch eine redundante Verbindung zum Internet, über die sie bei Überlastung einer Route den Datenverkehr umleiten können.

44. Transit ist aus einer technischen Perspektive an der Schnittstelle von zwei Netzen dasselbe wie Peering. Jedoch muss der Transitanbieter nicht nur den Zugang zu seinem eigenen Netz, sondern zusätzlich den Zugang zu weltweit allen Netzen sicherstellen. Für den Transitanbieter entstehen damit zusätzliche Kosten für Transitdienste, welche über die direkte IP-Interkonnektion hinausgehen. Daher verlangt in der Regel der Transitanbieter ein Entgelt für seine Dienstleistungen gegenüber dem Transitnachfrager.

45. Transit und Peering unterscheiden sich auch bezüglich der garantierten Servicequalität. Peering-Abkommen zeichnen sich durch das sogenannte «Best-Effort»- Prinzip aus. Dabei sichern sich die Peering-Partner – ohne formelle Garantien – den schnellstmöglichen Datenaustausch im Rahmen der zur Verfügung stehenden Ressourcen und nach besten Möglichkeiten zu. Beim Transit hingegen wird oft eine garantierte Servicequalität vertraglich festgehalten.

B.2.4 Die Architektur des Internets

46. Das Internet ist die Gesamtheit der Infrastruktur, die von ISP bereitgestellt wird und miteinander verbunden ist. Die so miteinander verbundenen ISP tauschen Daten entweder über Transit oder Peering miteinander aus.5 Die Strukturen des Internets entstanden im Übrigen weitgehend ohne zentrale Organisation oder staatliche Regulierung.

47. Gemäss dem Branchenverständnis werden AS in Tier-1, -2 oder -3-Netz eingestuft, wobei es keine klare Abgrenzung der einzelnen Netze gibt und die Einstufung im Wesentlichen auf einer Selbstdeklaration und deren Akzeptanz durch andere AS beruht.

48. Tier-1-ISP betreiben selbst grosse Netzwerkinfrastrukturen mit einer Vielzahl von Internetnutzern, Content- und Dienste-Anbietern sowie einen globalen Internet Backbone. Ein Tier-1-ISP kann in der Regel weltweit sämtliche Netzwerke erreichen ohne Transitverbindungen nachfragen zu müssen. Die Verbindung zum Internet kann ein Tier-1-ISP über seine Peering-Verbindungen mit anderen Tier-1-ISP sowie über die AS, die bei ihm Transitverbindungen nachfragen, sicherstellen. Wichtige ISP dieser Kategorie sind AT&T, Verizon und Level3 in den USA oder Deutsche Telekom (DTAG), TeliaSonera und Telecom Italia in Europa.

5 Vgl. DENNIS WELLER/BILL WOODCOCK, Internet Traffic Exchange: Market Developments and Policy Challenges, OECD Digital Economy Papers, No. 207, 2013, 14.

49. Bei Tier-2-ISP handelt es sich um mittelgrosse meist nationale ISP, welche einen Grossteil ihres Datenverkehrs über Peering abwickeln, gleichzeitig aber noch Transit bei einem oder mehreren Tier-1-ISP einkaufen, um seinen Kunden einen Zugang zum Internet gewährleisten zu können. Swisscom ist ein typischer Tier-2-ISP.6

50. Tier-3-ISP sind kleinere regionale Betreiber, die für die Anbindung an das Internet ausschliesslich oder vorwiegend auf Transit angewiesen sind.

AS

Tier 1 Netzwerke

Tier 2 Netzwerke

Tier 3 Netzwerke

AS AS

AS

AS

AS AS

AS

AS

AS AS AS

Abbildung 4: Die Architektur des Internets. Doppelpfeile: Peering; Einfachpfeile: Transit.

51. Im «Kern» des Internets befindet sich somit eine Gruppe grosser Tier-1-ISP, welche untereinander die Daten über «Zero Settlement Peering» austauschen. Alle anderen ISP sind in mehr oder weniger starkem Ausmass auf Transit angewiesen. Um die über Transit ausgetauschte Datenmenge und somit die Transitkosten zu reduzieren, betreiben Tier-2-ISP oft ebenfalls untereinander «Zero Settlement Peering». Dies erlaubt es den Tier-2-ISP auch selbst Transit zu Wettbewerbsbedingungen anzubieten. Swisscom kann beispielsweise aufgrund ihrer vielen Peering-Vereinbarungen, zumindest für Anbieter, welche Endkunden in der Schweiz erreichen wollen, ein wettbewerbsfähiges Transit-Angebot unterbreiten.

B.2.5 Die Verbreitung von Inhalten und Diensten

52. Content- und Dienste-Anbieter (CDA, vgl. Rz 16) bieten über das Internet elektronische Inhalte, Applikationen und Dienste an, welche von den Konsumenten nachgefragt werden. Typischerweise liefern CDA deutlich mehr Daten ins Internet aus als sie empfangen. Bei IPTV und VoD Diensten ist die Asymmetrie des Datenflusses besonders gross, da ein einfacher Aufruf eines Konsumenten nur einen kleinen Datenfluss vom Konsumenten zum CDA, aber einen sehr grossen Datenfluss in die andere Richtung verursacht. CDA bzw. deren Server müssen ans Internet angeschlossen werden, damit die Inhalte über das Internet weltweit abgerufen werden können. CDA fragen deshalb einen Zugang zum Internet nach. Gleichzeit haben CDA ein Interesse daran, dass ihre Inhalte und Dienstleistungen möglichst mit minimalen Qualitätseinbussen zu den Endkunden übertragen

werden, weshalb sie bestrebt sind, dass der hierdurch generierte Internetverkehr möglichst direkt zu den Endkunden übertragen wird.

B.2.5.1 Hosting/Housing

53. Hosting bezeichnet den Betrieb von Servern zur Speicherung von Inhalten und zur Bereitstellung von serverbasierten Diensten, welche über das Internet abgerufen werden können (vgl. Rz 19). Um Hosting anbieten zu können, muss ein Hosting-Provider sowohl über eine entsprechende Server-Infrastruktur, als auch über eine entsprechende Anbindung ans Internet verfügen. Nachfrager nach Hosting-Dienstleistungen sind meist kleinere Content-Anbieter resp. Betreiber von Websites, für die sich der Aufbau und der Unterhalt einer eigenen Server-Infrastruktur inklusive Anbindung ans Internet nicht lohnt. In der Regel befindet sich die Server-Infrastruktur des Hosting-Providers in dessen Räumlichkeiten.

54. Beim Housing stellt ein ISP Räumlichkeiten inklusive Infrastrukturleistungen (Energie, Kühlung, Zugangskontrolle; vgl. Rz 20) für den Betrieb einer Server-Infrastruktur zur Verfügung (zusammengefasst: Kollokation). Zudem ermöglicht der ISP in der Regel eine direkte Netzanbindung. Je nach Diensten und Inhalten suchen Content-Anbieter über ISP die Nähe zu Endkunden, um eine qualitativ bessere und schnellere Datenübertragung zum Endkunden zu erreichen.

6 Vgl. Stellungnahme von vom 6.11.2013, 6 & 13.

55. Grössere Content-Anbieter betreiben oft eine eigene Server-Infrastruktur. Damit die Server und damit auch der darüber angebotene Content im Internet zur Verfügung gestellt werden kann, fragen sie eine entsprechende Internetanbindung nach.

B.2.5.2 Content Delivery Network (CDN)

56. Ein Content Delivery Network (CDN, vgl. Rz 17) betreibt einen Verbund von Servern, auf denen Dienste in der globalen Netztopologie lokal repliziert werden. Anstatt die Daten immer wieder von einem zentralen Standort über das gesamte Internet zu den abrufenden Endkunden zu transportieren, wird ein Teil der Inhalte lokal auf verschiedenen geografisch verteilten Zwischenspeichern (Caches) bereitgehalten, welche näher bei den Endkunden liegen. Damit wird der Inhalt vom lokalen Server anstatt vom ursprünglichen Server an die einzelnen Endkunden ausgeliefert. Dies hat zur Folge, dass die Inhalte auf dem Weg zum Endkunden über eine kürzere Distanz ausgeliefert werden und die Strecke vom ursprünglichen Server zum lokalen Server nur einmal zurückgelegt werden muss.

57. CDN bilden eigene AS, wobei die lokal installierten Server eines CDN entweder zum AS des lokalen ISP oder zum eigenen AS gehören. In letzterem Fall werden die CDN-Server mittels Peering oder Transit an das lokale AS angebunden.

58. CDN-Dienste werden von verschiedenen, meist weltweit operierenden ISP angeboten. CDN-Anbieter wirken dabei als Aggregatoren von Inhalten. Damit erreichen sie Kosteneinsparungen aufgrund von Mengeneffekten und verbessern so gegenüber Transitanbietern, die sich stärker auf das Angebot eines Zugangs zum Internet spezialisiert haben, ihre Verhandlungsposition.

B.2.5.3 Qualitätsmerkmale der Datenübertragung im Internet

59. Die wichtigsten Qualitätsmerkmale für eine end-toend Verbindung sind die Wahrscheinlichkeit, dass ein Datenpaket verloren geht (packet loss), welches dann erneut angefordert werden muss, sowie der Mittelwert und die Varianz der zeitlichen Verzögerung bei der Datenübertragung (latency und jitter). Diese Verzögerungen können sich durch verschiedene Faktoren, wie beispielsweise durch die Zwischenspeicherung von Daten, die Prüfung von Datenpaketen oder der Laufzeit der Signale entstehen. Eine weitere wichtige Grösse bei der Qualitätsberechnung ist die Paketumlaufzeit (Round Trip Time; nachfolgend: RTT), welche die mittlere Zeit angibt, die ein Datenpaket benötigt, um von der Quelle zum Ziel und wieder zurück zu gelangen. Packet Loss hat im Übrigen, wie auch latency und jitter, direkte Auswirkungen auf die RTT, da verlorene Pakete erneut angefordert und gesendet werden müssen.

60. Eine direkte Netzanbindung ist im Allgemeinen qualitativ besser als eine indirekte Netzanbindung, da auf der einen Seite eine geringere Wegstrecke zurückgelegt werden muss und auf der anderen Seite weniger Zwischenstationen (so genannte Hops; Server oder Router) auf der Wegstrecke liegen. Somit sinkt das Risiko von packet-loss und sowohl Paramenter latency als auch jitter können besser kontrolliert werden, was in der Regel zu einer kürzeren RTT führt. Grundsätzlich gilt, dass die

Qualität einer end-to-end Verbindung mit steigender Anzahl von Hops abnimmt (pro Router wird eine Paketverzögerung von 2 bis 10 Millisekunden – nachfolgend: ms – angenommen). Weiter hängt die Qualität von der Kapazität der einzelnen Interkonnektionspunkte ab. Eine end-to-end Verbindung kann qualitativ immer nur so gut sein wie ihr schwächstes Glied. Gemäss Marktbefragung kann eine sehr gute Datenübertragungsqualität gewährleistet werden, wenn die Auslastung eines Links unter 75 % (95 Perzentil) liegt.7

61. Ein weiterer wichtiger Faktor stellt die Anzahl der Drittnetze dar, welche die Daten vom Sender zum Empfänger durchlaufen. Je grösser deren Anzahl, umso schwieriger wird es, für Sender und/oder Empfänger die Qualität der Datenübertragung zu kontrollieren und zu garantieren. Dies ist auch ein Grund für die Etablierung von CDN, die eine direktere Datenübertragung ins Zielnetz bei Inhalten anbieten, die nicht in Echtzeit zwischen Sender und Empfänger ausgetauscht werden müssen. Als Beispiele hierfür gelten Software-Updates oder das Streamen von Videos im Gegensatz zur Internet Telefonie, bei welcher eine Echtzeit-Übertragung zwischen Sender und Empfänger notwendig ist. Schliesslich ist noch die geographische Distanz zu berücksichtigen, die zu einer leichten Verzögerung führt.

62. Nach Angaben von Swisscom können die meisten wichtigen Dienste (E-Commerce, lineares Live-TV, Gaming und Realtime Materialwirtschaft) mit einer RTT von unter 50 ms angeboten werden; Sprachübertragung und nicht-lineare Videos benötigen unter 100 ms.8 Dabei ist allerdings zu beachten, dass es sich wohl um RTT ohne Anschlussnetz handelt.9 Für die Datenübertragung in den Anschlussnetzen muss jeweils noch eine Verzögerung von je 15 ms addiert werden.10

B.3 Wirtschaftliche Grundlagen

63. Die verschiedenen Handlungsmöglichkeiten über das Internet Daten auszutauschen zeigen sich in der Vielfalt der verschiedenen Interkonnektionsbeziehungen der einzelnen AS untereinander. Diese erlauben verschiedene strategische Handlungsmöglichkeiten, welche in der Regel einen die verschiedenen AS disziplinierenden Einfluss ausüben und so Wettbewerbsbedingungen zwischen den einzelnen AS herstellen.

B.3.1 Relevante ökonomische Auswirkungen der Struktur des Internets auf AS

64. Die hierarchische Struktur des Internets zusammen mit der Möglichkeit aller, bilaterale Verträge abzuschliessen, führte in der Vergangenheit bei der IP-Interkonnektion zu einem relativ stabilen aber auch hochgradig anpassungsfähigen Wettbewerbsgleichgewicht. Dabei wirken auf die verschiedenen Akteure folgende disziplinierende Kräfte:

7 Marktbefragung: Mittelwert der Antworten auf Frage D.1.

8 Stellungnahme von Swisscom vom 05.02.2014, Antwort auf Frage 8.

9 Vgl. die entsprechenden RTT in den vierteljährlichen Berichten von CNlab; Marktbefragung Swisscom, Nachbefragung: Beilage 26, IBB-Berichte.

10 Vgl. Befundpapier 28 f.

a. Auf Tier-1-ISP: Da Tier-1-ISP keine Transitdienstleistungen nachfragen, sondern lediglich untereinander peeren, stehen sie grundsätzlich im Hinblick auf ihre Transitangebote untereinander und mit weiteren Tier-2-ISP, die ihrerseits Transitdienstleistungen anbieten im Wettbewerb. Allerdings spielen gewisse geographische und technische Gesichtspunkte bei der Wahl des Transitanbieters eine Rolle, so dass für einen Transit-Nachfrager Präferenzen für bestimmte Tier-1-ISP oder Tier-2-ISP bestehen und Tier-1-ISP somit über einen gewissen Preissetzungsspielraum verfügen.

b. Auf Tier-2-ISP: Da Tier-2-ISP für Transitdienstleistungen jeweils ein Entgelt an den Transitanbieter bezahlen, haben sie grundsätzlich Anreize bilaterale Peerings zu vereinbaren, um so ihre Transitkosten zu senken. Dies kann von anderen AS strategisch dazu genutzt werden für einen Tier-2-ISP Kosten zu verursachen, wenn der Verkehr über den Transit-Anbieter des Tier-2-ISP in dessen Netz geroutet wird. Eine solche Strategie kann von anderen ISP verwendet werden, um den einen Tier-2-ISP von den Vorteilen eines («Zero Settlement») Peerings zu überzeugen.

c. Die Möglichkeiten der Tier-2-ISP, direkt untereinander zu peeren, diszipliniert einerseits die Tier-1-ISP bei ihrer Preissetzung für Transitdienstleistung. Hohe Transitpreise erhöhen daher den Anreiz von Tier-2-ISP untereinander zu peeren.

65. Diese unterschiedlichen Anreizstrukturen und strategischen Möglichkeiten führen in der Regel zu wirksamem Wettbewerb, der sich dadurch auszeichnet, dass die Marktpreise, welche sich die verschiedenen ISP für den Datenaustausch gegenseitig verrechneten, nahe den Grenzkosten und damit kostenorientiert sind bzw. waren. Dies hat dazu geführt, dass für Transit ein geringes Entgelt und Peering in der Regel kostenfrei möglich ist. Darüber hinaus sind in den letzten Jahren – nicht zuletzt aufgrund des stetig anwachsenden Datenverkehrs – die Preise pro übertragener Dateneinheit gesunken. Dennoch ist festzustellen, dass die von Swisscom realisierten Umsätze im Bereich entgeltliche IP-Interkonnektion in den letzten Jahren mit gewissen Schwankungen gestiegen sind (vgl. nachfolgend Rz 120).

B.3.2 Relevante ökonomische Auswirkungen des Netzzugangs auf Kunden und AS

66. AS sind Computernetzwerke von einzelnen Telekommunikationsunternehmen. Ein Endkunde, der einen Zugang zum weltweiten Internet nachfragt erhält seinen Zugang über ein AS. Über diesen Internet-Zugang kann der Endkunde an sämtliche anderen ans Internet angeschlossenen Endkunden Daten austauschen. Damit handelt es sich bei einem AS typischerweise um eine Plattform, die zwischen den einzelnen ans Internet angeschlossenen Rechnern vermittelt, indem sie Datenübertragungsdienstleistungen erbringt.

67. Die Struktur des Internets als offener Verbund von autonomen Rechnernetzwerken hat die nachfolgenden ökonomischen Eigenschaften:

a. Endkunden nutzen in der Regel jeweils nur einen Internetzugang gleichzeitig. Auch wenn ein Endkunde

sowohl über einen mobilen Internetzugang und einen Festnetz-Zugang verfügt, so nutzt er in der Regel nicht zwei verschiedene Zugänge parallel zur Abrufung desselben Inhalts. Damit verfügen diejenigen AS zum Zeitpunkt der Internetnutzung den exklusiven Zugang zum jeweiligen Endkunden, bei denen der Endkunde einen Internetzugang nachfragt.

b. Der Zugang zum Netz eines AS hängt von der Anzahl und der Ausgestaltung der mit anderen AS abgeschlossenen Transit- und Peeringvereinbarungen sowie der zur Verfügung gestellten Kapazitäten an den Übergabepunkten ab.

68. Diese Eigenschaften haben zur Folge, dass kein AS die Plattform Internet alleine kontrolliert. Gleichzeitig hat ein AS jedoch die vollständige technische Kontrolle über sein eigenes Netzwerk und somit über den Zugang zu den an seinem Netzwerk angeschlossenen Kunden.

69. Damit hängt die direkte Verhandlungsmacht eines AS gegenüber anderen AS mitunter von seinen Möglichkeiten ab, den Zugang zu seinem Netz einzuschränken bzw. zu monetarisieren und gleichzeitig gegenüber den an seinem Netz angeschlossenen Endkunden und Content-Anbietern einen qualitativ möglichst guten Zugang zu anderen AS zu ermöglichen.

70. Die direkte Verhandlungsmacht eines AS gegenüber den an seinem Netz angeschlossenen Endkunden und Content-Anbietern kann zudem von der Wechselbereitschaft der Endkunden sowie der Wettbewerbsintensität durch andere Internetanbieter am Kundenstandort abhängen.

B.3.3 Kosten für eingehenden und ausgehenden Datenverkehr

71. Zur Datenübertragung zwischen zwei Rechnern werden elektrische Signale, Lichtsignale oder Funksignale über ein Leitungsmedium ausgetauscht. Hierbei fallen bei den jeweiligen Rechnern Kosten für das Senden und Empfangen von Signalen an. Diese Kosten für die eigentliche Datenübertragung sind für den Empfang und das Senden von Datenpaketen annähernd symmetrisch. Zudem wird kostenseitig in der Regel nicht zwischen den beiden Kostenkategorien unterschieden.

72. Es sind zudem auch keine Studien ersichtlich, welche von relevanten Kostenunterschieden hinsichtlich eingehendem und ausgehendem Datenverkehr sprechen, weshalb für die Zwecke des vorliegenden Gutachtens davon ausgegangen wird, dass solche relevanten Kostenunterschiede zwischen eingehendem und ausgehendem Datenverkehr bei der Datenübertragung zwischen zwei miteinander verbundenen Rechnern nicht bestehen.

73. Dies spiegelt sich in der Regel auch mit den Transitanbietern geschlossenen Verträgen wider, worin nur der ausgetauschte Datenverkehr einheitlich bepreist wird.11 Es werden bei solchen Verträgen keine unterschiedlichen Preise für eingehenden oder ausgehenden Datenverkehr gesetzt.

11 Vgl. Transit-Vertrag zwischen Swisscom und Cogent.

74. Hieraus muss daher die Schlussfolgerung gezogen werden, dass eine Bepreisung von eingehendem Datenverkehr nicht durch effektive Kosten begründet werden kann, sondern vorwiegend auf die Verhandlungsmacht der jeweiligen AS zurückzuführen ist.

B.4 Relevanter Sachverhalt betreffend den Zugang zum Netz von Swisscom durch andere AS

B.4.1 Peering Policy von Swisscom

75. Die wesentlichen Merkmale der Peering Policy12 von Swisscom können der nachfolgenden Tabelle entnommen werden:

2011 2012 2018

Verbindung Min. 1 Gbps Min. 1 Gbps Min. 10 Gbps

Traffic Min. 300 Mbps Min. 300 Mbps Min. 1 Gbps

Ratio Max 5:1 Max 2:1 Max 2:1

Grösse Backbone Kapazität

Min 50 % von Swisscom

Min 50 % von Swisscom

Min 50 % von Swisscom

Anzahl Verbindungen Min 2, geographisch getrennt

Min 2, geographisch getrennt

Min 2, geographisch getrennt

Verbindung Backbone Hubs

Min. 2.5 Gbps Min. 2.5 Gbps Min. 10 Gbps

Operational 7x24 NOC, Trouble Ticket

7x24 NOC, Trouble Ticket

7x24 NOC, Trouble Ticket

Tabelle 1: Vergleich der wesentlichen Merkmals der Peering Policies von Swisscom.

76. Grundsätzlich kann festgehalten werden, dass sich die Peering Policy von Swisscom bis auf Kapazitätsanpassungen bei der Verbindung und beim Traffic seit der Einführung der Ratio von 2:1 im Jahre 2012 nur unwesentlich verändert hat.

B.4.2 Formen des Netzzugangs zum Netz von Swisscom

77. Swisscom bietet derzeit gemäss eigenen Angaben die nachfolgenden Zugangsmöglichkeiten für AS zu ihrem Netz: Interconnect Peering, Paid Peering, Zero Settlement Peering, Peering & Colocation sowie IP Transit.13

B.4.2.1 Interconnect Peering

78. Unter dem Begriff Interconnect Peering unterhält Swisscom derzeit mit […] AS eine Vertragsbeziehung, bei der gegenseitig keine Kosten verrechnet werden, solange sich die ausgetauschten Verkehrsmengen innerhalb des vereinbarten Verhältnisses bewegen.14

B.4.2.2 Paid Peering

79. AS, welche die Bedingungen der Swisscom Peering Policy nicht erfüllen, können den Netzzugang zum Swisscom Netz über kostenpflichtiges Peering erhalten. Derzeit unterhält Swisscom […] solche Verträge.15

B.4.2.3 Zero Settlement Peering

80. Hierunter wird der formlose Netzzugang verstanden, der ohne eine formelle Vertragsbeziehung alleine aufgrund der Peering Policy gewährt wird. Hierbei überwacht Swisscom die Einhaltung der Peering Policy und

kann bei Nichteinhaltung der Peering Policy jederzeit den Vertrag auflösen, wobei für Tier-1-Netze Ausnahmen gemacht werden können.16 Swisscom unterscheidet hierbei die beiden Varianten Zero Settlement Full, bei welcher Swisscom alle Routen gegenüber dem Peer propagiert, und Zero Settlement B2B, bei welcher Swisscom nur die Routen für ihre B2B Kunden gegenüber dem Peer propagiert. Swisscom unterhält derzeit […] Zero Settlement Full und […] Zero Settlement B2B Peerings.

B.4.2.4 Peering & Collocation

81. Peers, die grosse Datenmengen mit Swisscom austauschen, haben die Möglichkeit zusätzlich Server im Netz von Swisscom zu installieren (On-Net Cache), so dass Inhalte dann auf den Caches zwischengespeichert und von dort aus den Endkunden zur Verfügung gestellt werden können. Hierdurch kann ein grosser Anteil von Peering-Kapazitäten eingespart werden.17

12 Fragebogenantworten Swisscom vom 21. August 2020, Beilagen zu Antwort 7.

13 Fragebogenantworten Swisscom vom 21. August 2020, Antwort 1.

14 Fragebogenantworten Swisscom vom 21. August 2020, Antwort 1.

15 Fragebogenantworten Swisscom vom 21. August 2020, Antwort 1.

16 Fragebogenantworten Swisscom vom 21. August 2020, Antwort 1.

17 Fragebogenantworten Swisscom vom 21. August 2020, Antwort 1.

B.4.2.5 IP-Transit Angebot

82. Durch einen IP-Transit-Zugang erhält die nachfragende Partei nicht nur Zugang zu den Kunden und Inhalten im Netz von Swisscom, sondern zu allen Verbindungen von Swisscom. Swisscom unterhält derzeit […] IP-Transit Vertragsbeziehungen.18

B.4.2.6 IP-Transit Nachfrage

83. Swisscom fragt selbst IP-Transit bei den beiden Tier-1-Providern DTAG und Cogent nach.19

B.4.3 Vertragsbeziehung mit DTAG

B.4.3.1 Ursprüngliche Vertragsbeziehung

84. Am 9. Januar 2013 wurde zwischen Swisscom und DTAG ein nicht marktübliches Abkommen geschlossen, welches sowohl Elemente eines Peering-Abkommens, als auch eines Transitabkommens mit Umsatzbeteiligung (Revenue Share) beinhaltete (sog. hybrides Abkommen).

85. Dieses umfasste insbesondere die nachfolgenden Vertragsbestimmungen:

a. Swisscom verpflichtet sich gegenüber DTAG, mindestens […] % ihres Transitverkehrs über die DTAG abzuwickeln (im Originalwortlaut: „The PTS [=DTAG] becomes a prime IP Transit provider of Swisscom for the whole duration of the contract with target traffic of at least […] % of Swisscom’s Internet Transit Traffic.“).20

b. Gemäss Ziff. 3.5. des IP Transit Termination Manual bestimmen die Vertragspartner gemeinsam, ob einem bisherigen Kunden von DTAG mit mehr als […] Mbps Traffic ins Netz von Swisscom direkte Interkonnektion mit Swisscom gewährt wird (im Originalwortlaut: „jointly agree“).

c. Weiter sieht das Abkommen vor, dass sich Swisscom und DTAG sowohl Kosten als auch Einnahmen aus dem Traffic ins Swisscom-Netz […] teilen (im Originalwortlaut: „The PTS shares the revenue associated with the traffic delivered to Swisscom.“ und „Swisscom in principle receives […] % revenue share from the IP traffic delivered from the PTS AS to Swisscom AS (Transit traffic from PTS perspective). In addition, the PTS also agrees to refund Swisscom […] % of the transit costs invoiced to Swisscom by the PTS through the standard IP Transit Contract.”).21

86. Im Rahmen seiner Vorabklärung kam das Sekretariat der WEKO zum Schluss, dass diese Vertragsklauseln das in Abschnitt B.3.1 beschriebene Zusammenspiel beeinträchtigen könnte und aufgrund dieser Vertragsklauseln möglicherweise Wettbewerbsbeschränkungen resultieren könnten.

B.4.3.2 Geänderte Vertragsbeziehung

87. Am 27. Januar 2016 schlossen Swisscom und DTAG neue Verträge ab, welche ebenfalls sowohl eine Transitals auch eine Peeringkomponente beinhalteten, wobei die oben genannten Vertragsklausen a-c nicht mehr Bestandteil der Verträge waren.

88. In dem von Swisscom der DTAG angebotenen und von dieser akzeptierten Peering-Vertrag legen Swisscom

und DTAG im Wesentlichen die Bedingungen für ein Paid Peering fest, wobei bis zu einer Ratio von 2:1 (outbound:inbound in das Swisscom-Netz) keine Kosten verrechnet werden.22 Wird die Ratio überschritten, so verrechnet Swisscom DTAG Kosten in Höhe von […] pro Mbps. Hierbei handelt es sich um den Verkehr aus dem AS von DTAG selbst sowie Verkehr von/zu AS, die Kunden von DTAG sind.23

89. In dem mit der DTAG bestehenden Transitvertrag haben Swisscom und DTAG den Anhang „Service Description“ mit dem Anhang „Service Description on IP Transit for Swisscom“ ersetzt. Demnach wird neu für Transitdienstleistungen, die Swisscom bei DTAG nachfragt, ein Preis von […] pro Mbps in Rechnung gestellt. Die übrigen Vertragsbestimmungen a-c des ursprünglichen Vertrags wurden ersatzlos gestrichen. Über diesen Vertrag wird der Verkehr von und zu Peers der DTAG abgewickelt.24

90. Damit haben Swisscom und DTAG die nicht marktübliche Vertragsbeziehung durch zwei parallele marktübliche Vertragsbeziehungen ersetzt, was ebenfalls nicht marktüblich ist.

91. Das Sekretariat kam aufgrund des geänderten Vertrags zum Schluss, dass damit keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsabrede mehr vorliege und stellt die Vorabklärung am 12. Dezember 2016 ohne Folgen ein.

B.4.3.3 Aktuelle Vertragsbeziehung

92. Gemäss der letzten Aktualisierung des zwischen Swisscom und DTAG bestehen IP-Transit Agreements wird zwischen dem Transit-Preis CH und dem Transit-Preis non CH unterschieden.25 Ob der Transit-Preis CH oder der Transit-Preis non CH verrechnet wird, hängt davon ab, ob der Übergabepunkt für die Daten in der Schweiz liegt oder nicht. Diese Vertragsklausel wurde im Jahre 2017 eingeführt.26

18 Fragebogenantworten Swisscom vom 21. August 2020, Antwort 1.

19 Fragebogenantworten Swisscom vom 21. August 2020, Antwort 1. 20 Ziff. 2.2. IP Transit Termination Manual. 21 Ziff. 2.3. und 4.1. IP Transit Termination Manual.

22 Vertrag zw. Swisscom und DTAG, Abschnitt 10.3.

23 Eingabe Swisscom vom 22. Oktober 2020, Antwort zu Frage 1.

24 Eingabe Swisscom vom 22. Oktober 2020, Antwort zu Frage 1.

25 Amendment No 4 to the main contract on IP-Transit vom 30.10.2019.

26 Amendment No 2 to the main contract on IP-Transit vom 09.05.2017.

Beschreibung Preis pro Mbps

Transitpreis CH […]

Transitpreis non CH […]

Tabelle 2: Transitpreise mit DTAG.

93. Hierbei bezahlt Swisscom für den gesamten mit DTAG ausgetauschten Datenverkehr die Transitgebühren.

94. Gemäss der letzten Aktualisierung des zwischen Swisscom und DTAG bestehenden Interconnect Peering

Agreements werden für das Überschreiten der Inbound-Outbound-Ratio von 2:1 die nachfolgenden Preise in Rechnung gestellt:27

Überschreitung des Verkehrs Preis pro Mbps

Weniger als 150 Gbps […]

Zwischen 150 und 200 Gbps […]

Mehr als 250 Gpbs […]

Tabelle 3: Preise für ein Überschreiten der Inbound-Outbound-Ratio von 2:1.

95. Der mit der DTAG ausgehandelte Preis liegt damit bedeutend unter dem Preis, den Swisscom in ihren sonstigen Interconnect Peering Agreements vereinbart, falls die Preissetzung den von Swisscom eingereichten Beispielverträgen entspricht.28

96. DTAG bezahlt allerdings nur für den Peering-Verkehr mit Swisscom und nicht für den gesamten ausgetauschten Datenverkehr die angegebenen Preise, soweit die Inbound-Outbound-Ratio von 2:1 überschritten wird.29

97. Insgesamt unterhält Swisscom mit DTAG Übertragungskapazitäten von […] für den gegenseitigen Datenaustausch.

98. Die beiden Vertragsbeziehungen haben zur Folge, dass nur diejenigen AS, die Peers von DTAG sind, Kosten zulasten Swisscom verursachen können, wenn sie den Datenverkehr über das Netz von DTAG ins Netz von Swisscom leiten, da für diese AS der zwischen Swisscom und DTAG geschlossene IP Transit Vertrag30 zur Anwendung kommt. Hingegen können AS, die keine Peering-Partner von DTAG sind mittels Routing des Datenverkehrs zu Swisscom über DTAG für Swisscom keine Kosten verursachen, da für diese AS der zwischen DTAG und Swisscom vereinbarte IC-Peering Vertrag31 zur Anwendung kommt. Damit ist aufgrund der unterschiedlichen Behandlung der jeweiligen Kunden von DTAG der in Rz 64.b beschriebene Disziplinierungsmechanismus ausgeschaltet. Die von Swisscom mit DTAG unterhaltene Interkonnektionsbeziehung besteht damit aus einer nicht marktüblichen Kombination von zwei marktüblichen Verträgen.

B.4.3.4 Mit DTAG ausgetauschter Datenverkehr und Zahlungsströme

99. Der mit DTAG ausgetauschte monatliche Datenverkehr betrug zwischen 2017 und 2020 im Durchschnitt ca.

[…]. Von diesem Datenverkehr wurden im Zeitraum zwischen 2017 und 2020 monatlich im Durchschnitt […] dem Peering-Verkehr zugerechnet wovon im Durchschnitt […] pro Monat ausserhalb der Ratio von 2:1 lagen und damit für DTAG kostenpflichtig waren. Über das Paid-Peering Abkommen mit DTAG erzielte Swisscom auf diese Weise im besagten Zeitraum durchschnittlich […] pro Monat.

100. Für den Datenverkehr, der unter das Transitabkommen fällt, bezahlte Swisscom in diesem Zeitraum an DTAG durchschnittliche monatliche Transitgebühren in Höhe von ca. […].

101. Insgesamt konnte Swisscom im Zeitraum zwischen 2017 und 2020 damit durchschnittlich einen Reinertrag in Höhe von ca. […] pro Monat mit dem Datenaustausch mit DTAG erzielen.

27 Amendment No 5 to the Interconnect Peering Agreement vom 30.10.2019.

28 Amendment No3 to the Contract between Swisscom (Schweiz) AG and Sunrise Communications AG for Interconnect Peering vom 20. Dezember 2018.

29 Eingabe Swisscom vom 22. Oktober 2020, Antwort zu Frage 1.

30 Gemäss dem zwischen Swisscom und DTAG vereinbarten IP Transit Vertrag hat Swisscom für den ausgetauschten Datenverkehr ein Entgelt zu entrichten.

31 Gemäss dem zwischen Swisscom und DTAG vereinbarten IC-Peering Vertrag hat DTAG für den die Peering-Ratio von Swisscom übersteigenden und ins Netz von Swisscom eingehenden Datenverkehr ein Entgelt zu bezahlen.

B.4.4 Auswirkungen der Vertragsbeziehung auf die Disziplinierungsmöglichkeiten

102. Damit ein AS seine Wettbewerbsparameter unabhängig von den im Rahmen der historisch gewachsenen Strukturen des Internets, welche durch gegenseitige Transit- und Peering-Vereinbarungen gekennzeichnet sind und den damit marktinhärenten Disziplinierungsmöglichkeiten festlegen kann, müssen gewisse Voraussetzungen erfüllt sein.

103. Grundsätzlich würden für AS, die Zugang zu den Endkunden von Swisscom erhalten und Swisscom im Hinblick auf die Erlangung eines Zero Settlement Peerings disziplinieren möchten, die nachfolgenden Wege zur Verfügung stehen:

a. Direkter Zugang bei Swisscom

b. Indirekter Zugang bei einem Transit-Anbieter von Swisscom (z. B. DTAG oder Cogent)32

c. Indirekter Zugang bei einem Peering-Partner von Swisscom, bei welchem die Qualität der Verbindung nicht eingeschränkt wird (z.B. […]).33

104. Die Möglichkeiten von Swisscom, die Konditionen für den direkten Zugang auf eine von Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern unabhängige Art und Weise festzulegen, hängt von den tatsächlichen Möglichkeiten anderer AS ab, die von Swisscom gesetzten Bedingungen zu umgehen.

105. Mit der unter b genannten Alternative des Zugangs zum Netz von Swisscom könnte ein AS Kosten zulasten von Swisscom für den Netzzugang generieren, indem es seinen Datenverkehr über ein AS leitet, bei dem Swisscom Transitnachfrager ist und bei dem daher Swisscom in der Regel ein Entgelt zu entrichten hat. Da die Verbindung über Cogent nur einen sehr geringen Anteil am Verkehrsvolumen von Swisscom ausmacht, ist diese Verbindung nicht als Disziplinierungsmöglichkeit geeignet. Aufgrund der speziellen Vertragskonstellation mit DTAG bezahlt Swisscom effektiv nicht für den Transit-Zugang. Der Transit-Zugang bezieht sich nur auf den aus dem Netz von DTAG stammenden und dem von Peering-Partnern von DTAG stammenden Verkehr. Damit ein AS, welches Zugang zum Netz von Swisscom erhalten möchte, Kosten zulasten von Swisscom verursachen könnte, müsste das AS ein Peering-Partner von DTAG sein. DTAG strebt in ihrer Peering Policy ein ausgeglichenes Datenübertragungsvolumen an sowie eine minimal ausgetauschte Datenmenge von 20 Gbps pro Monat. Es ist daher unwahrscheinlich, dass kleinere AS, die keine Tier-1 AS sind, wie beispielsweise Init7, ein Peering-Abkommen mit DTAG schliessen können, um auf diese Weise disziplinierend auf Swisscom einzuwirken.

106. Ähnliches gilt für den indirekten Zugang zu einem Tier-1-Peering-Partner von Swisscom, wobei ein AS, das Zugang zum Netz von Swisscom nachfragt, durch eine solche Route lediglich die Möglichkeit hätte, einen für Swisscom kostenneutralen Zugang zu erhalten. Es dürfte für kleinere AS, die keine Tier-1 AS sind, wie beispielsweise Init7, unmöglich sein, ein kostenfreies Peering-Abkommen mit einem anderen Tier 1 AS zu unterhalten. Ein bezahlter Zugang über einen Peering-Partner

von Swisscom würde für Swisscom keine zusätzlichen Kosten verursachen, weshalb auch ein solcher Zugang nicht als Disziplinierungsmassnahme geeignet ist. Dennoch könnten die Transit-Preise beim Tier-1-Peering-Partner von Swisscom dahingehend eine Preisobergrenze darstellen, als AS anstatt dem direkten Zugang bei Swisscom einen Transit-Zugang bei einem Tier-1-Peering-Partner von Swisscom nachfragen. Aber selbst in einem solchen Fall könnte Swisscom jederzeit auf die Einhaltung ihrer Peering-Policy beharren und für den die Ratio von 2:1 übersteigenden Datenverkehr ein Entgelt verlangen.

107. Einzig ein Tier-1-AS, welches in der Regel ein Peering-Abkommen mit DTAG unterhält, könnte die in Rz 103 beschriebenen Mechanismen nutzen, um Swisscom zusätzliche Kosten zu verursachen. Dies ist wahrscheinlich mit einer der Gründe, weshalb Swisscom daher gegenüber Tier-1-AS nicht auf die Durchsetzung ihrer Peering Policy beharrt.

108. Betrachtet man daher den Datenverkehr der Tier 1 AS, bei welchen Swisscom die Einhaltung ihrer Peering Policy nicht durchsetzt, so ergeben sich die nachfolgenden Anteile am Datenverkehr:

32 Da Swisscom für den Datenverkehr bei ihrem Transit-Anbieter ein Entgelt zu entrichten hat, könnten auf diese Weise Kosten für Swisscom generiert werden.

33 Da Swisscom für diesen Datenverkehr keine Einnahmen generieren kann, können Swisscom Einnahmemöglichkeiten entzogen werden.

2016

Jan Jul Jan Jul Jan Jul Jan Jul Jan Jul

Tier 1

[…] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […]

[…] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […]

[…] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […]

Transit

[…]34 […] […] […] […] […] […] […] […] […] […]

[…] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […]

[…] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […]

Tabelle 4: Prozentualer Anteil des Gesamtdatenverkehrs nach Zugangsmöglichkeiten zum Netz von Swisscom.

109. Hieraus ist ersichtlich, dass für 53.4 % bis 67.3 % des Datenverkehrs also rund die Hälfte bis zu einem Drittel des Datenverkehrs die sonst geltenden Disziplinierungsmöglichkeiten ausgeschaltet sind.

110. AS, die keine Tier-1-AS sind und denen daher die in Rz 103 beschriebene Möglichkeiten nicht offenstehen, können aber keinen Nutzen aus dieser Konstellation ziehen.

111. Zusammenfassend kann damit festgehalten werden, dass einzig Tier-1-AS, die eine Peering-Verbindung mit DTAG eingehen können, eine entsprechende Disziplinierungsmöglichkeit offensteht und diesen daher weiterhin eine kostenfreie unbegrenzte Peeringmöglichkeit mit Swisscom offensteht. Allen anderen AS stehen diese Disziplinierungsmöglichkeiten nicht zur Verfügung.

B.4.5 Weitere relevante Vertragsbeziehungen der IP-Interkonnektion von Swisscom

B.4.5.1 Transitnachfrage von Swisscom

112. Neben dem nachfrageseitigen Transitverhältnis mit DTAG unterhält Swisscom ein weiteres nachfrageseitiges Transitverhältnis mit Cogent Communications AG. Hierbei unterhält Swisscom mit Cogent Übertragungskapazitäten von […] für den gegenseitigen Datenaustausch mit einer garantierten Bandbreite (CDR) von […] und einer Burst Fee35 von […] pro Mbps.

113. Der tatsächlich ausgetauschte Datenverkehr mit Cogent zwischen 2016 und 2020 lag bei ca. […] pro Monat, wobei im Jahr 2020 im Durchschnitt nur noch ca. […] an Daten ausgetauscht wurde.

B.4.5.1.1. Peering-Vereinbarung mit […]

114. Swisscom betreibt mit dem Tier 1-Anbieter […] ein so genanntes Zero Settlement Peering. Dies bedeutet, dass die Netze der beiden AS miteinander verbunden sind und keine Kosten gegenseitig verrechnet werden. Das Vertragsverhältnis besteht ausschliesslich aufgrund der bestehenden Peering-Policies.

115. Swisscom und […] unterhalten eine Peering-Kapazität von […] an insgesamt […] Übergabestandorten.

116. Obwohl […] die Inbound-Outbound-Ratio massiv überschreitet (das tatsächliche Verhältnis ist etwa […]) verzichtet Swisscom dies […] in Rechnung zu stellen bzw. das Vertragsverhältnis zu ändern.

B.4.5.2 Transitangebot gegenüber […]

117. Einer der wichtigsten Transitkunden von Swisscom ist […], mit welchem Swisscom eine Übertragungskapazität von […] unterhält. […] bezahlt hierfür an Swisscom einen monatlichen Betrag von […].

118. Auffällig ist, dass der Grossteil des von Swisscom generierten Outbound-Traffics über […] geleitet wird. So beträgt der Outbound-Traffic von Swisscom an […] im Zeitraum von Januar 2016 bis Juli 2020 durchschnittlich […] pro Monat bei einem gesamten Verkehr von durchschnittlich […] pro Monat.

B.4.6 Finanzielles Ergebnis von Swisscom im Bereich IP-Interkonnektion

119. Im Bereich der IP-Interkonnektion zeigt sich, dass die von Swisscom zu entrichtenden Entgelte für den Einkauf von IP-Transit in den letzten Jahren leicht rückläufig waren.36

34 Die mit DTAG ausgetauschten Datenmengen wurden zu 50.68 % dem Transit-Verkehr zugerechnet, da dies der durchschnittlichen Aufteilung der Verkehrsströme mit DTAG entspricht (vgl. Antwort zu Frage 1 der Zusatzfragen an Swisscom vom 22. Oktober 2021.

35 Als Burst Fee bezeichnet man das Entgelt, welches zusätzlich für das Überschreiten der vereinbarten Datenmenge zu entrichten ist.

36 Fragebogenantworten Swisscom vom 21.08.2020, Antwort auf Frage 5, S. 8.

Entgelt 2016 2017 2018 2019

Total […] […] […] […]

Tabelle 5: Von Swisscom bezahltes Entgelt für IP-Transit.

120. Mit IP-Interkonnektion erzielte Swisscom in den letzten Jahren die nachfolgenden Umsätze:37

Entgelt 2016 2017 2018 2019

Total […] […] […] […]

Tabelle 6: Mit IP-Interkonnektion erzielte Umsätze.

121. Bei einer Auswertung der Liste der von Swisscom eingereichten Interkonnektionsvereinbarungen, ergeben sich die nachfolgenden Kapazitäten und monatlich fixen Erträge:

Produktart Anzahl Σ Kapazitäten Σ MRC MRC/Kapazität

IP-Peering & Colo

Offnet […] […] […] […]

Onnet […] […] […] […]

Total […] […] […] […]

IP-Peering […] […] […] […]

IP-Transit […] […] […] […]

Tabelle 7: Aggregierte vertraglich vereinbarte monatlich fixe Erträge.

122. Augenscheinlich ist, dass IP-Peering mit gleichzeitiger Kollokation den grössten Anteil an den von Swisscom zur Verfügung gestellten Kapazitäten ausmacht. Dies ist insbesondere auf die Onnet-Kapazitäten von […] zurückzuführen, welche […] ausmachen […]. Die Kategorie IP-Peering mit gleichzeitiger Kollokation scheint bei einer durchschnittlichen Betrachtung die günstigste Netzzugangsvariante zu sein.

B.4.7 Datenaustausch mit Swisscom

123. Betrachtet man die mit Swisscom ausgetauschten Datenmengen, so kann festgestellt werden, dass sowohl ein Grossteil der eingehenden wie auch der ausgehenden Datenmenge über einige wenige Akteure geleitet wird.

B.4.7.1 Eingehender Datenverkehr

124. Den grössten Anteil des bei Swisscom eingehenden Datenverkehrs machte im Jahr 2020 […] aus. Der Anteil des eingehenden Datenverkehrs von bzw. über DTAG hat seit 2016 stark abgenommen, während der Anteil des eingehenden Datenverkehrs von bzw. über […] zugenommen hat.

[…]

Abbildung 5: Eingehender Datenverkehr nach AS.

125. Betrachtet man den eingehenden Datenverkehr nach Art der Interkonnektionsvereinbarung, so ist festzustellen, dass der grösste Anteil des eingehenden Datenverkehrs über Zero Settlement Peerings erfolgt.38

[…]

Abbildung 6: Eingehender Datenverkehr nach Interkonnektionsvereinbarung.

B.4.7.2 Ausgehender Datenverkehr

126. Den grössten Anteil des ausgehenden Datenverkehrs werden über die […] geleitet.

[…]

Abbildung 7: Ausgehender Datenverkehr nach AS.

37 Fragebogenantworten Swisscom vom 21.08.2020, Antwort auf Frage 5, S. 8.

38 Dies unter der Annahme, dass sämtliche AS, für welche Swisscom keine Vertragsbeziehung angegeben hat, Zero Settlement Peerings darstellen.

127. Betrachtet man den ausgehenden Datenverkehr nach Art der Interkonnektionsvereinbarung, so ist festzustellen, dass der grösste Anteil des ausgehenden Datenverkehrs über IP-Transit erfolgt.39

[…]

Abbildung 8: Ausgehender Datenverkehr nach Interkonnektionsvereinbarung.

128. Zudem ist aus der Abbildung ersichtlich, dass (unter Ausklammerung der nach wie vor speziellen Vertragsbeziehung mit DTAG) nur ein minimaler Anteil des ausgehenden Datenverkehrs durch den Einkauf von Transitdienstleistungen abgewickelt wird.

B.4.7.3 Ratios bei Zero Settlement Peerings

129. Betrachtet man die Differenz zwischen eingehenden und ausgehendem Datenvolumen im Bereich Zero Settlement Peering, so ergeben sich die nachfolgenden Zahlen:

2016 2017 2018 2019 2020

Jan Jul Jan Jul Jan Jul Jan Jul Jan Jul

[…] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […]

[…] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […]

[…] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […]

[…] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […]

Tabelle 8: Ratios eingehender/ausgehender Verkehr von Zero Settlement Peerings der bandbreitenstärksten Tier-1-AS sowie aggregierte Ratio der restlichen Peering-Partner.

130. Die durchschnittliche Ratio von allen Zero Settlement Peerings40, mit Ausnahme der Tier-1 Anbieter […], schwankt in der Regel um das Verhältnis 2:1.

B.4.8 Endkundenbefragung

131. Eine von der ComCom in Auftrag gegebene repräsentative Endkundenbefragung hat ergeben, dass lediglich 27 % der Endkunden in den letzten fünf Jahren ihren Internetanbieter für Zuhause gewechselt haben. 22 % der befragten Endkunden gaben an, den Anbieter mehrmals gewechselt zu haben.

Wechsel des Internet-Abos in den letzten 5 Jahren

Nie Mindestens einmal Mehrmals

73 % 27 % 22 %

Tabelle 9: Antworten auf die Frage nach dem Wechsel des Internet-Abos in den letzten fünf Jahren.

132. Hiervon gaben lediglich 12 % (33 Endkunden) an, dass der Wechsel aufgrund ungenügender Qualität der Internetverbindung vorgenommen wurde. 11 % (30 Endkunden) gaben an, aufgrund der ungenügenden Zuverlässigkeit der Internetverbindung gewechselt zu haben. Rechnet man diese Zahlen auf die Anzahl Endkunden in der Schweiz hoch41 und nimmt man dabei an, dass sich die Endkunden von den verschieden ISPs nicht wesentlich von jenen von Swisscom unterscheiden, so kommt man auf ca. 110'000 Kunden, die aufgrund ungenügender Qualität der Internetverbindung in den letzten fünf Jahren gewechselt haben und ca. 100’000 Endkunden, die aufgrund einer ungenügenden Zuverlässigkeit der Internetverbindung in den letzten fünf Jahren gewechselt haben. Bei einem angenommenen Marktanteil von Swisscom von 51.2 % würde dies für Swisscom ca. 11'200 Endkunden pro Jahr ergeben, die aufgrund ungenügender Qualität der Internetverbindung gewechselt haben, und ca. 10'200 Endkunden pro Jahr, die aufgrund ungenügender Zuverlässigkeit der Internetverbindung gewechselt haben. Von denjenigen, die in den letzten fünf Jahren den Anbieter nicht gewechselt haben, gaben 78 % an, dass sie mit ihrem Internetanbieter zufrieden waren.

39 Dies unter der Annahme, dass sämtliche AS, für welche Swisscom keine Vertragsbeziehung angegeben hat, Zero Settlement Peerings darstellen.

40 Dies unter der Annahme, dass sämtliche AS, für welche Swisscom keine Vertragsbeziehung angegeben hat, Zero Settlement Peerings darstellen. 41 www.bakom.admin.ch/bakom/de/home/telekommunikation/zahlen- und-fakten/sammlung-statisticher-daten/internet-service-provider.html; Tabelle: Internet Service Provider und Anbieterinnen von Übertragungskapazitäten, Tabellenblatt: Tab_SF8PM, Spalte 2019, zuletzt besucht am 31. August 2021.

133. Ein ähnliches Bild ergibt sich im Bereich der Mobilfunktelefonie. Lediglich 32 % der befragten Endkunden haben in den letzten fünf Jahren den Mobilfunkanbieter gewechselt, wovon 28 % den Anbieter mehrmals gewechselt haben.

Wechsel des Mobilfunk-Abos in den letzten 5 Jahren

Nie Mindestens einmal Mehrmals

68 % 32 % 28 %

Tabelle 10: Antworten auf die Frage nach dem Wechsel des Mobilfunk-Abos in den letzten fünf Jahren.

134. Von den Befragten, die gewechselt haben, gaben lediglich 6 % (17 Endkunden) an, dass dies aufgrund ungenügender Qualität der Internetverbindung geschehen ist und 5 % (14 Endkunden) gaben an, dass der Wechsel aufgrund ungenügender Zuverlässigkeit der Internetverbindung geschehen sei. Rechnet man diese Zahlen auf die Anzahl Endkunden in der Schweiz hoch42 und nimmt man dabei an, dass sich die Endkunden von den verschieden ISPs nicht wesentlich von jenen von Swisscom unterscheiden, so kommt man auf ca. 122'000 Endkunden, die aufgrund ungenügender Qualität der Internetverbindung in den letzten fünf Jahren gewechselt haben und ca. 100’000 Endkunden, die aufgrund einer ungenügenden Zuverlässigkeit der Internetverbindung in den letzten fünf Jahren gewechselt haben. Bei einem angenommenen Marktanteil von Swisscom von 55 % würde dies für Swisscom ca. 12'200 Endkunden ergeben, die aufgrund ungenügender Qualität der Internetverbindung gewechselt haben, und ca. 11'000 Endkunden, die aufgrund ungenügender Zuverlässigkeit der Internetverbindung gewechselt haben. Von denjenigen, die in den letzten fünf Jahren den Anbieter nicht gewechselt haben, gaben 74 % an, dass sie mit ihrem Mobilfunkanbieter zufrieden waren.

135. Auf die Frage, bei wem Endkunden, die am ehesten die Ursache dafür sehen würden, wenn ihre bevorzugt genutzte Internetsuchmaschine immer wieder einmal nicht wie gewünscht funktioniert, gaben 42 % an, dass sie die Ursache beim Internetanbieter sehen würden. Nur 17 % gaben an, dass sie die Ursache bei ihrer bevorzugten Suchmaschine identifizieren würden. Weitere 15 % gaben an, dass sie die Ursache bei dem von ihnen genutzten Endgerät sehen würden.

Ursache für das nicht funktionieren einer Internetseite, beim…

kein Gedanken Dienst Internetanbieter Gerät

Suchmaschine 17 % 42 % 17 % 26 %

Video-streaming 25 % 55 % 9 % 11 %

Audio-streaming 23 % 46 % 15 %

16 %

Internettelefonie 24 ç 47 % 11 % 18 %

Online Game 31 % 36 % 19 % 14 %

Soziales Netz 31 % 39 % 10 % 20 %

News-Seite 37 % 35 % 7 % 21 %

Tabelle 11: Ursache für nicht funktionierenden Internet-Dienst.

136. Jeweils ein ähnliches Bild ergibt sich bei Diensten zu Video-Streaming, Audio-Streaming und Internet Telefonie. Bei diesen Diensten sieht die Mehrzahl der Befragten die Ursache eher beim Internetanbieter. Bei den Diensten Onlinespiele, Soziale Netzwerke und News-Seiten ist die Meinung ausgeglichener, wobei tendenziell eine geringfügig grössere Anzahl der Befragten die Ursache eher beim Internetanbieter sieht.

137. Hinsichtlich der Frage, ob die jeweiligen Benutzer aus diesem Grund den Dienst bzw. den Internetanbieter wechseln würden, antwortete die befragten 1'207 Personen wie folgt.

42 www.bakom.admin.ch/bakom/de/home/telekommunikation/zahlen- und-fakten/sammlung-statisticherdaten/mobilfunk/uebertragungsdienste-und-breitbandinternet-aufmobilfunknetzen.html; Tabelle: Dienste auf Mobilfunknetzen, Tabellenblatt: Tab_SM4B, Spalte 2019, zuletzt besucht am 31. August 2021.

Grund für einen Wechsel vom …

Dienst Internetanbieter

Ja Evtl. # Ja Evtl. #

Suchmaschine 11 % 42 % 94 9 % 47 % 248

Video-streaming 7 % 33 % 55 9 % 59 % 209

Audio-streaming 8 % 33 % 46 8 % 50 % 130

Internettelefonie 11 % 31 % 74 10 % 42 % 184

Online Game 12 % 33 % 19 22 % 43 % 32

Soziales Netz 3 % 20 % 45 10 % 49 % 141

News-Seite 7 % 27 % 96 9 % 40 % 134

Tabelle 12: Wechselbereitschaft, falls ein Dienst nicht funktioniert.

138. Insgesamt zeigt sich damit, dass die Kunden eher bereit sind ihren Internetanbieter als den genutzten Dienst dauerhaft zu wechseln, falls verschiedene Dienstleistungen nicht wie gewünscht funktionieren.

C Beurteilung

C.1 Zuständigkeit der WEKO

139. Gemäss Art. 11a Abs. 2 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) konsultiert das BAKOM die Wettbewerbskommission, wenn die Frage der Marktbeherrschung zu beurteilen ist. Gemäss Art. 47 Abs. 1 KG verfasst die WEKO Gutachten zu Wettbewerbsfragen von grundsätzlicher Bedeutung für andere Behörden.

140. Vorliegend wurde die WEKO mit Auftrag vom 28. September 2021 vom BAKOM mit der Beurteilung der Frage der Marktbeherrschung von Swisscom im IP-Interkonnektionsverfahren (vgl. Rz 3 und 6) beauftragt. Die WEKO ist daher für die Begutachtung zuständig.

C.2 Relevanter Markt

141. Um festzustellen, ob sich Swisscom in wesentlichem Umfang von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten kann (Art. 4 Abs. 2 KG), ist vorab der relevante Markt abzugrenzen.

142. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Dienstleistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU; SR 251.4, der hier analog anzuwenden ist). Die Definition des sachlich relevanten Marktes erfolgt somit aus Sicht der Marktgegenseite; massgebend ist, ob aus deren Optik Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob die Waren oder Dienstleistungen vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden. Entscheidend ist somit die funktionelle Austauschbarkeit (Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseite.43

143. Die Wettbewerbsbehörden haben den relevanten Markt bereits im Rahmen der Vorabklärung Interconnect Peering abgegrenzt.44 Im Rahmen dieses Verfahrens wurde ein Markt für den IP-Interkonnektionszugang zu den Endkunden von Swisscom abgegrenzt. Ausgangspunkt der Marktabgrenzung war dabei der kostenfreie und unbeschränkte Zugang zu den Endkunden des AS 3303 (Swisscom) über eine Peering-Vereinbarung. Es stellte sich somit die Frage, welche Alternativen zu dieser Zugangsform aus Sicht der Marktgegenseite als hinreichendes Substitut betrachtet werden können. Demnach werden sämtliche hinreichenden Substitute und der kostenfreie und unbeschränkte Zugang zu den Endkunden des AS 3303 (Swisscom) über eine Peering-Vereinbarung dem Markt für den IP-Interkonnektionszugang zu den Endkunden von Swisscom zugeordnet.

144. Dieses Vorgehen wird auch nachfolgend angewandt.

C.2.1 Markt für den IP-Interkonnektionszugang zu den Endkunden von Swisscom

145. Vorliegend fragt beispielsweise Init7 einen unlimitierten Zugang zum Netz von Swisscom über Peering nach. Gleichzeitig ist zu beachten, dass Marktteilnehmern, die ähnliche Bedürfnisse betreffend IP-Interkonnektion haben wie Init7 und denen keine Möglichkeit zur Verfügung steht, mit DTAG ein kostenfreies und unlimitiertes Peering zu unterhalten, die in Rz 103 beschriebenen Disziplinierungsmöglichkeiten nicht zur

43 RPW 2017/1, 80 Rz 79, Interconnect Peering. 44 RPW 2017/1, S. 73 ff., Interconnect Peering.

Verfügung stehen. Swisscom setzt diesen AS gegenüber denn auch ihre Peering-Policy durch, während sie diese gegenüber denjenigen AS, die ein Peering-Verhältnis mit DTAG unterhalten, nicht durchsetzt. Damit unterscheiden sich die zwischen diesen beiden Gruppen von AS zur Verfügung stehenden Vertrags- und damit Handlungsmöglichkeiten, weshalb sie nicht dem selben Markt zuzuordnen sind. Es sind daher zwei Teilmärkte abzugrenzen. Ein Teilmarkt gegenüber AS, die eine Peering-Vereinbarung mit DTAG unterhalten können und ein Teilmarkt gegenüber AS, die keine Peering-Vereinbarung mit DTAG unterhalten können. Für die Beurteilung der gestellten Gutachtensanfrage ist lediglich der Teilmarkt relevant, der diejenigen AS umfasst, die kein Peering-Verhältnis mit DTAG unterhalten bzw. unterhalten können, zu welchen auch die Init7 gehört.

146. Die relevante Marktgegenseite konstituiert sich demnach durch alle Marktteilnehmer, die ähnliche Bedürfnisse betreffend IP-Interkonnektion haben wie Initi7. Vorderhand dürften das insbesondere Tier-2-und Tier-3-ISP (vgl. Rz 49) sein.

147. AS bieten ihren Kunden einen Zugang zum Internet an. Dieser Internetzugang beinhaltet ebenfalls den Zugang zu den im Netzwerk des AS 3303 (Swisscom) verbundenen Rechnern, weshalb AS den Zugang zu den Kunden des AS 3303 (Swisscom) nachfragen. AS 3303 (Swisscom) bietet seinen Kunden ebenfalls Internetzugänge an. Dies bedeutet, dass Inhalte sämtlicher Rechner ausserhalb des Rechnernetzwerks des AS 3303 (Swisscom) für seine Endkunden zur Verfügung stehen müssen. Daher bietet AS 3303 (Swisscom) auf unterschiedlichen Wegen den Zugang zu seinen Endkunden an.

148. Init7 fragt weiterhin den bis zur Einreichung seines Interkonnektionsgesuchs zur Verfügung gestellten kostenfreien Interkonnektionszugang zu den Kunden des AS 3303 (Swisscom) nach. Diese Marktverhältnisse galten grundsätzlich bis zur Einführung der Inbound-Outbound-Ratio von 2:1 seitens Swisscom im Jahr 2012. Das Sekretariat hat in ihrer Vorabklärung festgestellt, dass Swisscom eine marktbeherrschende Stellung innehatte, weshalb das damalige Marktergebnis nicht per se als Konkurrenzmarktgleichgewicht angesehen werden konnte.

149. Im Rahmen der Vorabklärung Interconnect Peering haben die Wettbewerbsbehörden einen hypothetischen Monopolisten-Test durchgeführt und sind zum Schluss gelangt, dass Transit bei einem Drittanbieter in der Regel aufgrund der hohen Kostenunterschiede nicht ohne Weiteres als Substitut für ein «Zero Settlement Peering» darstellt.45

150. Im Rahmen der Weiterführung des Interkonnektionsverfahrens hat das BAKOM eine erneute Umfrage bei AS durchgeführt, um eine seit der letzten Befragung möglicherweise veränderte Substitutionsmöglichkeiten zu erfassen. In diesem Zusammenhang hat es die Substitutionsmöglichkeiten gegenüber direktem (kostenfreien und kostenpflichtigen) Peering oder Transit mit Swisscom im Frageblock C.7 erfragt. Aufgrund der Marktabgrenzung und der Ausgangslage von Init7 beim Stellen des Interkonnektionsgesuchs geht die WEKO allerdings vom kostenfreien und unlimitierten Peering als Benchmark aus. Diese Substitutionsmöglichkeiten wurden vom BAKOM im Frageblock C.9 erfragt. Für die Beurteilung, ob ausreichende Substitutionsmöglichkeiten bestehen, ist daher ausgehend von der Marktdefinition einzig der Frageblock C.9 (Tabelle 14, Tabelle 16, Tabelle 18, Tabelle 20) massgeblich. Zur Transparenz werden allerdings auch die Antworten zum Frageblock C.7 (Tabelle 13, Tabelle 15, Tabelle 17, Tabelle 19) im Gutachten aufgeführt.

C.2.2 Transit beim Transit-Anbieter von Swisscom

151. In qualitativer Hinsicht kann hingegen Transit bei einem Transitanbieter des AS 3303 (Swisscom) als Substitut zum Zero Settlement Peering angesehen werden.46 Die damalige Marktbefragung hat ergeben, dass von 21 von 32 befragten AS hinsichtlich der Qualität Transit bei einem Transitanbieter des AS 3303 als Substitut ansehen. In einer erneut durchgeführten Marktbefragung haben die befragten Marktteilnehmer zur Frage, ob die Dienste eines Transitanbieters, welcher auch Transit-Anbieter von Swisscom ist, eine Alternative zu einer direkten Verbindung mit Swisscom mittels Peering oder Transit mit Swisscom darstellt, wie folgt geantwortet:

Ist der Bezug von Transit beim Transit-Anbieter von Swisscom eine Alternative zum Peering oder Transit

mit Swisscom

Ja Nein, Qualität Nein, Kosten Nein, Kosten

und Qualität Nein, sonstiges Weiss nicht

31 % 16 % 1 % 10 % 17 % 25 %

Tabelle 13: Antworten auf Frage C.7.1.47

45 RPW 2017/1, 85 Rz 113, Interconnect Peering. 46 RPW 2017/1, 86 f. Rz 119 ff., Interconnect Peering. 47 Report Branchenbefragung IP-Interkonnektion vom 28. April 2021, Antworten zu Frage C.7.1.

152. Damit sehen ca. 31 % der Befragten den Bezug von kostenpflichtigem Transit als Alternative an, während ca. 45 % der Befragten dies verneinen. Damit verneint ein Grossteil der Befragten, dass kostenpflichtiger Transit eine Alternative zum kostenpflichtigen oder kostenfreien Peering darstellt.

153. Hinsichtlich die Frage, ob die Dienste eines Transitanbieters, welcher auch Transit-Anbieter von Swisscom ist, eine Alternative zu einer direkten Verbindung mit Swisscom mittels Zero Settlement Peering ohne Limitierung des Datenaustauschverhältnisses (ohne Ratio-Anforderungen) mit Swisscom darstellt, wurde wie folgt geantwortet:

Ist der Bezug von Transit beim Transit-Anbieter von Swisscom eine Alternative zum kostenfreien Peering

ohne Limitierung des Datenaustauschverhältnisses mit Swisscom

Ja Nein, Qualität Nein, Kosten Nein, Kosten

und Qualität Nein, sonstiges Weiss nicht

13 % 17 % 5 % 13 % 17 % 35 %

Tabelle 14: Antworten auf Frage C.9.1.48

154. Damit sehen ca. 13 % der Befragten den kostenpflichtigen Transit als Alternative an, während ca. 52 % der Befragten dies verneinen. Damit verneint die Mehrheit, dass kostenpflichtiger Transit eine Alternative zum kostenfreien und unbegrenzten Peering darstellt.

155. Der Bezug von Transit beim Transit-Anbieter von Swisscom ist daher nicht dem Markt für den kostenfreien und unbeschränkten IP-Interkonnektionszugang zu den Endkunden von Swisscom zuzurechnen.

C.2.3 Transit beim Peering-Partner von Swisscom

156. In der Vorabklärung Interconnect Peering wurde Transit beim Peering-Partner von Swisscom nicht als Substitut zur direkten Interkonnektion mit Swisscom angesehen.49 Dies insbesondere, weil die Qualität sowie

die Drosselung des Internetanschlusses und mögliche Probleme beim Kapazitätsausbau nicht ausgeschlossen werden können. Inzwischen scheint Swisscom mit verschiedenen Tier-1 Anbietern grössere Kapazitäten zu unterhalten und deren Peering-Verbindung nicht entsprechend den Vorgaben der Peering-Policy von Swisscom zu drosseln (vgl. Abbildung 5 sowie Tabelle 8).

157. In der Marktbefragung durch die ComCom haben die befragten Marktteilnehmer zur Frage, ob die Dienste eines Transitanbieters, welcher auch Peering-Partner von Swisscom ist, eine Alternative zu einer direkten Verbindung mit Swisscom mittels Peering oder Transit mit Swisscom darstellt, wie folgt geantwortet:

Ist der Bezug von Transit beim Peering-Partner von Swisscom eine Alternative zum Peering oder Transit

mit Swisscom

Ja Nein, Qualität Nein, Kosten Nein, Kosten

und Qualität Nein, sonstiges Weiss nicht

34 % 14 % 1 % 7 % 15 % 29 %

Tabelle 15: Antworten auf Frage C.7.2.50

158. Damit sehen ca. 34 % der Befragten den Bezug von kostenpflichtigem Transit beim Peering-Partner von Swisscom als Alternative an, während ca. 37 % der Befragten dies verneinen. Damit verneinen geringfügig mehr der Befragten, dass kostenpflichtiger Transit beim Transit-Anbieter eine Alternative von Swisscom zum kostenpflichtigen oder kostenfreien Peering darstellt.

159. Hinsichtlich die Frage, ob die Dienste eines Transitanbieters, welcher auch Peering Partner von Swisscom ist, eine Alternative zu einer direkten Verbindung mit Swisscom mittels Zero Settlement Peering ohne Limitierung des Datenaustauschverhältnisses (ohne Ratio-Anforderungen) mit Swisscom darstellt, wurde wie folgt geantwortet:

48 Report Branchenbefragung IP-Interkonnektion vom 28. April 2021, Antworten zu Frage C.9.1. 49 RPW 2017/1, 88 f. Rz 133 f., Interconnect Peering. 50 Report Branchenbefragung IP-Interkonnektion vom 28. April 2021, Antworten zu Frage C.7.2.

Ist der Bezug von Transit beim Peering-Partner von Swisscom eine Alternative zum kostenfreien Peering

ohne Limitierung des Datenaustauschverhältnisses mit Swisscom

Ja Nein, Qualität Nein, Kosten Nein, Kosten

und Qualität Nein, sonstiges Weiss nicht

19 % 16 % 7 %

8 % 18 % 32 %

Tabelle 16: Antworten auf Frage C.9.2.51

160. Damit sehen ca. 19 % der Befragten den kostenpflichtigen Transit beim Peering-Partner von Swisscom als Alternative an, während ca. 49 % der Befragten dies verneinen. Damit verneint knapp die Hälfte der Befragten, dass kostenpflichtiger Transit beim Peering-Partner von Swisscom eine Alternative zum kostenfreien und unbegrenzten Peering darstellt.

161. Damit kann in qualitativer Hinsicht ein möglicher alternativer Zugang zum Netz von Swisscom über den Bezug von Transit beim Peering-Partner von Swisscom als Alternative zur direkten Verbindung mit Swisscom grundsätzlich positiver eingeschätzt werden als im Rahmen der Vorabklärung Interconnect Peering. Dennoch stellt dies für mindestens 37 % der befragten AS keine Alternative zur direkten Verbindung mit Swisscom dar.

Nichtdestotrotz stellt ein solcher Zugang in preislicher Hinsicht kein Substitut zum Zero Settlement Peering dar.

C.2.4 Transit beim Peering-Partner des Transit-Anbieters von Swisscom

162. In der Vorabklärung Interconnect Peering wurde die Nachfrage von Transit beim Peering-Partner des Transit-Anbieters von Swisscom nicht als Substitut für eine direkte Interkonnektion mit Swisscom angesehen.52

163. In der Marktbefragung durch die ComCom haben die befragten Marktteilnehmer zur Frage, ob die Dienste eines Transitanbieters, beim Peering-Partner des Transitanbieters von Swisscom, eine Alternative zu einer direkten Verbindung mit Swisscom mittels Peering oder Transit mit Swisscom darstellt, wie folgt geantwortet:

Ist der Bezug von Transit beim Peering-Partner des Transitanbieters von Swisscom eine Alternative zum

Peering oder Transit mit Swisscom

Ja Nein, Qualität Nein, Kosten Nein, Kosten

und Qualität Nein, sonstiges Weiss nicht

17 % 0 % 26 % 10 % 13 % 34 %

Tabelle 17: Antworten auf Frage C.7.3.53

164. Damit sehen ca. 17 % der Befragten den Bezug von kostenpflichtigem Transit beim Peering-Partner von Swisscom als Alternative an, während ca. 49 % der Befragten dies verneinen. Damit verneinen ca. die Hälfte der Befragten, dass kostenpflichtiger Transit beim Peering-Partner des Transit-Anbieters eine Alternative von Swisscom zum kostenpflichtigen oder kostenfreien Peering darstellt.

165. Hinsichtlich der Frage, ob die Dienste eines Transitanbieters, welcher auch Peering Partner des Transitanbieters von Swisscom ist, eine Alternative zu einer direkten Verbindung mit Swisscom mittels Zero Settlement Peering ohne Limitierung des Datenaustauschverhältnisses (ohne Ratio-Anforderungen) mit Swisscom darstellt, wurde wie folgt geantwortet:

Ist der Bezug von Transit beim Peering-Partner des Transitanbieters von Swisscom eine Alternative zum

kostenfreien und Peering ohne Limitierung des Datenaustauschverhältnisses mit Swisscom

Ja Nein, Qualität Nein, Kosten Nein, Kosten

und Qualität Nein, sonstiges Weiss nicht

11 % 25 % 5 % 11 % 13 % 35 %

Tabelle 18: Antworten auf Frage C.9.3.54

51 Report Branchenbefragung IP-Interkonnektion vom 28. April 2021, Antworten zu Frage C.9.2. 52 RPW 2017/1, 87 ff Rz 123 ff., Interconnect Peering.

53 Report Branchenbefragung IP-Interkonnektion vom 28. April 2021, Antworten zu Frage C.7.3.

54 Report Branchenbefragung IP-Interkonnektion vom 28. April 2021, Antworten zu Frage C.9.3.

166. Damit sehen ca. 11 % der Befragten den kostenpflichtigen Transit beim Peering-Partner des Transit-Anbieters von Swisscom als Alternative an, während ca. 54 % der Befragten dies verneinen. Damit verneint die Mehrheit der Befragten, dass kostenpflichtiger Transit beim Peering-Partner des Transit-Anbieters von Swisscom eine Alternative zum kostenfreien und unbegrenzten Peering darstellt.

167. Damit kann ein möglicher alternativer Zugang zum Netz von Swisscom über den Bezug von Transit beim Peering-Partner des Transitanbieters von Swisscom als Alternative zur direkten Verbindung mit Swisscom auch vorliegend ausgeschlossen werden.

C.2.5 Transit beim Transit-Kunden von Swisscom

168. Im Rahmen der Vorabklärung Interconnect Peering wurde ein indirekter Zugang über einen Transit-Kunden von Swisscom nicht als Alternative zur direkten Interkonnektion mit Swisscom qualifiziert.

169. Auch die Befragung durch das BAKOM kommt zu einem ähnlichen Schluss. Auf die Frage, ob die Dienste eines Transitanbieters, welcher auch Transitkunde von Swisscom ist, eine Alternative zu einer direkten Verbindung mit Swisscom mittels Peering oder Transit mit Swisscom darstellt, wurde wie folgt geantwortet

Ist der Bezug von Transit beim Transitkunden von Swisscom eine Alternative zum Peering oder Transit mit

Swisscom

Ja Nein, Qualität Nein, Kosten Nein, Kosten

und Qualität Nein, sonstiges Weiss nicht

12 % 25 % 0 % 11 % 17 % 35 %

Tabelle 19: Antworten auf Frage C.7.4.55

170. Ca. 12 % der Befragten sehen den Bezug von kostenpflichtigem Transit beim Transit-Kunden von Swisscom als Alternative an, während ca. 53 % der Befragten dies verneinen. Damit verneint die Mehrheit der Befragten, dass kostenpflichtiger Transit beim Transit-Nachfrager eine Alternative von Swisscom zum kostenpflichtigen oder kostenfreien Peering darstellt.

171. Hinsichtlich der Frage, ob die Dienste eines Transitanbieters, welcher Transit-Kunde von Swisscom ist, eine Alternative zu einer direkten Verbindung mit Swisscom mittels Zero Settlement Peering ohne Limitierung des Datenaustauschverhältnisses (ohne Ratio-Anforderungen) mit Swisscom darstellt, wurde wie folgt geantwortet:

Ist der Bezug von Transit beim Transitkunden von Swisscom eine Alternative zum kostenfreien und Peering

ohne Limitierung des Datenaustauschverhältnisses mit Swisscom

Ja Nein, Qualität Nein, Kosten Nein, Kosten

und Qualität Nein, sonstiges Weiss nicht

7 % 22 % 4 % 13 % 16 % 38 %

Tabelle 20: Antworten auf Frage C.9.4.56

172. Nur ca. 7 % der Befragten sehen den kostenpflichtigen Transit beim Transit-Nachfrager bei Swisscom als Alternative an, während ca. 55 % der Befragten dies verneinen. Damit verneint die Mehrheit der Befragten, dass kostenpflichtiger Transit beim Transit-Nachfrager bei Swisscom eine Alternative zum kostenfreien und unbegrenzten Peering darstellt.

173. Auch die neue Umfrage ergibt, dass die Marktteilnehmer Transit bei einem Transit-Kunden von Swisscom nicht als Substitut ansehen.

C.2.6 Fazit zur Marktabgrenzung

174. An der im Rahmen der Vorabklärung Interconnect Peering vorgenommenen Marktabgrenzung kann grundsätzlich mit leichten Änderungen festgehalten werden.57 Bei der Marktabgrenzung sind sowohl die preislichen als

auch qualitativen Aspekte zu berücksichtigen. Aufgrund der aktuellen Marktbefragung ist unklar, ob Transit bei einem Transit-Anbieter von Swisscom in qualitativer Hinsicht nach wie vor als Alternative zur direkten Verbindung mit Swisscom über Transit oder Peering angesehen werden kann. In preislicher Hinsicht ist dies abzulehnen. Transit beim Transit-Anbieter von Swisscom als Alternative zur kostenfreien Anbindung via Zero Settlement Peering ohne Kapazitätsbeschränkungen ist hingegen sowohl qualitativer wie auch aus preislicher Hinsicht auszuschliessen.

55 Report Branchenbefragung IP-Interkonnektion vom 28. April 2021, Antworten zu Frage C.7.4.

56 Report Branchenbefragung IP-Interkonnektion vom 28. April 2021, Antworten zu Frage C.9.2. 57 RPW 2017/1, 91 Rz 153 f., Interconnect Peering.

175. Aufgrund der geänderten Verhaltensweise von Swisscom und der nicht konsequenten Durchsetzung der Peering-Policy gegenüber Tier-1 Anbietern kann Transit bei einem Peering-Partner von Swisscom in qualitativer Hinsicht grundsätzlich als Alternative zur direkten Verbindung mit Swisscom über Transit oder Peering angesehen werden. Hingegen ist Transit beim Peering-Partner von Swisscom als Alternative zur kostenfreien Anbindung via Zero Settlement Peering ohne Kapazitätsbeschränkung in preislicher Hinsicht abzulehnen.

176. Unter Berücksichtigung der qualitativen und preislichen Aspekte des Zugangs zu den Endkunden von Swisscom bestehen derzeit keine Alternativen zur kostenfreien Anbindung via Zero Settlement Peering ohne Kapazitätsbeschränkungen.

C.3 Marktstellung

177. Als marktbeherrschend gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

178. Bei der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens ist nicht allein auf Marktstrukturdaten abzustellen, sondern es sind ebenfalls die konkreten Abhängigkeitsverhältnisse zu prüfen58. Zu unterscheiden ist somit die Marktbeherrschung im engeren Sinne von der wirtschaftlichen Abhängigkeit einzelner Marktteilnehmer von anderen Marktteilnehmern59.

179. Bei der Frage, ob sich ein Unternehmen von anderen Marktteilnehmern (Art. 4 Abs. 2 KG) unabhängig verhalten kann, ist auf seine tatsächlich zur Verfügung stehenden Handlungsoptionen abzustellen. Ob sich Swisscom im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG unabhängig von Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern verhalten kann, muss im Einzelnen sachverhaltsbezogen geprüft werden. Insbesondere kann sich Swisscom dann nicht unabhängig verhalten, wenn sie sich ausreichend starker aktueller und potenzieller Konkurrenz gegenübersteht, welches den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung zu disziplinieren vermag.

C.3.1 Unabhängiges Verhalten

180. Die Möglichkeit eines unabhängigen Verhaltens eines marktbeherrschenden Unternehmens zeigt sich darin, dass ein solches Unternehmen bei der Wahl der von ihm festzulegenden zentralen Produkt- und Dienstleistungsparameter (Preis, Menge, Qualität etc.) keine oder kaum Rücksicht auf Wettbewerber, Anbieter oder Nachfrager nehmen muss, sondern diese in wesentlichem Umfang eigenmächtig festlegen kann.

181. Diese Möglichkeit des unabhängigen Verhaltens manifestiert sich in einem gesteigerten Einfluss auf den Markt, um im Sinne der Gewinnmaximierung eine über dem Wettbewerbsniveau liegende Rente60 abzuschöpfen. Um daher feststellen zu können, ob sich ein Unternehmen gegenüber Wettbewerbern, Anbietern oder Nachfragern in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten kann, sind die auf ein Unternehmen einwirkenden disziplinierenden Einflüsse zu analysieren.

C.3.2 Aktueller Wettbewerb

182. Da gemäss Marktabgrenzung für AS, die keine Peering-Partner von DTAG sind, keine alternativen Zugangsmöglichkeiten zum kostenfreien und unbegrenzten Zugang zum Netz von Swisscom bestehen, hat Swisscom einen Marktanteil von annähernd 100 %.

C.3.3 Potenzieller Wettbewerb

183. Derzeit ist nicht ersichtlich, dass neu eintretende Marktteilnehmer einen grösseren Anteil an den ins Swisscom-Netz fliessenden Verkehr ausmachen könnten, so dass hierdurch eine disziplinierende Wirkung auf Swisscom ausgeübt werden könnte. So ist beispielsweise nicht ersichtlich, dass weitere Tier 1-Anbieter in Zukunft einen grösseren Anteil an den ins Netz von Swisscom geleiteten Verkehr ausmachen werden, und selbst wenn dies der Fall wäre, würde dies nicht notwendigerweise zu einer Disziplinierung von Swisscom führen.

C.3.4 Indirekte Effekte

184. Eine weitere Möglichkeit der Disziplinierung eines AS könnte in den Endkundenmärkten identifiziert werden. Dies insbesondere, wenn Endkunden eine geringere Verbindungsqualität vorwiegend dem AS zuschreiben, bei dem sie einen Internet-Zugang nachfragen.

185. Gemäss Angaben des BAKOM beträgt die gesamte Anzahl Breitbandinternet-Kunden im Jahr 2019 4'022'520 Kunden. Hiervon entfallen bei einem Marktanteil von 51.2 % insgesamt 2'057'693 Kunden auf Swisscom. Geht man davon aus, dass die vom BAKOM durchgeführte Umfrage repräsentativ ist, so repräsentiert ein Teilnehmer der Umfrage rechnerisch 2’017 Swisscom-Kunden.61

186. Insgesamt geben von den befragten Personen 115 an, schon einmal den Internetanbieter gewechselt zu haben, weil bestimmte Internetseiten, Apps oder Internet-Dienste nicht wie gewünscht funktioniert haben. Da nicht ersichtlich ist, in welchem Zeitraum ein solcher Wechsel erfolgt ist, wurde die Zahl derjenigen Kunden als Basis genommen, die in den letzten fünf Jahren den Internet-Anbieter für den Festnetzanschluss mindestens einmal gewechselt haben und als Begründung ungenügende Qualität der Internetverbindung oder ungenügende Zuverlässigkeit, Stabilität, Verfügbarkeit des Internets angegeben haben. Dies waren insgesamt 49 Personen, wobei 46 dieser Kunden auch noch weitere Gründe für den Wechsel angaben.62 Würde man diese insgesamt 49 Kunden auf die Kunden von Swisscom hochrechnen,

58 Botschaft zum KG 2003, BBl 2002 2045. 59 RPW 2005/1, 161 Rz 93, CoopForte.

60 Rente wird in diesem Sinne als leistungsloses Einkommen qualifiziert, also als Einnahmen, welchen keine Gegenleistungen beispielsweise in Form von Produkten oder Dienstleistungen gegenüberstehen, sondern die lediglich aufgrund des Ausschlusses anderer bzw. aufgrund fehlender Ausweichmöglichkeiten erzielt werden kann.

61 Anzahl Kunden von Swisscom: 2'057'693 geteilt durch Anzahl derjenigen Befragten (insgesamt 1'020), die die Frage beantwortet haben, ob sie in den letzten fünf Jahren mindestens einmal den Internetanbieter für Festnetz gewechselt haben.

62 Doppelzählungen aufgrund möglicher Mehrfachantworten wurden entsprechend berücksichtigt.

so würde dies eine Anzahl von 98'850 Swisscom Kunden ausmachen, die in den letzten fünf Jahren ihre Internet-Verbindung auch aufgrund ungenügender Qualität der Internet Verbindung oder ungenügender Zuverlässigkeit, Stabilität, Verfügbarkeit des Internets angegeben haben. Pro Jahr macht dies eine Anzahl von insgesamt 19'770 Kunden aus, die tatsächlich gewechselt haben. Geht man von den drei Kunden aus, die als einzigen Grund angegeben haben, den Internet-Anbieter fürs Festnetz aufgrund ungenügender Qualität der Internetverbindung oder ungenügender Zuverlässigkeit, Stabilität, Verfügbarkeit des Internets gewechselt zu haben, so ergäbe dies 6'052 Kunden in den letzten fünf Jahren und 1'210 Kunden pro Jahr.

187. Ein ähnliches Bild ergibt sich für Mobilfunkanschlüsse. Von denjenigen, die ihren Internet-Anschluss über das Mobilfunktelefon in den letzten fünf Jahren gewechselt haben, gaben 24 Kunden an, dies wegen einer ungenügenden Qualität der Internetverbindung oder ungenügender Zuverlässigkeit, Stabilität, Verfügbarkeit des Internets getan zu haben.63 Hiervon gaben 20 Kunden noch weitere Gründe für den Wechsel an. Gemäss Angaben des BAKOM beträgt die Anzahl Verträge mit Breitband-Internetzugang auf mobilen Netzen im Jahr 2019 8'628'248 Verträge, davon entfallen auf Swisscom bei einem Marktanteil von 58.2 % 5'021'640 Verträge. Geht man davon aus, dass die vom BAKOM durchgeführte Umfrage repräsentativ ist, so repräsentiert ein Teilnehmer der Umfrage rechnerisch 5'706 Swisscom-Kunden.64 Dies würde eine Anzahl von insgesamt 136'954 Kunden in den letzten fünf Jahren und 27'391 pro Jahr ausmachen, wobei 20 dieser Kunden noch weitere Gründe für den Wechsel angegeben haben. Geht man von den vier Kunden aus, die als einzigen Grund angegeben haben, den internet-Anbieter fürs Mobilfunknetz aufgrund ungenügender Qualität der Internetverbindung oder ungenügender Zuverlässigkeit, Stabilität, Verfügbarkeit des Internets gewechselt zu haben, so ergäbe dies 22'826 in den letzten fünf Jahren und 4'565 pro Jahr.

188. Unklar ist hierbei wie viele dieser Kundenwechsel ursächlich auf eine Verschlechterung der Interkonnektionsverbindung zurückzuführen waren bzw. sind und für wie viele dieser Kunden andere Gründe bestehen, weshalb die Qualität tatsächlich zu einem Wechsel bewegt hat.

189. Angesichts der jährlich realisierten Umsätze von ca. […] pro Jahr in den letzten vier Jahren65 im Vergleich zum hochgerechneten Umsatz aus dem Jahr 2014 von ca. […]66, scheint ein mögliches Abwandern von Endkunden nicht zu einer Disziplinierung von Swisscom geführt zu haben. Zumindest wurde die Einführung einer Ratio von 2:1 im Jahre 2012 und dem damit verbundenen active traffic management nicht aufgrund einer Abwanderung von Kunden rückgängig gemacht bzw. verhindert, weshalb in casu effektiv keine Disziplinierung durch den Endkundenmarkt stattgefunden hat.

190. Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass aus dem Endkundenmarkt kein ausreichender Druck erwächst, der über indirekte Effekte zu einer Disziplinierung von Swisscom geführt hat. Solche Effekte sind auch in Zukunft nicht zu erwarten.

C.3.5 Fazit zur marktbeherrschenden Stellung von Swisscom

191. Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass Swisscom aufgrund der nicht marktüblichen Kombination von zwei marktüblichen Vertragstypen (Peering und Transit) mit DTAG gegenüber der Marktgegenseite, welche aus AS besteht, die keine Peering-Vereinbarung mit DTAG eingehen können, über eine marktbeherrschende Stellung verfügt.

C.3.6 Anmerkungen zum wirksamen Wettbewerb

192. Sowohl die theoretischen Überlegungen hinsichtlich der verschiedenen möglichen Vertragsbeziehungen (vgl. Abschnitt B.3.1)67 als auch die tatsächlichen Handlungsoptionen derjenigen AS, die mit DTAG eine Peering-Vereinbarung unterhalten können (meist nur Tier-1 AS) zeigen, dass das sich herausbildende Marktgleichgewicht bei der Interkonnektion zwischen AS ein kostenfreies und unbeschränktes Peering darstellt, soweit die Kosten für Peering die Kosten für einen Transitzugang nicht überschreiten.68

193. Die Besonderheiten des Internets als Plattformmarkt und die Regulierung im Rahmen von Art. 11 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes können allerdings dazu führen, dass die regulierten Preise, je nachdem welche Kostenelemente in die kostenorientierte Betrachtung einfliessen, zu regulierten Preisen für IP-Interkonnektion führen, die über dem Marktpreis liegen, der sich aus dem Marktgleichgewicht bei der Interkonnektion zwischen AS herausgebildet hat. Hierbei ist zudem zu beachten, dass die gemäss FMG regulierten Preise Höchstpreise darstellen. Sollte der Marktpreis unterhalb des aufgrund der Regulierung errechneten regulierten kostenorientierten Preis liegen, so kann bei dessen Anwendung dennoch ein Kartellrechtsverstoss vorliegen.69

D Schlussfolgerungen der WEKO

194. Hinsichtlich der vom BAKOM nach Art. 11a Abs. 2 FMG gestellten Konsultationsanfrage des BAKOM, mittels welcher als Folge des Gerichtsurteils vom 22. April 2020 die Frage der Marktbeherrschung der Gesuchgegnerin in Bezug auf die nachgefragten Interkonnektionsdienste ab dem Jahr 2016 erneut zu beurteilen ist, kommt die WEKO zu den nachfolgenden Schlussfolgerungen:

63 Doppelzählungen aufgrund möglicher Mehrfachantworten wurden entsprechend berücksichtigt.

64 Anzahl Kunden von Swisscom: 5'021’640 geteilt durch Anzahl derjenigen Befragten (insgesamt 880), die die Frage beantwortet haben, ob sie in den letzten fünf Jahren mindestens einmal den Internetanbieter für Mobilfunk gewechselt haben.

65 Fragebogenantworten Swisscom vom 21. August 2020, Antworten auf Frage 5.

66 Vgl. Gutachten der WEKO im Verfahren 533.1-0021 Interconnect Peering vom 15. Dezember 2014, Rz 215.

67 Vgl. auch RPW 2017/1, 76 Rz 36 ff., Interconnect Peering.

68 Vgl. RPW 2017/1, 81, Rz 86 ff. (insb. Abbildung 5), Interconnect Peering.

69 Vgl. Urteil des EuGH in Sachen T-721/03 Deutsche Telekom AG gegen EU-Kommission betreffend «Wettbewerb – Art. 82 EG – Entgelt für den Zugang zum Telekommunikationsfestnetz in Deutschland – Kosten-Preis-Schere – Von der nationalen Regulierungsbehörde für Telekommunikation genehmigte Entgelte – Handlungsspielraum des Unternehmens in beherrschender Stellung» vom 10. April 2008, Rz 43 sowie Rz 76 ff.

195. Swisscom und DTAG haben die damalige nicht marktübliche Vertragsbeziehung durch eine nicht marktübliche Kombination zweier marktüblicher Vertragsbeziehungen ersetzt. Dies hatte bzw. hat zur Folge, dass Swisscom AS, die eine Peering-Vertragsbeziehung mit DTAG eingehen können, was in der Regel für Tier-1 AS der Fall ist, ein kostenfreies unlimitiertes Peering gewährt. Allen anderen AS stehen diese Möglichkeiten nicht offen. Diejenigen AS, denen diese Möglichkeiten nicht offenstehen, bilden die für die Beurteilung der Gutachtensanfrage relevante Marktgegenseite.

196. Durch die nicht marktübliche Kombination zweier marktüblicher Vertragsbeziehungen kann Swisscom einen zentralen Disziplinierungsmechanismus gegenüber der relevanten Marktgegenseite ausschalten, weshalb Swisscom im Teilmarkt für den IP-Interkonnektionszugang zu Endkunden von Swisscom für diejenigen AS, die keine Peering-Beziehung mit DTAG eingehen können, als marktbeherrschend zu qualifizieren ist.