Datenplattform in der Sportindustrie

1. Sachverhalt

1.1. Gründung und Zweck der A. AG

1. Gemäss der Beratungsanfrage und der dazugehörigen Vollmacht vom 27. Oktober 2022 befindet sich die A. AG gegenwärtig in Gründung. Betreffend die Verwaltung, die Buchführung, die Rechnungsstellung und das Inkasso bestehe ein Mandatsvertrag mit der B. AG.

2. Die Geschäftstätigkeit der A. AG bezwecke den Aufbau eines zentralisierten Systems zur digitalen Verwaltung von Daten von Lieferantinnen- und Händlerinnensystemen in der Sportindustrie.

3. Die A. AG biete einen Schnittstellen-Service an, der den Austausch von Daten zwischen Lieferantinnen- und Händlerinnensystemen ermögliche. Dabei handle es sich um eine unabhängige Datenmanagementlösung, bei welcher möglichst viele Marktteilnehmerinnen von optimierten digitalen Prozessen profitieren könnten. Die Dienstleistungen der A. AG seien externe Dienstleistungen und könnten als Outsourcing einer IT-Dienstleistung betrachtet werden. Die Mission der A. AG bestehe darin, Medienbrüche1 in der Lieferkette zu reduzieren. Der Grund, weshalb Akteure aus der Sportindustrie eine Datenplattform errichten, liege in der Finanzierung und sei erforderlich, weil es keine geeignete Alternativlösung auf dem Markt gebe.

4. Mögliche Nutzerinnen der A. AG-Datenplattform seien einerseits deren Aktionärinnen und Aktionäre, für die jedoch kein Nutzungszwang hinsichtlich der A. AG-Datenplattform bestehe, und andererseits Unternehmen, die nicht Aktionärinnen und Aktionäre der A. AG seien. Durch den elektronischen Datenaustausch könnten Bestellungen vereinfacht und zentralisiert verarbeitet werden. Für Händlerinnen entstünden Vorteile, weil die A. AG-Datenplattform ihnen die Erstellung elektronischer Lieferscheine und Rechnungen sowie die Einrichtung effizienter Warenlagerungs- und Buchhaltungsprozesse erlauben würde. Standardisierte und für den E-Commerce angereicherte Produktdaten würden eine vereinfachte und schnelle Produktdatenpflege ermöglichen. Dadurch würden Mehraufwände erheblich reduziert und entsprechende Kosten eingespart. Für Lieferantinnen entstehe eine erhöhte Transparenz in Bezug auf die Lagerbestände der Händlerinnen, sofern sie die entsprechenden Daten von sich aus freischalten würden. Dies sei relevant, wenn bei einigen Händlerinnen Produkte ausverkauft seien und bei anderen Händlerinnen zu hohe Lagerbestände bestehen würden. Die erhöhte Transparenz betreffend Lagerbestände würde Fehlallokationen reduzieren können. Damit könne auch Ausschussware vermieden werden.

5. Technisch werde sichergestellt, dass Lieferantinnen jeweils nur auf ihre eigenen Daten und die entsprechenden Daten ihrer Kundinnen Zugriff hätten. Lieferantinnen könnten sich weder über die A. AG-Datenplattform, noch über Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der A. AG, noch über ihre Aktionärsstellung selbstständig Zugriff auf die Daten ihrer Wettbewerberinnen verschaffen. Jede Lieferantin müsse ihre Händlerinnen separat als Geschäftspartnerinnen auf der A. AG-Datenplattform akzeptieren und freigeben. Dafür sei eine Identifizierung erforderlich. Entsprechend könne sich eine Wettbewerberin nicht bei einer Lieferantin einloggen und Daten zu deren Produktsortiment abfragen. Händlerinnen hätten auch keinen Zugriff auf Daten von Wettbewerberinnen auf der Retail-Ebene.

1.2. Organisation der A. AG

6. Gemäss der Beratungsanfrage ist vorgesehen, dass das Aktionariat der A. AG aus natürlichen und juristischen Personen bestehen werde, die in der Sportindustrie tätig seien. Darunter würden natürliche und juristische Personen fallen, die Sportartikel […] professionell herstellen, reparieren, verkaufen, handeln, kaufen oder sonst in einer Weise […] einen Umsatz erzielen. Innerhalb der Sportindustrie solle das Aktionariat grundsätzlich offengehalten werden.

7. Über einen geplanten Aktionärbindungsvertrag solle gewährleistet werden, dass jede Aktionärin und jeder Aktionär zu jedem Zeitpunkt die gleiche Anzahl Aktien an der Gesellschaft halte. Diese Anzahl entspreche dem Aktienkapital geteilt durch die Anzahl Aktionärinnen und Aktionäre. Im Weiteren seien gemäss dem geplanten Aktionärbindungsvertrag ein Stimmpooling oder andere Arten der systematischen Abstimmung zwischen Aktionärinnen und Aktionären unzulässig. Es solle sichergestellt werden, dass es zu keiner Kontrolle durch einzelne oder mehrere Aktionärinnen und Aktionäre komme. Die Aktionärinnen und Aktionäre würden sodann sicherstellen, dass die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, Organmitglieder und sämtliche sonstigen Vertreterinnen und Vertreter sowie die Beraterinnen und Berater jeder Partei, denen vertrauliche Informationen anvertraut werden, vertraulich behandelt werden würden.

1 Gemäss der Beratungsanfrage entsteht ein Medienbruch in der Informationsverarbeitung, wenn in der Übertragungskette eines Prozesses Daten bzw. Informationen von einem auf ein anderes Informationsmedium übertragen würden. Medienbrüche seien für die Verlangsamung von Beschaffungs- oder Verarbeitungsprozessen verantwortlich und könnten in der Informationskette zu Übermittlungsfehlern führen. Ein Medienbruch entstehe, wenn digital erfasste Daten nicht durchgehend für weitere Arbeits- und Geschäftsprozesse weiterverarbeitet werden könnten. Dies sei für die Lieferantinnen und Händlerinnen in der Sportindustrie wichtig, um angesichts grösserer Datenvolumen (wachsende Produkteanzahl und mehr Produktspezifikationen usw.) gegenüber vertikal integrierten Anbieterinnen konkurrenzfähig zu bleiben.

8. Gemäss der A. AG ist vorgesehen, dass ihr Verwaltungsrat aus bis zu drei unabhängigen Mitgliedern bestehen werde, welche nicht gleichzeitig bei Aktionärinnen und Aktionären arbeiten oder entsprechende operative Rollen in der Sportindustrie wahrnehmen dürfen. Die Mitglieder des Verwaltungsrates dürften keine Informationen im Zusammenhang mit der A. AG-Datenplattform, von denen sie im Rahmen ihrer Tätigkeit als Verwaltungsratsmitglieder der A. AG Kenntnis erlangt haben, an Aktionärinnen und Aktionäre und/oder Dritte weitergeben. Die Aktionärinnen und Aktionäre der A. AG hätten damit keinen Einsitz im Verwaltungsrat der A. AG. Sie seien auch nicht in der Geschäftsleitung oder im Personal in irgendeiner Weise vertreten.

9. Die Aktionärinnen und Aktionäre der A. AG hätten jedoch Anspruch auf Einsitz in einem Entwicklergremium, welches sich mit Ideen für die Weiterentwicklung der A. AG-Datenplattform befasse, jedoch keine kommerziellen Themen bespreche. Dieses Entwicklergremium habe keinerlei Zugang zu Daten von Kundinnen und Kunden der A. AG und unterbreite dem Verwaltungsrat ausschliesslich Empfehlungen für die Weiterentwicklung der A. AG-Datenplattform und entsprechender Funktionalitäten.

10. Die A. AG werde gemäss aktueller Planung keine eigenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter haben und verpflichte ihre Vertragsparteien (wie IT-Provider) zur Vertraulichkeit in Bezug auf Informationen der A. AG und ihrer Kundinnen und Kunden bzw. ihrer Aktionärinnen und Aktionäre.

1.3. Zu bearbeitende Daten

11. Gemäss der A. AG ist vorgesehen, folgende Daten über die A. AG-Datenplattform zu bearbeiten, was jeweils in lieferantinnenspezifischen Datensilos geschehen werde:

a. detaillierte Produktdaten;

b. Händlerinneneinstandspreise;

c. unverbindliche Preisempfehlungen und entsprechende Updates (nicht als Teil der Standard-Produktdaten, sondern nur wenn von der Händlerin explizit angefragt);

d. Daten betreffend Bestellungen (Bestellungen, Angebote, Bestätigungen und Unterlagen betreffend Lieferungen);

e. Daten betreffend Rechnungsstellungen;

f. Abwicklung von Garantiefällen (Garantiemeldungen, Retouren usw.);

g. optional für die Händlerinnen: Abverkäufe der Händlerin (ohne Preisangabe und Angaben zu Kundinnen und Kunden);

h. Lagerbestand der Herstellerin;

i. optional für die Händlerinnen: Lagerbestand der Händlerin (falls eine Händlerin Ware an die Lieferantin zurückgebe, werde nicht ersichtlich, an wen die Herstellerin diese weiterverkaufe).

12. Grundsätzlich würden auf der A. AG-Datenplattform diejenigen Daten bearbeitet, welche in der Regel auch in einem B2B-Portal einer Herstellerin gepflegt würden.

Der Unterschied bestehe darin, dass die A. AG-Datenplattform eine Lösung für Händlerinnen im Verhältnis zu verschiedenen Lieferantinnen darstelle und gewissermassen aktuell verschiedene B2B-Portale von Herstellerinnen zusammenführe. Zudem werde die Datennutzung aufgrund der Vermeidung von Medienbrüchen einfacher, genauer und effizienter.

2. Fragestellung

13. Die A. AG ersucht das Sekretariat um eine Bestätigung, dass die A. AG-Datenplattform keine bezweckte Wettbewerbsabrede beinhalte und nach den vorliegenden Informationen auch keine Wettbewerbsbeschränkung bewirke, sofern die Massnahmen zur Risikoverminderung umgesetzt würden.

3. Beurteilung

3.1. Geltungsbereich

14. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Das Kartellgesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden (Art. 2 Abs. 2 KG).

15. In der Sportindustrie tätige Lieferantinnen und Händlerinnen, anderweitig in der Sportindustrie tätige Personen, die A. AG sowie die B. AG können grundsätzlich den Unternehmensbegriff erfüllen und Wettbewerbsabreden treffen (vgl. unten Rz 17 ff., 45 ff.). Die geplanten Verhaltensweisen können sich sodann grundsätzlich in der Schweiz auswirken. Das Kartellgesetz wäre gegebenenfalls anwendbar.

3.2. Vorbehaltene Vorschriften

16. Vorbehaltenen Vorschriften (Art. 3 KG) sind keine ersichtlich.

3.3. Horizontaler Informationsaustausch

17. Gemäss der A. AG ist geplant, dass mehrere in der Sportindustrie tätige natürliche und juristische Personen – insbesondere in der Herstellung, im Handel und im Vertrieb tätige Personen – Aktionärinnen und Aktionäre der A. AG sein werden (Rz 8). Die Aktionärinnen und Aktionäre der A. AG sollen Einsitz in einem Entwicklergremium nehmen, welches sich mit Ideen für die Weiterentwicklung der A. AG-Datenplattform befassen soll (Rz 12). Neben den Aktionärinnen und Aktionären der A. AG können auch weitere in der Sportindustrie tätige Unternehmen Nutzerinnen der A. AG-Datenplattform werden.

18. Die Arbeit im Entwicklergremium der A. AG und die Nutzung der A. AG-Datenplattform führen zu einem Austausch von Informationen zwischen den beteiligten Unternehmen. Weil es unter den Aktionärinnen und Aktionären der A. AG und unter den Nutzerinnen der A. AG-Datenplattform voraussichtlich Wettbewerberinnen – insbesondere konkurrierende Lieferantinnen und Händlerinnen von Sportprodukten – geben wird, ist nachfolgend zu prüfen, ob ein kartellrechtlich problematischer horizontaler Informationsaustausch stattfinden könnte.

3.3.1. Wettbewerbsabrede

19. Als Wettbewerbsabrede gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Eine Wettbewerbsabrede definiert sich durch ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken sowie ein Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung zwischen Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen.2

3.3.1.1. Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken

20. Mittels einer Wettbewerbsabrede verzichten Unternehmen auf ihre aus dem Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit fliessende unternehmerische Handlungsfreiheit, ihre eigene Wettbewerbsposition im Innen- oder Aussenwettbewerb festzulegen. Ein solcher Verzicht kann entweder in der Form einer Vereinbarung oder einer abgestimmten Verhaltensweise erfolgen.3

21. Eine Vereinbarung setzt eine übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht; SR 220) zwischen mindestens zwei Parteien voraus; die Willensäusserung kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen.4 Die Gründung der A. AG, die Arbeit im Entwicklergremium der A. AG und die Nutzung der A. AG-Datenplattform gründen nach dem Verständnis des Sekretariats auf verschiedenen Verträgen, die u. a. zwischen konkurrierenden Unternehmen oder durch konkurrierende Unternehmen in gleicher Weise (z. B. Vertrag zur Nutzung der A. AG-Datenplattform) eingegangen werden. Ein allfälliger horizontaler Informationsaustausch zwischen Wettbewerberinnen könnte deshalb ganz oder teilweise auf einer Vereinbarung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG beruhen, was jedoch im Einzelfall zu prüfen wäre.

22. Soweit die erwähnten Tätigkeiten den Tatbestand der Vereinbarung nicht erfüllen, könnte der Tatbestand der aufeinander abgestimmten Verhaltensweise erfüllt sein.5 Eine abgestimmte Verhaltensweise setzt eine unmittelbare oder mittelbare Fühlungnahme zwischen den Unternehmen (Abstimmung) einerseits und ein darauf gestütztes Verhalten (Abstimmungserfolg) andererseits voraus, wobei zwischen Abstimmung und Abstimmungserfolg ein Kausalzusammenhang bestehen muss.6 Die Abstimmung beruht auf der Verwertung von Informationen, die unter normalen Marktbedingungen nicht ohne weiteres zugänglich, sondern nur aufgrund eines bewussten Informationsaustausches unter den Marktteilnehmerinnen verfügbar sind.7 Ausgetauscht werden Informationen, welche die zukünftige Marktstrategie der Wettbewerber betreffen bzw. Rückschlüsse darauf zulassen, so etwa Preise, Umsätze oder die Produktentwicklung.8 Ihre Kenntnis vermindert oder beseitigt die normalerweise bestehenden Unsicherheiten hinsichtlich der Reaktionen anderer Marktteilnehmer auf das eigene wettbewerbliche Verhalten.9 Das zweite Element, die Umsetzung der Abstimmung, besteht in einem Abstimmungserfolg im Sinne eines in der Regel mehr oder weniger sichtbaren, tatsächlichen Marktverhaltens.10 Ob eine abgestimmte Verhaltensweise vorliegt, wäre ebenfalls im Einzelfall zu prüfen.

3.3.1.2. Bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung

23. Eine Wettbewerbsbeschränkung liegt vor, wenn die Abrede zu einer Ausschaltung oder Begrenzung eines Wettbewerbsparameters (wie beispielsweise Preis, Menge, Qualität, Service, Beratung, Werbung, Geschäftskonditionen, Marketing, Forschung und Entwicklung oder Lieferbedingungen) führt.11 Eine Wettbewerbsbeschränkung kann bezweckt oder bewirkt werden. Ein Bezwecken liegt vor, wenn die Abredebeteiligten die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben.12 Dabei genügt es, wenn der Abredeinhalt objektiv geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung durch Ausschaltung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen.13 Ein Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung ist anzunehmen, wenn die Abrede zu einer Wettbewerbsbeschränkung führt,14 sie also tatsächlich für eine Ausschaltung oder Begrenzung eines Wettbewerbsparameters oder mehrerer Wettbewerbsparameter ursächlich ist. Dies ist dann der Fall, wenn sie den Wettbewerb künstlich verändert, d. h. der Markt sich unter Berücksichtigung der getroffenen Verhaltenskoordination anders entwickelt hat, als er es ohne sie getan hätte.15

24. Gemäss der Beratungsanfrage wird mit der A. AG-Datenplattform bezweckt, ein zentralisiertes System zur digitalen Verwaltung von Daten von Lieferantinnen- und Händlerinnensystemen aufzubauen (Rz 2). Für die Zusammenarbeit hätten sich die beteiligten Unternehmen aus Gründen der Finanzierung entschlossen, weil es auf dem Markt keine geeignete Alternativlösung gebe (Rz 3). Die A. AG-Datenplattform soll verschiedene Effizienzen im Bereich des Austauschs und der Verarbeitung von Daten schaffen (dazu im Einzelnen Rz 38). Aus der Beratungsanfrage geht insofern nicht hervor, dass durch die Gründung der A. AG, die Arbeit im Entwicklergremium der A. AG oder die Nutzung der A. AG-

2 BGE 147 II 72, 77 E. 3.1 f., Pfizer. 3 BGE 129 II 18, 24 E. 5.1, Sammelrevers. 4 BGE 147 II 72, 77 E. 3.3, Pfizer. 5 BGE 147 II 72, 77 E. 3.2, Pfizer. 6 BGE 147 II 72, 78 f. E. 3.4.1, Pfizer. 7 BGE 147 II 72, 80 E. 3.4.2.2, Pfizer.

8 BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022, E. 4.5.3.2 - 4.5.3.3, ASCOPA; BGE 147 II 72, 80 E. 3.4.2.2, Pfizer.

9 BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022, E. 4.5.3.2, ASCOPA; BGE 147 II 72, 80 E 3.4.2.2, Pfizer. 10 BGE 147 II 72, 81 E 3.4.3, Pfizer. 11 BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022, E. 4.6.4.1, ASCOPA; BGE 147 II 72, 83 E. 3.5, Pfizer; BVGer, B-3618/2013 vom 24.11.2016 E. 303, Hallenstadion; BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO; SIMON BANGER-TER/BEAT ZIRLICK, in: DIKE-Kommentar, Kartellgesetz, Zäch et al. (Hrsg.), 2018, Art. 4 Abs. 1 N 118. 12 BGE 147 II 72, 84-85 E. 3.6, Pfizer; BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.2.6, Siegenia-Aubi AG/WEKO.

13 BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022, E. 4.6.4.2, ASCOPA; BGE 147 II 72, 84-85 E. 3.6, Pfizer.

14 Vgl. etwa RPW 2020/4a, 1813 Rz 408, Strassenbau Graubünden. 15 BGE 147 II 72, 84-85 E. 3.6 m.w,N., Pfizer.

Datenplattform eine Wettbewerbsbeschränkung direkt bezweckt wird. Eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung kann jedoch auch aufgrund der objektiven Eignung des Abredeinhalts zur Wettbewerbsbeschränkung bejaht werden (Rz 23).

25. Vorliegend werden über die A. AG-Datenplattform insbesondere die Einstandspreise der Händlerinnen, unverbindliche Preisempfehlungen (auf explizite Anfrage der Händlerinnen hin), der Lagerbestand der Herstellerinnen sowie optional Informationen über Abverkäufe (ohne Preis- und Kundenangaben) und Lagerbestände der Händlerinnen bearbeitet. Als kompetitiv sensibel gelten gemäss Praxis insbesondere Informationen über Preise, Mengen, Verkaufszahlen und Kapazitäten.16 Damit werden über die A. AG-Datenplattform kompetitiv sensible Informationen ausgetauscht. Nicht als kompetitiv sensibel einzustufen ist dahingegen für sich allein genommen der im Rahmen des Entwicklergremiums vorgesehene Austausch über die Weiterentwicklung der A. AG-Datenplattform (Rz 9), soweit sich die Mitglieder des Gremiums an diesen Rahmen halten und ihnen keinerlei Zugang zu kompetitiv sensiblen Daten von Kundinnen und Kunden der A. AG gewährt wird.

26. Der geplante Informationsaustausch soll im vertikalen Verhältnis zwischen Lieferantinnen und Händlerinnen stattfinden, also etwa zwischen Herstellerinnen und Gross- oder Einzelhändlerinnen oder zwischen Grosshändlerinnen und Einzelhändlerinnen. Soweit sichergestellt ist, dass keine kompetitiv sensiblen Informationen im horizontalen Verhältnis zwischen Wettbewerberinnen (z. B. auf Händlerinnen-Stufe und/oder auf Ebene der Lieferantinnen) ausgetauscht werden, ist nicht ersichtlich, wie der gemäss Beratungsanfrage vorgesehene vertikale Informationsaustausch eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken würde. Damit wäre der Informationsaustausch insofern kartellrechtlich unbedenklich. Vorbehalten ist insbesondere der weiter unten besprochene vertikale Informationsaustausch hinsichtlich Preisempfehlungen (Rz 45 ff.).

27. Allerdings stellt die Ausgestaltung der A. AG und der A. AG-Datenplattform gemäss der Beratungsanfrage nach Auffassung des Sekretariats noch nicht sicher, dass ein Austausch kompetitiv sensibler Informationen im horizontalen Verhältnis zwischen Wettbewerberinnen verhindert wird. Die Beratungsanfrage zählt zwar verschiedene Massnahmen (z. B. technische Zugriffsbeschränkungen; vertragliche Verpflichtungen zur Vertraulichkeit; Verbot einer Doppelrolle als Aktionärin und Verwaltungsrätin; Rz 5 ff.) auf, die einen solchen Informationsaustausch unterbinden sollen. Ohne eine abschliessende Bewertung vornehmen zu können, erachtet das Sekretariat jedoch insbesondere folgende Konstellationen als ungenügend adressiert. So wird in der Beratungsanfrage nicht dargelegt, wie verhindert werden soll, dass eine Händlerin kompetitiv sensible Daten über eine Lieferantin an andere Lieferantinnen weiterleitet (sog. hub-and-spoke-Konstellation). Weiter sind keine Massnahmen ersichtlich für den Fall einer vertikal integrierten Lieferantin, die auf der Handelsstufe nicht nur eigene, sondern auch Konkurrenzprodukte vertreibt (und damit auf Handelsstufe Daten anderer Lieferantinnen einsehen könnte) sowie für die Konstellation des zweigleisigen Vertriebs (dual distribution), in welcher eine Herstellerin

oder Grosshändlerin, die auch auf der Einzelhandelsstufe tätig ist, anderen Einzelhändlerinnen Preisempfehlungen zusenden und sich gegebenenfalls über deren Lagerbestand informieren könnte. Ebenso fehlen Regelungen, die vorsehen würden, wie mit Arbeitgeberwechseln von Personen mit Zugang zu kompetitiv sensiblen Informationen umzugehen ist. Von einem solchen Wechsel betroffen könnten etwa Lieferantinnen, Händlerinnen, Verwaltungsratsmitglieder der A. AG oder Mandantinnen der A. AG im IT-Bereich sein, die Zugang zu solchen sensiblen Informationen haben könnten. Das Sekretariat kann deshalb auf der Grundlage der Beratungsanfrage nicht ausschliessen, dass die A. AG-Datenplattform objektiv geeignet ist, den Wettbewerb zwischen Konkurrentinnen zu beschränken und insofern eine Wettbewerbsbeschränkung zu bezwecken (Rz 24).

28. Soweit eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung ausgeschlossen werden könnte, wäre weiter zu prüfen, ob eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt wird, was jedoch nicht abstrakt auf der Grundlage der Beratungsanfrage, sondern nur gestützt auf eine einzelfallweise Prüfung der konkreten Umsetzung der A. AG-Datenplattform möglich ist. Unabhängig von einer Einzelfallanalyse schaffen die an der A. AG-Datenplattform beteiligten Unternehmen durch die Mitwirkung an einer Datensammlung, die kompetitiv sensible Daten enthält und insbesondere auch durch Wettbewerberinnen genutzt werden soll, letztlich eine erhöhte Gefahr, dass diese Daten – allenfalls auch system- oder weisungswidrig (z. B. durch Programmierungs- oder Berechtigungsfehler oder die Weitergabe von Login-Daten) – unter Wettbewerberinnen ausgetauscht werden, wodurch eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt werden könnte.

29. Gewisse Angaben in der Beratungsanfrage hinsichtlich der Ausgestaltung der A. AG und der A. AG-Datenplattform bedürften nach Ansicht des Sekretariats weiterer Klärung. So wird beispielsweise angegeben, dass die A. AG gemäss aktueller Planung «keine eigenen Mitarbeiter» haben werde, wobei andernorts auf das «Personal» der A. AG bzw. die «Mitarbeiter von A. AG» Bezug genommen wird. Unklar ist sodann die Aussage, wonach die Aktionärinnen und Aktionäre keinen «direkten» Einsitz im Verwaltungsrat der A. AG haben sollen, zumal der Einsitz von Personen, die wie Vertreterinnen und Vertreter der Aktionärinnen und Aktionäre handeln, aus kartellrechtlicher Sicht gleich zu behandeln wäre wie deren direkter Einsitz. Weiterer Klärung bedürfte auch die Aussage, dass im Entwicklergremium «wenn möglich […] keine Personen aus Verkaufsteams» der Lieferantinnen an Besprechungen teilnehmen sollen, zumal nach dem Verständnis des Sekretariats auch für diese die Pflicht gelten würde, keine kommerziellen Themen zu besprechen. Falls nach Einschätzung der A. AG bei gewissen Personen ein konkretes Risiko des Austauschs kompetitiv sensibler Informationen besteht, sollten diese überhaupt nicht an Besprechungen des Entwicklergremiums teilnehmen.

16 BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022, E. 4.5.3.2, ASCOPA; RPW 2011/4, 518, Benchmarking Hypothekarzinsmargen; RPW 2007/1, 144 Rz 37, Praxis der schweizerischen Wettbewerbsbehörden im Versicherungsbereich; MANI REINERT, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2. Aufl. 2021, Art. 4 Abs. 1 Rz 324.

3.3.1.3. Fazit

30. Soweit gewährleistet ist, dass die A. AG und die A. AG-Datenplattform zu keinem Austausch kompetitiv sensibler Informationen zwischen Wettbewerberinnen führt, liegt insofern keine horizontale Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vor. Die Ausgestaltung der A. AG und der A. AG-Datenplattform gemäss Beratungsanfrage stellt dies jedoch nicht sicher, so dass sie zu einer horizontalen Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG führen könnte.

3.3.2. Unzulässigkeit der Wettbewerbsabrede

31. Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen (Art. 5 Abs. 2 KG), sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Eine solche Beseitigungswirkung wird vermutet, wenn eine Abrede unter die Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG subsumiert werden kann.

32. Ein Informationsaustausch zwischen Wettbewerbe/rinnen kann gemäss Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig sein.17 Eine entsprechende Prüfung erfordert umfangreiche Sachverhaltsermittlungen hinsichtlich der Marktstellung der beteiligten Unternehmen und der Wirkungen der abzuklärenden Verhaltensweisen, was stets eine Einzelfallbetrachtung erforderlich macht.18 Die endgültige Beurteilung eines konkreten Informationsaustausches kann daher in der Regel nicht im Rahmen einer Beratung im Sinne von Art. 23 Abs. 2 KG erfolgen.19 Das Sekretariat beschränkt sich deshalb auf die folgenden Ausführungen.

33. Ein Informationsaustausch ist insbesondere dann problematisch, wenn die ausgetauschten Informationen Geschäftsgeheimnisse darstellen.20 Doch auch wenn die ausgetauschten Informationen nicht als geheim, aber doch als üblicherweise vertraulich einzustufen sind, ist von einem heiklen Austausch sensibler Informationen auszugehen.21 Der Austausch von Informationen zu wichtigen Wettbewerbsparametern wie Preisen, Mengen, Geschäftsstrategien oder Umsätzen ist problematischer als der Austausch von weniger sensiblen Informationen wie Marktanteilen, Lagerbeständen oder Kapazitätsauslastungen.22 Für die Beurteilung der wettbewerbsschädigenden Auswirkung zu berücksichtigen ist insbesondere das Aggregationsniveau der Daten.23 Je detaillierter die ausgetauschten Informationen sind, desto einfacher ist es, das Verhalten der anderen Unternehmen auf dem Markt zu antizipieren und das eigene Verhalten entsprechend anzupassen.24 Die Aktualität der Informationen ist insofern von Bedeutung, als der Austausch rein historischer Daten kaum zu einer Wettbewerbsbeschränkung führt.25 Das Risiko einer Wettbewerbsbeeinträchtigung ist umso geringer, je älter die ausgetauschten Daten sind.26 Aktuelle Daten und Prognosen bergen hingegen das Risiko, dass sich die Marktteilnehmer kollusiv verhalten.27 Schliesslich ist auch die Frequenz des Informationsaustausches zu berücksichtigen.28 Konkurrentinnen können ihre Geschäftsstrategien einfacher und schneller aneinander anpassen, je öfter der Austausch stattfindet.29

34. Die Ausgestaltung der A. AG und der A. AG-Datenplattform gemäss Beratungsanfrage vermag den Austausch kompetitiv sensibler Informationen zwischen Wettbewerberinnen nach Auffassung des Sekretariats nicht zu unterbinden (Rz 27 f.). Ausgetauscht werden über die A. AG-Datenplattform u. a. Informationen über unternehmensindividuelle Einstandspreise (also die Einkaufspreise der Händlerinnen und damit die Verkaufspreise der Lieferantinnen), unverbindliche Preisempfehlungen, Lagerbestände der Herstellerinnen sowie optional Informationen über Abverkäufe (ohne Preis- und Kundenangaben; also beispielsweise Verkaufsmengen) und Lagerbestände der Händlerinnen (Rz 11). Auf den vertikalen Austausch unverbindlicher Preisempfehlungen wird weiter unten eingegangen (Rz 45 ff.).

35. Als besonders problematisch wäre im Lichte der vorangehenden Ausführungen (Rz 33) der Austausch unternehmensindividueller, aktueller Einstandspreise (der Händlerinnen) sowohl zwischen konkurrierenden Lieferantinnen als auch zwischen konkurrierenden Händlerinnen zu bewerten. Wäre hierin eine direkte oder indirekte Preisfestsetzung (einschliesslich der Festsetzung von Preisbestandteilen) zu sehen, könnte der Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG i. V. m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG erfüllt sein, so dass, vorbehaltlich einer Rechtfertigung gemäss Art. 5 Abs. 2 KG, ein sanktionierbarer Sachverhalt vorliegen könnte.30 Entscheidend ist gemäss Bundesverwaltungsgericht die «Wirkung der Preisfestsetzung», wobei eine Preisbeeinflussung noch nicht

17 BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022, E. 6.5.8, ASCOPA; RPW 2011/4, 589 f. Rz 431 ff., ASCOPA. 18 RPW 2021/3, 620 Rz 15 f., Zuverfügungstellung von Daten über die Neuzulassung und die Standorte von Fahrzeugen durch das ASTRA. 19 RPW 2021/3, 620 Rz 15, Zuverfügungstellung von Daten über die Neuzulassung und die Standorte von Fahrzeugen durch das ASTRA. 20 RPW 2021/3, 620 Rz 16, Zuverfügungstellung von Daten über die Neuzulassung und die Standorte von Fahrzeugen durch das ASTRA; RPW 2011/4, 584 Rz 391, ASCOPA. 21 BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022, E. 6.4.1.4.4, ASCOPA; RPW 2021/3, 620 Rz 16, Zuverfügungstellung von Daten über die Neuzulassung und die Standorte von Fahrzeugen durch das ASTRA; RPW 2011/4, 517 ff., Benchmarking Hypothekarzinsenmargen; RPW 2007/1, 144 Rz 37, 167, Praxis im Versicherungsbereich. 22 RPW 2021/3, 620 Rz 16, Zuverfügungstellung von Daten über die Neuzulassung und die Standorte von Fahrzeugen durch das ASTRA; RPW 2016/4, 916 II.1.1.a, Zulässigkeit des Konzepts der Datenerhebung und -verteilung der cemsuisse; vgl. BANGERTER/ZIRLICK, in: DIKEKG (Fn 28), Art. 4 Rz 159 m.w.N.

23 BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022, E. 6.4.1.3, ASCOPA; RPW 2016/4, 916 II.1.1.a, Zulässigkeit des Konzepts der Datenerhebung und -verteilung der cemsuisse.

24 BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022, E. 6.4.1.3.3, ASCOPA; RPW 2016/4, 916 II.1.1.a, Zulässigkeit des Konzepts der Datenerhebung und -verteilung der cemsuisse. 25 RPW 2016/4, 916 II.1.1.a, Zulässigkeit des Konzepts der Datenerhebung und -verteilung der cem-suisse. 26 BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022, E. 6.4.1.2.1, ASCOPA; RPW 2016/4, 916 II.1.1.a, Zulässigkeit des Konzepts der Datenerhebung und -verteilung der cemsuisse. 27 RPW 2016/4, 916 II.1.1.a, Zulässigkeit des Konzepts der Datenerhebung und -verteilung der cem-suisse. 28 RPW 2016/4, 916 II.1.1.a, Zulässigkeit des Konzepts der Datenerhebung und -verteilung der cem-suisse.

29 BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022, E. 6.4.1.1.1, ASCOPA; RPW 2016/4, 916 II.1.1.a, Zulässigkeit des Konzepts der Datenerhebung und -verteilung der cemsuisse.

30 BVGer B-807/2012 vom 25.6.2018, E. 10.2.3., ERNE Holding AG Laufenburg et al./Wettbewerbskommission WEKO.

ausreicht.31 Der Austausch zwischen Wettbewerberinnen von Daten zu Lagerbeständen und Abverkäufen der Händlerinnen könnte weiter die Gefahr der Beeinträchtigung des Inter- und Intrabrandwettbewerbs schaffen und zu Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnerinnen sowie allenfalls zu Mengenbeschränkungen führen.32 Diesfalls könnte wiederum nur im Einzelfall geprüft werden, ob ein Anwendungsfall von Art. 5 Abs. 1 KG oder ein Anwendungsfall der sanktionsbewehrten Tatbestände von Art. 5 Abs. 1 i. V. m. Art. 5 Abs. 3 Bst. b und c KG vorliegt. Inwiefern von einer den Wettbewerb beseitigenden Abrede auszugehen wäre, müsste einzelfallspezifisch geprüft werden.33

36. Zusammengefasst könnte die gemäss Beratungsanfrage ausgestaltete A. AG-Datenplattform, falls sie zu einer Wettbewerbsabrede führt (Rz 30), den Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG oder einen der Tatbestände von Art. 5 Abs. 1 i. V. m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a–c KG erfüllen.

3.3.3. Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz

37. Wettbewerbsabreden, die nicht zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie kumulativ (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 KG). Ob eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt ist, ist im Einzelfall zu prüfen.

38. In der Beratungsanfrage werden verschiedene Gründe geltend gemacht, welche die Ausgestaltung der A. AG und der A. AG-Datenplattform rechtfertigen könnten (Rz 3 f.). Insbesondere soll die A. AG-Datenplattform dazu dienen, Medienbrüche in der Wertschöpfungskette zu reduzieren bzw. zu verhindern. Darüber hinaus sollen Bestellungen vereinfacht und zentralisiert verarbeitet werden. Die Erstellung elektronischer Lieferscheine und Rechnungen sowie die Einrichtung effizienter Warenlagerungs- und Buchhaltungsprozesse sollen ermöglicht werden. Ferner sollen standardisierte und für den E-Commerce angereicherte Produktdaten eine vereinfachte und schnelle Produktdatenpflege ermöglichen. Dadurch würden Mehraufwände reduziert und Kosten eingespart. Weiter würde für Lieferantinnen eine erhöhte Transparenz in Bezug auf die Lagerbestände der Händlerinnen entstehen, sofern sie die entsprechenden Daten von sich aus freischalten würden, wodurch Fehllokationen reduziert und Ausschussware vermieden werden könnten.

39. Die obenerwähnten Gründe können als Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG eingestuft werden, wobei es insbesondere um eine Senkung der Vertriebskosten, die Verbesserung von Produkten oder Produktionsverfahren, die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen und eine rationellere Nutzung der Ressourcen geht.

40. Die vorgenannten Rechtfertigungsgründe beziehen sich allesamt auf den vertikalen Informationsaustausch zwischen Lieferantinnen und Händlerinnen sowie den horizontalen Informationsaustausch im Entwicklergremium der A. AG, der keine kommerziellen Themen betreffen darf. Weil es damit um Tätigkeiten geht, die keinen Austausch kompetitiv sensibler Daten zwischen Wettbewerberinnen betreffen, erfüllen diese bereits den Tatbestand der Wettbewerbsabrede nicht, so dass sich die Frage der Rechtfertigung gar nicht stellt.

41. Was den Austausch kompetitiv sensibler Informationen zwischen Wettbewerberinnen anbelangt (Rz. 27 f.), ergeben sich Rechtfertigungsgründe weder aus der Beratungsanfrage, noch sind sie für das Sekretariat anderweitig ersichtlich. Insofern erübrigt sich vorliegend eine weitere Prüfung, wobei das Sekretariat davon ausgeht, dass allfällige Gründe der wirtschaftlichen Effizienz einen horizontalen Informationsaustausch insbesondere mangels Notwendigkeit nicht rechtfertigen könnten.

42. Zusammengefasst würde sich ein horizontaler Austausch kompetitiv sensibler Informationen zwischen Wettbewerberinnen voraussichtlich nicht gemäss Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen.

3.3.4. Fazit

43. Soweit die Ausgestaltung der A. AG und der A. AG-Datenplattform sicherstellt, dass keine kompetitiv sensiblen Informationen zwischen Wettbewerberinnen (z. B. auf Händlerinnen-Stufe und/oder auf Ebene der Lieferantinnen) ausgetauscht werden, ist bereits der Tatbestand der horizontalen Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG nicht erfüllt, so dass die A. AG und die A. AG-Datenplattform insofern kartellrechtlich unbedenklich sind.

44. Stellt die Ausgestaltung der A. AG oder der A. AG-Datenplattform dies nicht sicher, könnten die A. AG bzw. die A. AG-Datenplattform zu einer unzulässigen horizontalen Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 1 KG oder Art. 5 Abs. 1 i. V. m. Art. 5 Abs. 3 KG führen, die sich beim Fehlen einer Wettbewerbsbeseitigung mutmasslich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen würde.

3.4. Preisempfehlungen

3.4.1. Wettbewerbsabrede

45. Hinsichtlich der allgemeinen Ausführungen zur Wettbewerbsabrede kann auf die Rz 19 ff. verwiesen werden.

31 BVGer B-807/2012 vom 25.6.2018, E. 10.2.3., ERNE Holding AG Laufenburg et al./Wettbewerbskommission WEKO.

32 Vgl. RPW 2021/3, 621 Rz 17, Zuverfügungstellung von Daten über die Neuzulassung und die Standorte von Fahrzeugen durch das ASTRA; RPW 2019/2, 283 VI., AMAG Vertriebsnetz.

33 Inwiefern die A. AG als Teilnehmerin oder facilitator der Abrede zu betrachten wäre, könnte nur in einem konkreten Einzelfall bestimmt werden (vgl. RPW 2019/3b, 944 Rz 2227 ff., 968 Rz 2348 ff., Badezimmer (2. Teil); RPW 2019/2, 443 Rz 585, 505 Rz 1100, Verfügung Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I).

3.4.1.1. Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken

46. Gemäss Beratungsanfrage ist vorgesehen, dass die Lieferantinnen ihren Händlerinnen über die A. AG-Datenplattform unverbindliche Preisempfehlungen zur Verfügung stellen (Rz 11). Die unverbindlichen Preisempfehlungen würden über die A. AG-Datenplattform direkt in das Kassensystem der Händlerinnen eingespeist, dies jedoch nur dann, wenn sie von einer Händlerin spezifisch abgerufen werden. Ein Automatismus sei so ausgeschlossen. Zudem müssten die Händlerinnen bei jeder Preisabfrage eine «Check-Box» anklicken, wonach sie die Unverbindlichkeit der Preisempfehlungen zur Kenntnis genommen hätten und die Verantwortung für die Berechnung des Wiederverkaufspreis bei ihnen liege. Die Übermittlung unverbindlicher Preisempfehlungen sei für die A. AG unverzichtbar, weil Händlerinnen angesichts der grossen Anzahl verkaufter Produkte unverbindliche Preisempfehlungen erwarten würden und sich die A. AG-Datenplattform ohne sie nicht durchsetzen könne.

47. Wie weiter oben ausgeführt (Rz 21), gründet der Datenaustausch über die A. AG-Datenplattform nach dem Verständnis des Sekretariats auf Verträgen. Art und Inhalt der Datenübertragung zwischen Lieferantinnen und Händlerinnen sind insofern vertraglich festgehalten, wobei die einzelnen Lieferantinnen und Händlerinnen sowohl über bilaterale Verträge als auch über (in Bezug auf die Nutzung der Datenplattform) gleich oder ähnlich lautende Verträge mit der A. AG verfügen dürften. Hinsichtlich der Übermittlung von Preisempfehlungen zwischen Lieferantinnen und Händlerinnen ist deshalb von einem bewussten und gewollten Zusammenwirken im Sinne einer Vereinbarung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG auszugehen. Soweit die Händlerinnen, die gemäss Beratungsanfrage die Übermittlung von Preisempfehlungen erwarten (Rz 46), die Lieferantinnen zur Übermittlung von Preisempfehlungen auffordern, was eine Willenserklärung darstellen würde, könnte sich eine Vereinbarung auch dadurch ergeben, dass die Lieferantinnen durch eine entsprechende Mitteilung ihrerseits ebenfalls ihren Willen (gegebenenfalls stillschweigend) mitteilen würden.34 Falls eine Vereinbarung zu verneinen wäre, wäre weiter zu prüfen, ob von einer abgestimmten Verhaltensweise auszugehen wäre.

48. Zum Begriff der abgestimmten Verhaltensweise kann auf die obenstehenden Ausführungen verwiesen werden (Rz 22 ff.). Im Urteil Pfizer hat das Bundesgericht den Tatbestand der abgestimmten Verhaltensweise hinsichtlich Preisempfehlungen einer Herstellerin pharmazeutischer Produkte zuhanden ihrer Händlerinnen als erfüllt betrachtet. Eine Abstimmung bejahte es, weil mit der wiederholt vorgenommenen elektronischen Übermittlung von Preisempfehlungen eine intensive Kommunikation zwischen Herstellerin und Händlerinnen stattgefunden habe, aufgrund welcher die Unsicherheiten über die Reaktionen anderer Marktteilnehmer auf das eigene Verhalten vermindert oder gar beseitigt worden seien.35 Weil die Preisempfehlungen von einer sehr grossen Anzahl von Händlerinnen befolgt worden seien, erachtete es auch einen Abstimmungserfolg als gegeben, wobei es sodann auch die Kausalität zwischen Abstimmung und Abstimmungserfolg bejahte.36

49. Ob unverbindliche Preisempfehlungen als abgestimmte Verhaltensweisen zu qualifizieren sind, kann das Sekretariat nur in einem konkreten Einzelfall vollständig prüfen. Hinsichtlich der Ausgestaltung der Preisempfehlungen gemäss Beratungsanfrage kann jedoch festgehalten werden, dass wiederholt und direkt in das Kassensystem der Händlerinnen elektronisch übermittelte Preisempfehlungen zu einer Abstimmung führen können (Erläuterungen der Wettbewerbskommission zur Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden vom 12. Dezember 2022 [VertBek-Erläuterungen], Rz 8 Punkt 2). Die Erfordernisse eines aktiven Abrufens der Preisempfehlung durch die Händlerin sowie der Beachtung einer digitalen Check-Box mit Hinweisen auf die Unverbindlichkeit der Preisempfehlungen und einer Ermahnung zur eigenständigen Festlegung der Wiederverkaufspreise reichen für sich allein genommen voraussichtlich nicht aus, um eine Abstimmung zu verhindern. Was die Bezeichnung einer Preisempfehlung als unverbindlich anbelangt, so hat das Bundesgericht bereits festgehalten, dass eine solche für die Beantwortung der Frage, ob zwischen den Herstellerinnen und den Händlerinnen eine Wettbewerbsabrede besteht, nicht massgebend ist (VertBek-Erläuterungen, Rz 8 Punkt 2).37 Weil die Tatbestandselemente des Abstimmungserfolgs und des Kausalzusammenhangs ausserhalb eines tatsächlich umgesetzten Anwendungsfalls nicht sinnvoll erörtert werden können, wird auf weitere beratungsspezifische Ausführungen verzichtet.

50. Nach Ansicht des Sekretariats könnte die (allenfalls auch wiederholte und direkt in das Kassensystem der Händlerinnen stattfindende elektronische) Übermittlung von tatsächlichen individuellen Einstandspreisen eine taugliche Alternative zur Übermittlung von Preisempfehlungen darstellen, wenn sichergestellt ist, dass es letztlich den Händlerinnen obliegt, ihren Verkaufspreis selbst festzulegen. Eine entsprechende eigenständige Preissetzung könnte innerhalb der Kassensysteme der Händlerinnen stattfinden, beispielsweise indem diese beim Erscheinen des Einstandspreises aufgefordert werden, ihren eigenen Preis festzulegen, unabhängig davon, ob dies direkt oder indirekt mittels Definition einer Marge oder eines Faktors in Bezug auf den Einstandspreis geschieht.

3.4.1.2. Bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung

51. Hinsichtlich der allgemeinen Ausführungen zur Wettbewerbsbeschränkung kann auf Rz 23 verwiesen werden. Eine Abrede ist dann bezweckt, wenn bereits der Gegenstand der Verhaltenskoordination in einer Einschränkung des Wettbewerbs besteht, weil die Abrede aufgrund ihres Regelungsinhalts auf die Ausschaltung oder Begrenzung eines oder mehrerer relevanter Wettbewerbsparameter ausgerichtet ist. Um das Bezwecken gemäss Art. 4 Abs. 1 KG zu bejahen, sind tatsächliche

34 BGE 147 II 72, 92 f. E. 5.2.3, Pfizer. 35 BGE 147 II 72, 93 E. 5.2.4, Pfizer. 36 BGE 147 II 72, 96 E. 5.3.7, 97–99 E. 5.4, Pfizer. 37 BGE 147 II 72, 100 E. 5.6, Pfizer.

Auswirkungen der Abrede auf den Wettbewerb nicht erforderlich; die objektive Eignung des Abredeinhalts ist ausreichend.38 Im Urteil Pfizer hat das Bundesgericht erwogen, dass Preisempfehlungen objektiv geeignet sind, eine solche Wettbewerbsbeschränkung herbeizuführen und deshalb als bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen qualifiziert werden können (Rz 23).39

52. Falls eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung zu verneinen wäre, wäre zu prüfen, ob eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt wird, was jedoch nicht abstrakt auf der Grundlage der Beratungsanfrage, sondern nur gestützt auf eine einzelfallweise Prüfung der konkreten Umsetzung der A. AG-Datenplattform möglich wäre. Gemäss Bundesgericht kann eine bewirkte Wettbewerbsbeschränkung insbesondere angenommen werden, wenn Preisempfehlungen einer Herstellerin von den Händlerinnen in bedeutendem Masse befolgt werden und gezeigt werden kann, dass die Preise ohne Abrede tiefer wären.40

3.4.1.3. Fazit

53. Wiederholt und direkt in das Kassensystem der Händlerinnen elektronisch übermittelte Preisempfehlungen der Lieferantinnen könnten zu einer Vereinbarung bzw. zu einer abgestimmten Verhaltensweise und damit zu einer vertikalen Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG führen.

3.4.2. Unzulässigkeit der Wettbewerbsabrede

54. Hinsichtlich der allgemeinen Ausführungen zur Unzulässigkeit der Wettbewerbsabrede kann auf die Rz 31 ff. verwiesen werden. Zu prüfen wäre vorliegend insbesondere, ob die Preisempfehlungen der Lieferantinnen den Tatbestand einer Abrede zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise erfüllen (Art. 5 Abs. 4 KG).

55. Gemäss den VertBek-Erläuterungen ist eine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG eine vertikale Preisabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG, wenn sich Preisempfehlungen infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von Anreizen durch eines der beteiligten Unternehmen tatsächlich wie Mindest- oder Festpreise auswirken (VertBek-Erläuterungen, Rz 8 Punkt 4).41 Allein gestützt auf die Beratungsanfrage bestehen keine Hinweise, dass die Lieferantinnen Druck auf die Händlerinnen ausüben oder ihnen Anreize gewähren sollen, damit diese die Preisempfehlungen einhalten. Eine diesbezügliche kartellrechtliche Würdigung ist ausserhalb eines konkreten Anwendungsfalls nicht möglich. Gleiches gilt für die in den VertBek-Erläuterungen erwähnte Konstellation, wonach eine abgestimmte Verhaltensweise nach Art. 4 Abs. 1 KG eine vertikale Preisabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG ist, wenn sich die Preisempfehlungen insbesondere infolge des Befolgungsgrads tatsächlich wie Mindest- oder Festpreise auswirken (Vert-Bek-Erläuterungen, Rz 8 Punkt 3). Aus diesem Grund wird auf weitere Ausführungen dazu verzichtet.

56. Festzuhalten ist abschliessend, dass eine als Preisempfehlung getarnte vertikale Preisabrede den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG erfüllen würde (Art. 12 Abs. 3 VertBek; VertBek-Erläuterungen, Rz 8 Punkt 5).

57. Zusammengefasst könnte die elektronische Übermittlung von Preisempfehlungen über die A. AG-Datenplattform den Tatbestand von Art. 4 Abs. 1 i. V. m. Art. 5 Abs. 1 i. V. m. Art. 5 Abs. 4 erfüllen.

3.4.3. Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz

58. Hinsichtlich der allgemeinen Ausführungen zu Rechtfertigungsgründen wird auf Rz 37 verwiesen.

59. Rechtfertigungsgründe für die Übermittlung von Preisempfehlungen ergeben sich weder aus der Beratungsanfrage noch sind sie für das Sekretariat anderweitig ersichtlich. Die in der Beratungsanfrage angeführten Rechtfertigungsgründe (Rz 38) dürften sodann insbesondere das Kriterium der Notwendigkeit nicht erfüllen, da das angegebene Ziel der A. AG-Datenplattform (z. B. Vereinfachung von Bestellungsprozessen, Effizienzsteigerungen) bereits mithilfe des übrigen vertikalen Datenaustauschs sowie ohne die direkt in das Kassensystem der Händlerinnen stattfindende elektronische Übermittlung von Preisempfehlungen erreichbar ist. Darüber hinaus könnte die (allenfalls auch wiederholte und direkt in das Kassensystem der Händlerinnen stattfindende elektronische) Übermittlung von tatsächlichen individuellen Einstandspreisen eine taugliche Alternative zur Übermittlung von Preisempfehlungen darstellen, wenn sichergestellt ist, dass es letztlich den Händlerinnen obliegt, ihren Verkaufspreis selbst festzulegen (Rz 50).

60. Zusammengefasst würden sich direkt in das Kassensystem der Händlerinnen stattfindende elektronische Übermittlungen von Preisempfehlungen, die zu Preisabreden führen, voraussichtlich nicht gemäss Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen.

3.4.4. Fazit

61. Die direkt in das Kassensystem der Händlerinnen elektronisch übermittelten Preisempfehlungen der Lieferantinnen können zu einer Vereinbarung bzw. zu einer abgestimmten Verhaltensweise und damit zu einer vertikalen Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG führen. Sie können diesfalls den Tatbestand der Abrede über Mindest- oder Festpreise gemäss Art. 5 Abs. 1 i. V. m. Abs. 4 erfüllen und würden sich beim Fehlen einer Wettbewerbsbeseitigung voraussichtlich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen.

38 BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022, E. 7.3.3.2 m.w.N., ASCOPA. 39 BGE 147 II 72, 99 E. 5.5 m.w,N, Pfizer. Vgl. auch BGE 144 II 246, 258 E. 6.8, Altimum. 40 BGE 147 II 72, 99 E. 5.5, Pfizer. 41 Vgl. auch Art. 4 Bst. a Verordnung (EU) Nr. 2022/720 der Kommission vom 10. Mai 2022 über die Anwendung des Artikels 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen (ABl 2022 L 134/4).

4. Ergebnis

62. Das Sekretariat kann auf der Grundlage der Informationen gemäss Beratungsanfrage bestätigen, dass die A. AG-Datenplattform keine bezweckte Wettbewerbsabrede beinhaltet und/oder nach den vorliegenden Informationen keine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt, sofern die Massnahmen zur Risikoverminderung umgesetzt werden und die Ausgestaltung der A. AG und der A. AG-Datenplattform gewährleistet, dass

- keine kompetitiv sensiblen Informationen zwischen Wettbewerberinnen (z. B. auf Händlerinnen-Stufe und/oder auf Ebene der Lieferantinnen) ausgetauscht werden (Art. 4 Abs. 1 i. V. m. Art. 5 Abs. 1 i. V. m. Art. 5 Abs. 3 KG), und

- keine unverbindlichen Preisempfehlungen der Lieferantinnen direkt in das Kassensystem der Händlerinnen elektronisch übermittelt werden (Art. 4 Abs. 1 i. V. m. Art. 5 Abs. 1 i. V. m. Art. 5 Abs. 4 KG),

wobei eine abschliessende Prüfung umfangreiche Sachverhaltsermittlungen und deshalb stets eine Einzelfallbetrachtung erfordert.

5. Kosten

Beratungen durch das Sekretariat sind kostenpflichtige Dienstleistungen (Art. 53a Abs. 1 Bst. c KG und Art. 1 Abs. 1 Bst. d und Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz [Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2]). Gemäss Art. 4 GebV-KG bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand, wobei ein Stundenansatz von 100 bis 400 Franken gilt. […]