UEK-D1008
Décision incidente de la CFB du 14 décembre 2001 (File)
Rubrum
DECISION
de la Chambre des offres publiques d’acquisition de la Commission fédérale des banques Dr Kurt Hauri, Président, Dr Heidi Pfister-Ineichen, membre, Dr Pierre Lardy, membre
du 14 décembre 2001
dans la cause
Heloval SA, Bruxelles ; Valauret SA, Bruxelles ; Valbel SA, Bruxelles ; Natalma SA, Bruxelles et SCPPA, Paris (ci-après groupe Heloval) représentées par Me Nicolas Killen, Avocat, Borel & Barbey, 2 rue de Jargonnant, 1211 Genève 6
contre
Hoirie Bernard Siret représentée par Me Lionel Aeschlimann, Avocat, Schellenberg Wittmer, 10 cours de Rive, 1211 Genève 3
et
Financière Pinault, Paris représentée par Mes Clarence Peter et Nicolas de Gottrau, Avocats, Python Schifferli Peter & Associés, 9 rue Massot, 1206 Genève
concernant
la consultation des pièces dans le cadre de la procédure relative à l’opposition du groupe Heloval du 2 août 2001 à la recommandation II de la COPA du 13 juillet 2001 concernant l’octroi à l’Hoirie Bernard Siret et à la société Financière Pinault d’une dérogation à l’obligation de présenter une offre publique d’acquisition aux actionnaires d’Afipa SA et d’Harwanne Compagnie de participations industrielles et financières SA
La Chambre des offres publiques d’acquisition de la Commission fédérale des banques constate
en fait
A.- Afipa SA (ci-après Afipa) est une société anonyme dont le siège est à Vevey. Son capital est de CHF 15'100'000.--, divisé en 80'000 actions nominatives d’une valeur nominale de CHF 25.-- (action A) et 52’4000 actions au porteur d’une valeur nominale de CHF 250.-- (action B) chacune. Afipa a en outre émis 11'100 bons de jouissance sans valeur nominale. Les actions B d’Afipa ainsi que les bons de jouissance sont cotés au marché principal de la Bourse suisse de valeurs mobilières (ci-après SWX Swiss Exchange).
Les actionnaires principaux d’Afipa sont d’une part l’hoirie Bernard Siret et d’autre part la société Holdivar SA à Genève (ci-après Holdivar) ayant un capital de CHF 1'000'000.--, divisé en 1'000 actions au porteur d’une valeur nominale de CHF 1'000.-- chacune. L’Hoirie Bernard Siret détient directement 80'000 actions A et 640 actions B d’Afipa (14.30% du capital et 60.91% des droits de vote d’Afipa) et indirectement, c’està-dire via Holdivar, 17'205 actions B d’Afipa (28.49% du capital et 12.99% des droits de vote d’Afipa). L’Hoirie Bernard Siret contrôle actuellement, directement et indirectement par l’intermédiaire d’Holdivar, 42.79% du capital et 73.90% des droits de vote d’Afipa.
B.- Harwanne Compagnie de participations industrielles et financières SA (ci-après Harwanne) est une société anonyme dont le siège est à Genève. Son capital est de CHF 65'000'000.--, divisé en 625'000 actions nominatives d’une valeur nominale de CHF 10.-- (action A) et 587'500 actions au porteur d’une valeur nominale de CHF 100.-- (action B) chacune. Les actions B d’Harwanne sont cotées au marché principal de la SWX Swiss Exchange.
Afipa détient directement 7'885 actions B d’Harwanne (1.21% du capital et 0.65% des droits de vote) et indirectement, via les sociétés Afipa Luxembourg SA et Capricorn Investissements Holding SA (ci-après Capricorn), 623'120 actions A et 159'200 actions B d’Harwanne (34.07% du capital et 64.52% des droits de vote), soit 35.28% du capital et 65.17% des droits de vote d’Harwanne.
C.- L’hoirie de feu Monsieur Bernard Siret est une communauté héréditaire au sens de l’art. 602 ss CC. Ses membres sont la veuve de feu Monsieur Siret et leurs deux enfants. L’Hoirie a l’intention de transférer sa participation directe dans Afipa à Holdivar. Le 22 juin 2001, Holdivar a demandé à la Commission des offres publiques d’acquisition (ci-après Commission des OPA) de la dispenser de l’obligation de présenter une offre publique d’acquisition aux actionnaires d’Afipa et d’Harwanne dans l’hypothèse où elle franchirait le seuil de 33 1/3 % des droits de vote à l’issue du transfert de la participation dans Afipa détenue directement par l’Hoirie. Par recommandation I du 13 juillet 2001, la Commission des OPA lui a accordé cette dérogation.
D.- Après ce regroupement en mains d’Holdivar, l’Hoirie a l’intention de vendre une participation minoritaire dans le capital d’Holdivar à la société Financière Pinault, société en commandite par actions, qui a son siège à Paris. Les parties ont formulé les conditions de cette prise de participation dans un protocole d’accord. Elles ont soumis un «projet définitif» de ce protocole d’accord à la Commission des OPA qui par la suite a statué sur la base de ce document. Le protocole d’accord a finalement été signé par les parties le 24 juillet 2001. Abstraction faite de quelques légères modifications, le protocole d’accord du 24 juillet 2001 correspond au «projet définitif» qui avait été soumis à la Commission des OPA.
Les éléments les plus importants de cet accord entre l’Hoirie Bernard Siret et la société Financière Pinault sont les suivants: L’Hoirie Bernard Siret cédera 30% du capital et des droits de vote d’Holdivar à la société Financière Pinault (protocole d’accord, art. 3.1.1). L’Hoirie s’interdira de céder, entre la date de réalisation de la vente et le cinquième anniversaire de celle-ci, tout ou partie des titres d’Holdivar qui lui resteront à un tiers autre que Financière Pinault (protocole d’accord, art. 7.1). Dans l’hypothèse où, par la suite, Financière Pinault ou l’Hoirie Bernard Siret souhaiterait effectuer un transfert de la totalité de leurs titres à un tiers, cette partie s’engagera à les proposer en priorité à l’autre partie (protocole d’accord, art. 7.1 à 7.3). Si celle-ci n’exerce pas son droit de préemption, elle pourra faire valoir son droit de sortie conjointe, à condition que le vendeur n’ait pas encore mis en œ uvre la procédure d’obligation de sortie conjointe (protocole d’accord, art. 7.5.1). En outre, l’accord prévoit une promesse de vente en faveur de Pinault sur la totalité des actions Holdivar détenues par l’Hoirie. Cette promesse pourra être exercée à choix i) en une seule fois entre le deuxième et le cinquième anniversaire de la date de réalisation ou ii) en deux étapes, une première fois entre la date de réalisation de la vente et le deuxième anniversaire de cette date pour un nombre d’actions permettant par la suite à Financière Pinault de détenir 67% du capital et des droits de vote d’Holdivar et une deuxième fois entre le deuxième et le cinquième anniversaire de la date de réalisation pour le solde des actions détenues par l’Hoirie Bernard Siret (protocole d’accord, art. 9). En contrepartie de l’octroi de la promesse de vente, Financière Pinault versera un prix d’option à l’Hoirie Bernard Siret qui restera définitivement acquis à cette dernière et dont il ne sera pas tenu compte pour le calcul du plafond du prix d’exercice de la promesse de vente (protocole d’accord, art. 9.1.4). Pour le cas où seule la première tranche de la promesse de vente serait exercée, une promesse d’achat en faveur de l’Hoirie Bernard Siret serait alors passée (protocole d’accord, art. 10 ; cf. aussi recommandation II du 13 juillet 2001 de la Commission des OPA, lit. D).
E.- Par requête du 22 juin 2001, l’Hoirie Bernard Siret et Financière Pinault (ci-après les requérantes) ont demandé conjointement à la Commission des OPA de les dispenser de l’obligation de présenter une offre publique d’acquisition aux actionnaires d’Afipa et d’Harwanne dans l’hypothèse où ils franchiraient, en qualité de groupe, le seuil de 33 1/3% des droits de vote d’Afipa et d’Harwanne à l’issue du transfert de la participation minoritaire dans Holdivar à Financière Pinault.
Par ordonnance de procédure du 26 juin 2001, le Président de la Commission des OPA a invité les conseils d’administration d’Afipa et d’Harwanne à se déterminer sur cette requête. Dans le délai qui leur a été imparti à cet effet, ces derniers se sont prononcés en faveur de la dérogation requise.
F.- Par recommandation II du 13 juillet 2001, la Commission des OPA a libéré l’Hoirie Bernard Siret et la société Financière Pinault de l’obligation de présenter une offre publique d’acquisition sur tous les titres de participation cotés d’Afipa SA et d’Harwanne Compagnie de participation industrielles et financières SA.
Cette recommandation a été publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce du 18 juillet 2001 qui a paru le 19 juillet 2001. Par courrier du 2 août 2001, les sociétés Heloval SA, Bruxelles, Valauret SA, Bruxelles, Valbel SA, Bruxelles, Natalma SA, Bruxelles et SCPPA, Paris (ci-après groupe Heloval ou les opposantes) ont formé opposition à la recommandation II de la Commission des OPA du 13 juillet 2001 (octroi à l’Hoirie Bernard Siret et à la société Financière Pinault d’une dérogation à l’obligation de présenter une offre publique d’acquisition aux actionnaires d’Afipa SA, Vevey, ainsi qu’à ceux d’Harwanne Compagnie de participations industrielles et financières SA, Genève). Dans leur mémoire d’opposition, les opposantes indiquent détenir 13'247 actions B au porteur d’Afipa (mémoire d’opposition du 2 août 2001, chiffre I, 5). Les opposantes font valoir qu’en tant que détentrices de participations dans Afipa et, indirectement, dans Harwanne, elles sont légitimées, sur la base de l’art. 34 al. 4 de l’ordonnance de la CFB sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (ci-après: OBVM-CFB), à s’opposer à la recommandation II du 13 juillet 2001 (mémoire d’opposition du 2 août 2001, chiffre II, lit. A, b).
Dans son mémoire d’opposition, le groupe Heloval a conclu à ce qu’il plaise à la Commission fédérale des banques
? ? d’accorder aux opposantes l’accès à l’ensemble des pièces du dossier et de fixer à celles-ci un nouveau délai pour compléter leur mémoire et/ou ? ? de refuser la dérogation demandée [recte : octroyée par la Commission des OPA] et constater que les requérants sont soumis à l’obligation de présenter une offre publique d’acquisition aux actionnaires d’Afipa et d’Harwanne, et de mettre les frais de la procédure à la charge des requérants.
G.- Par courrier du 9 août 2001, l’Hoirie Bernard Siret et Financière Pinault ont formulées auprès de la Chambre des offres publiques d’acquisition de la Commission fédérale des banques (ci-après Chambre des OPA de la CFB) la demande selon laquelle le caractère confidentiel de tous les éléments financiers de ce dossier soit conservé en vertu du respect du secret des affaires. Cette demande a été reprise dans les courriers ultérieurs de l’Hoirie Bernard Siret et de Financière Pinault. L’Hoirie et Financière Pinault ont ainsi invité la Chambre des OPA de la CFB à ne communiquer au groupe Heloval qu’un dossier expurgé de tout élément financier, de la même manière que cela a été effectué par la Commission des OPA jusqu’à ce moment.
Par courrier du 15 août 2001, la Chambre des OPA de la CFB a informé l’Hoirie Bernard Siret et Financière Pinault que dans la présente procédure administrative, le groupe Heloval aura qualité de partie au sens de l’art. 6 de la Loi fédérale sur la procédure administrative (PA), qu’il ressort de l’art. 26 PA que les parties ont le droit de consulter les pièces de la procédure, et notamment les mémoires des parties ainsi que les actes servant de moyens de preuve et qu’en vertu de l’art. 27 PA, la Commission fédérale des banques (ci-après CFB) ne peut ainsi refuser la consultation des pièces qu’à titre exceptionnel. La Chambre des OPA de la CFB a en outre précisé que le refus d’autoriser la consultation des pièces ne peut s’étendre qu’à celles qu’il y a lieu de garder secrètes. Elle a par conséquent invité l’Hoirie Bernard Siret et la société Financière Pinault à l’informer - en détail - des chiffres et/ou autres informations qu’elles souhaitent garder confidentiels, en lui indiquant, dans chaque cas, l’intérêt important, conformément à l’art. 27 PA, qui exigerait cette façon de procéder.
Par courriers du 19 septembre 2001, l’Hoirie Bernard Siret que la société Financière Pinault ont informé la Chambre des OPA de la CFB des chiffres et informations qu’elles souhaitent garder confidentiels, en précisant les motifs (à savoir la préservation du secret des affaires et de la sphère privée) qui justifient, selon elles, cette façon de procéder.
Par courrier du 25 septembre 2001, la Chambre des OPA de la CFB a informé l’Hoirie Bernard Siret et la société Financière Pinault qu’elle donne suite à ces requêtes et qu’en application de l’art. 27 PA, seul le protocole d’accord expurgé des éléments de prix fait ainsi partie du dossier de procédure.
H.- Le 2 octobre 2001, l’avocat du groupe Heloval a consulté les pièces du dossier de la présente procédure dans les locaux de la CFB à la Schwanengasse 12 à Berne. L’avocat du groupe Heloval a pu consulter toutes les pièces du dossier, y compris le «projet définitif» du protocole d’accord. Les seuls éléments qui ne figuraient alors pas dans le dossier de procédure étaient les éléments financiers du «projet définitif» du protocole d’accord.
Par courrier du 4 octobre 2001, la Chambre des OPA de la CFB a, en outre, transmis à l’avocat du groupe Heloval copies de certaines pièces de ce dossier.
I.- Par courrier du 9 octobre 2001, l’Hoirie Bernard Siret et la société Financière Pinault ont déposé leur réponse à l’opposition du groupe Heloval du 2 août 2001. La Commission des OPA quant à elle a pris position par courrier du 16 octobre 2001.
Par courrier du 23 octobre 2001, le groupe Heloval a complété son mémoire d’opposition du 2 août 2001 sur la base des informations obtenues dans le cadre de l’accès au dossier de procédure de la Chambre des OPA de la CFB. Le groupe Heloval s’est également déterminé sur la réponse de l’Hoirie Bernard Siret et de la société Financière Pinault du 9 octobre 2001 et sur la prise de position de la Commission des OPA du 16 octobre 2001.
Dans son courrier du 23 octobre 2001, le groupe Heloval a maintenu les conclusions prises dans son mémoire d’opposition du 2 août 2001. Le groupe Heloval a en outre précisé sa conclusion préalable, en demandant l’accès au dossier, et notamment à une version datée, signée et non expurgée des éléments financiers du protocole d’accord conclu entre les requérantes.
Par courriers du 30 octobre 2001, l’Hoirie Bernard Siret et la société Financière Pinault ont déposé leurs dupliques. Par courrier du 30 octobre 2001, la Commission des OPA a renoncé à une prise de position sur les déterminations du 23 octobre 2001 formulées par le groupe Heloval.
J.- Par courrier du 30 octobre 2001, la Chambre des OPA de la CFB a invité l’Hoirie Bernard Siret et Financière Pinault à lui transmettre une copie du protocole d’accord définitif qui a été conclu entre Financière Pinault et l’Hoirie Bernard Siret (cette dernière étant composée de Mme Régine Siret, de Madame Alexandra Siret et de Monsieur William Siret). La Chambre des OPA de la CFB a précisé que la copie du protocole d’accord à transmettre devra être datée et porter les signatures de toutes les parties. La Chambre des OPA de la CFB a également précisé qu’elle devra par contre être expurgée des éléments financiers.
L’Hoirie Bernard Siret a transmis le protocole d’accord daté, signé et dûment expurgé des éléments financiers par courrier du 1er novembre 2001. Par courrier du 5 novembre 2001, l’Hoirie Bernard Siret a en outre transmis à la Chambre des OPA de la CFB un avenant au protocole d’accord du 30 octobre 2001.
K.- Suite à un entretien téléphonique du 14 novembre 2001, l’Hoirie Bernard Siret a transmis à la Chambre des OPA de la CFB une copie du protocole d’accord qui n’est pas expurgé des éléments financiers.
La Chambre des OPA de la CFB considère
en droit
1.- a) Selon l’art. 23 al. 3 de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (ci-après: LBVM), la Commission des OPA veille au respect des dispositions applicables aux offres publiques d’acquisition. Elle édicte des recommandations à l’adresse des personnes concernées et peut les publier. Sur la base de l’art. 32 al. 2 et 6 LBVM et de l’art. 34 al. 1 OBVM-CFB, la Commission des OPA peut libérer, dans des cas justifiés, un acquéreur soumis à l’obligation de présenter une offre publique d’acquisition de cette obligation pour de justes motifs.
b) La Chambre des OPA de la CFB rend une décision lorsqu’un détenteur d’une participation dans la société visée s’oppose à l’octroi d’une dérogation (art. 34 al. 4 OBVM- CFB).
2.- a) Afipa et Harwanne sont des sociétés suisses dont une partie des titres de participation sont cotées auprès de la SWX Swiss Exchange. Les conditions des art. 2 let. e et art. 22 al. 1 LBVM sont donc remplies. Afipa et Harwanne sont des sociétés visées au sens de la loi sur les bourses et les dispositions de cette loi (art. 22 à 33 LBVM) sont applicables à ces deux sociétés.
b) Le groupe Heloval disposait d’un délai de dix jours de bourse après la publication de l’octroi de la dérogation pour pouvoir s’y opposer (art. 34 al. 4 OBVM-CFB). La recommandation II de la Commission des OPA du 13 juillet 2001 a été publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce du 18 juillet 20001 qui a paru le 19 juillet 2001. Le groupe Heloval a formé opposition par courrier du 2 août 2001.
L’opposition du groupe Heloval est donc recevable.
3.- L’Hoirie Bernard Siret et la société Financière Pinault ont formulé dans leur courrier du 9 août 2001 et dans leurs divers courriers ultérieurs la demande selon laquelle le caractère confidentiel de tous les éléments financiers de ce dossier soit conservé, en invitant la Chambre des OPA de la CFB à ne communiquer au groupe Heloval qu’un dossier expurgé de tout élément financier. Le groupe Heloval a conclu dans son mémoire du 2 août 2001 et tout particulièrement dans son complément de mémoire du 23 octobre 2001 d’avoir accès à l‘ensemble des pièces du dossier, y compris aux éléments financiers.
L’étendue du droit de consulter les pièces par le groupe Heloval est ainsi litigieuse en l’espèce. La Chambre des OPA de la CFB examine par conséquent en premier lieu la question de savoir s’il convient de restreindre, en application de l’art. 27 PA, le droit de consulter les pièces par le groupe Heloval.
4.- a) A titre préliminaire, il sied d’analyser deux éléments qui sont de nature formelle.
b) A l’appui de ses conclusions, le groupe Heloval se plaint que les écritures par lesquelles les requérantes ont demandé la conservation du secret s’agissant des éléments chiffrés du dossier n’ont été communiquées aux opposantes ni par le conseil des requérantes ni par la CFB en tant qu’autorité qui instruit l’affaire (cf. complément de mémoire du 23 octobre 2001, lit. A, chiffre 1, lit. b).
Le groupe Heloval se plaint ainsi d’une violation du droit d’être entendu lorsque la Chambre des OPA de la CFB a informé le 25 septembre 2001 l’Hoirie Bernard Siret et la société Financière Pinault qu’elle donnait suite aux requêtes de ces dernières et que seul le protocole d’accord expurgé des éléments de prix faisait ainsi partie du dossier de procédure.
Ce grief est mal fondé. La requête de confidentialité de l’Hoirie Bernard Siret du 9 août 2001, les mémoires détaillées de l’Hoirie et de la société Financière Pinault du 19 septembre 2001 et le courrier de la Chambre des OPA de la CFB du 25 septembre 2001 figurent au dossier de procédure. Le groupe Heloval a pu prendre connaissance de ces documents, ce qu’il a d’ailleurs fait le 2 octobre 2001. Par complément de mémoire du 23 octobre 2001, le groupe Heloval a présenté ses arguments relatifs au caractère confidentiel des éléments chiffres dans le cadre de la procédure devant la Chambre des OPA de la CFB. Le groupe Heloval a ainsi pu faire part de ses arguments de telle sorte que le droit d’être entendu a été respecté en l’espèce.
c) Le groupe Heloval allègue par la suite que les parties à une procédure administrative ont le droit de consulter les pièces du dossier, que ce droit fondamental constitue un élément essentiel du droit d’être entendu, que le droit de consulter les pièces du dossier constitue la règle, le refus de ce droit l’exception, que le droit de consulter les pièces du dossier ne peut être refusé qu’à titre exceptionnel et pour protéger des intérêts publics ou privés prépondérants, et que dans un cas concret, il appartient à l’autorité administrative ou, en cas de contestation, au juge, de procéder à une pesée des intérêts afin de déterminer si un intérêt concret à conserver le secret l’emporte sur l’intérêt en principe essentiel à la consultation des pièces du dossier (cf. complément de mémoire du 23 octobre 2001, lit. A, chiffre 1, lit. c).
La Chambre des OPA de la CFB connaît les principes régissant le droit d’être entendu et le droit de consulter les pièces. Elle apporte la plus haute attention au respect de ces dits principes. Ceci est par ailleurs démontré par son courrier du 15 août 2001, dans lequel elle a invité l’Hoirie Bernard Siret et la société Financière Pinault à l’informer - en détail - des chiffres et/ou autres informations qu’elles souhaitent garder confidentiels, en lui indiquant, dans chaque cas, l’intérêt important, conformément à l’art. 27 PA, qui exigerait cette façon de procéder. La présente décision est en outre fondée sur une pesée soigneuse des intérêts opposés en respectant au mieux le principe de proportionnalité.
5.- a) Matériellement, le groupe Heloval estime que la méconnaissance des éléments financiers du dossiers (tels le prix d’acquisition initial, le prix de l’option et le prix plafond pour l’acquisition ultérieure) l’empêche de prendre position de manière fondée quant à l’obligation d’offre publique d’acquisition. Le groupe Heloval en déduit qu’il a un intérêt prépondérant à prendre connaissance des éléments financiers du dossier (cf. complément de mémoire du 23 octobre 2001, lit. A, chiffre 1, lit. d).
b) Ce point de vue ne peut pas être partagé. Il convient, en tout premier lieu, de constater que la version expurgée des éléments financiers du «projet définitif» du protocole d’accord qui a été soumis à la Commission des OPA, tout en n’étant pas toujours facile à lire, est néanmoins bien compréhensible pour un lecteur attentif. Ses différents éléments et leurs interdépendances respectives sont logiques et ont, par ailleurs, été clairement analysés et présentés par la Commission des OPA (cf. notamment lit. D cidessus). Ce constat vaut bien entendu également pour la version expurgée du protocole d’accord définitif qui a été signé par les parties le 24 juillet 2001 et qui figure, tout comme l’avenant du 30 octobre 2001, au dossier de procédure.
c) En accord avec le raisonnement développé par Financière Pinault (cf. duplique du 30 octobre 2001, p. 2 s.), il importe de constater que les éléments financiers de la transaction envisagée n’ont de pertinence que si une OPA doit effectivement être lancée. Ils n’ont par contre aucune pertinence s’agissant de la question de savoir si, dans un cas d’espèce, une obligation de lancer une OPA existe.
L’obligation de déclarer au sens de l’art. 20 LBVM implique quant à elle que notamment le pourcentage d’actions déjà détenues ou potentiellement détenues doit être révélé (art. 17 al. 1 OBVM-CFB). En l’espèce, les requérantes ont rendu public ces indications (cf. courrier de l’Hoirie Bernard Siret du 19 septembre 2001, chiffre 2.2.1 et son annexe 2, ainsi que la duplique de Financière Pinault du 30 octobre 2001, p. 3). Les conditions économiques d’acquisition des titres ou le prix de l’option n’ont par contre pas à être révélées dans le cadre de l’obligation de déclarer.
Toujours en accord avec Financière Pinault (cf. duplique du 30 octobre 2001, p. 3), il importe de souligner que le prix d’une telle option ne représente classiquement pas une partie du prix d’acquisition des actions au sens de l’art. 32 al. 4 LBVM. La prime de l’option est en l’espèce versé à un autre titre. Il s’agit en effet d’une contrepartie aux avantages qui sont consentis à l’acquéreur au terme de l’option, c’est à dire la possibilité d’acheter à tout moment pendant une durée de cinq ans des actions à un prix plafond fixé par avance avec la certitude que les titres ne seront pas cédés dans la pé- riode considérée. La société Financière Pinault explique en outre qu’elle se propose d’acquérir une participation minoritaire dans Holdivar, démontrant ainsi à l’Hoirie Bernard Siret son intérêt pour le groupe Afipa, mais qu’elle n’a par contre pas eu le temps de conduire au préalable un audit des différentes sociétés du groupe et de se familiariser avec cet ensemble complexe de sociétés (cf. duplique de Financière Pinault du 30 octobre 2001, p. 3 s.). Il apparaît logique que l’option consentie est ainsi essentielle, car elle permet à la société Financière Pinault de procéder ultérieurement à une analyse approfondie de la situation financière et économiques desdites sociétés, avant de décider de prendre ou non le contrôle du groupe (cf. duplique de Financière Pinault du 30 octobre 2001, p. 4).
L’exercice de l’option entraînerait par ailleurs pour la société Financière Pinault l’obligation de présenter non seulement une, mais plusieurs offres publiques d’acquisition (sur Afipa et Harwanne et, peut-être, même sur tout ou partie des sociétés françaises Nord-Est, La Continentale et APEM). En tenant compte de cette obligation d’offres publiques d’acquisition multiples, on ne voit pas très bien comment un prix d’option, même élevé, serait à même de faire basculer aujourd’hui déjà le contrôle du groupe en mains de Financière Pinault (cf. notamment duplique de l’Hoirie Bernard Siret du 30 octobre 2001, lit. A, chiffre 1, al. 8).
Pour clore, il sied d’indiquer, à titre de comparaison, que le prix d’option au sens de l’art. 9.1.4 du protocole d’accord n’est de toute façon qu’une fraction du plafond du prix d’exercice de la promesse de vente tel qu’il est défini à l’art. 9.2 du protocole d’accord.
d) Il n’est, en résumé, point nécessaire de connaître les éléments financiers de ce dossier pour pouvoir prendre position de manière fondée quant à la question d’une éventuelle obligation d’offre publique d’acquisition. Les opposantes ne sont ainsi pas en mesure de faire valoir un intérêt prépondérant à prendre connaissance des éléments financiers du dossier.
6.- a) L’Hoirie Bernard Siret et la société Financière Pinault font, en résumé, valoir qu’elles ont un intérêt prépondérant à la préservation du secret des affaires et de la sphère privée par rapport aux intérêts d’actionnaires minoritaires (cf. courrier de l’Hoirie Bernard Siret du 19 septembre 2001, chiffre 2.1 et courrier de la société Financière Pinault du 19 septembre 2001).
b) Les explications fournies par les requérantes sont convaincantes en l’espèce.
Il est constant que seul un cercle restreint de personnes a connaissance des éléments financiers du dossier.
Il est également constant que le droit au respect de la sphère privée protège notamment toutes les informations relatives à une personne qui ne sont pas accessibles au public (art. 13 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse et ATF 124 I 34,
36). L’hoirie Bernard Siret allègue à juste titre que les éléments financiers de ce dossier rentrent dans cette catégorie d’informations (cf. courrier de l’Hoirie Bernard Siret du 19 septembre 2001, chiffre 2.1). Il est, par ailleurs, compréhensible que l’Hoirie Bernard Siret et la société Financière Pinault souhaitent, au stade actuel des opérations, maintenir la confidentialité des éléments financiers de ce dossier. Il est convaincant que la divulgation de ces information dans le public serait susceptible d’avoir un impact préjudiciable sur d’éventuelles négociations futures que notamment les membres de l’Hoirie Bernard Siret pourraient mener sur les titres qu’ils détiennent (cf. courrier de la société Financière Pinault du 19 septembre 2001, p. 2).
La volonté du maître du secret de limiter la connaissance des éléments financiers à un cercle restreint de personnes est, finalement, aussi clairement établie en l’espèce.
c) Sur la base de la préservation du secret des affaires et de la sphère privée, les requérantes sont ainsi en mesure de faire valoir un intérêt prépondérant à ce que les éléments financiers du dossier demeurent confidentiels.
7.- Fondé sur ce qui a été exposé sous chiffres 5 et 6 ci-dessus, force est de constater que l’Hoirie Bernard Siret et la société Financière Pinault peuvent en l’espèce faire valoir un intérêt privé prépondérant à ce que les éléments financiers de la présente procédure demeurent confidentiels, tandis que le groupe Heloval n’est pas en mesure de faire valoir un intérêt prépondérant à prendre connaissance de ces dits éléments.
La conclusion du groupe Heloval visant à accorder aux opposantes l’accès aux éléments financiers du protocole d’accord du 24 juillet 2001 doit par conséquent être rejetée.
Fondé sur ce qui précède, la conclusion visant à accorder au groupe Heloval un nouveau délai pour compléter une seconde fois ses écritures doit également être rejetée.
8.- Les décisions préjudicielles et autres décisions incidentes rendues dans une procédure précédant la décision finale et qui peuvent causer un préjudice irréparable sont séparément susceptibles de recours (art. 45 al. 1 PA). Sont considérées en particulier comme décisions incidentes séparément susceptibles de recours les décisions sur le refus d’autoriser la consultation des pièces (art. 45 al. 2 lit. e en relation avec l’art. 27 PA).
Dispositif
Par ces motifs et en application des art. 2 lit. e, art. 22 al. 1, art. 23 al. 3 et 4, art. 32 al. 2 et 6 et art. 35 LBVM (RS 954.1), art. 26, 27 et 46 PA (RS 172.021), art. 34 OBVM- CFB (RS 954.193), art. 4 - 6 du Règlement du 20 novembre 1997 de la Commission fédérale des banques (R-CFB; RS 952.721), art. 11 et 12 de l’ordonnance du 2 décembre 1996 réglant la perception de taxes et d’émoluments par la Commission fédérale des banques (Oém-CFB; RS 611.014) ainsi que des art. 2, 3 et 13 de l’ordonnance sur les frais et indemnités en procédure administrative (RS 172.041.0), la Chambre des offres publiques d’acquisition de la Commission fédérale des banques
décide:
1.
Le groupe Heloval a accès aux pièces du dossier, y compris à une version datée, signée et expurgée des éléments financiers du protocole d’accord du 24 juillet 2001 entre l’Hoirie Bernard Siret la société Financière Pinault. Le groupe Heloval n’a pas accès aux éléments financiers du dossier qui fait l’objet de présente procédure administrative devant la Chambre des OPA de la CFB.
2.
La conclusion du groupe Heloval tendant à obtenir un nouveau délai pour compléter une seconde fois ses écritures est rejetée.
3.
Les frais engendrées par la présente décision sont à la charge du groupe Heloval. Ils s’élèvent à CHF 5'136.--, soit CHF 5'000.-- au titre d’émolument de décision et CHF 136.-- au titre d’émolument d’écriture. Ils devront être versés dans un délai de 30 jours.
CHAMBRE DES OFFRES PUBLIQUES D’ACQUISITION DE LA COMMISSION FEDERALE DES BANQUES
Dr Kurt Hauri Franz Stirnimann Président Sous-directeur
Voies de recours :
La présente décision peut faire l’objet d’un recours de droit administratif au Tribunal fédéral, adressé en deux exemplaires, moyennant l’observation d’un délai de 10 jours. La décision ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au recours.
Notification à:
? ? Hoirie Bernard Siret, représentée par Me Lionel Aeschlimann, avocat, c/o Schellenberg Wittmer, 10 cours de Rive, 1211 Genève 3 ? ? Financière Pinault, représentée par Mes Clarence Peter et Nicolas de Gottrau, avocats, Python Schifferli Peter & Associés, 9 rue Massot, 1206 Genève ? ? Groupe Heloval, représenté par Me Nicolas Killen, avocat, Borel & Barbey, 2 rue de Jargonnant, 1211 Genève 6 ? ? Commission des offres publiques d’acquisition, Selnaustrasse 32, 8021 Zurich
Annexe: (seulement à l’attention du groupe Heloval)
? ? Bulletin de versement
END / 455 / Afipa - Harwanne