Verfügung der EBK vom 12. Februar 2008 (File)

A. Zuständigkeit und Frist

(32) Die UEK ist gemäss Art. 23 Abs. 3 BEHG zuständig, die Einhaltung der Bestimmungen über die öffentlichen Kaufangebote im Einzelfall zu überprüfen und Empfehlungen zu erlassen. Werden ihre Empfehlungen abgelehnt, so meldet sie dies der Aufsichtsbehörde, d.h. der EBK, die gestützt hierauf ein verwaltungsrechtliches Verfahren durchführt und eine Verfügung erlässt (Art. 23 Abs. 4 und Art. 35 Abs. 1 BEHG).

(33) Lehnen die Parteien eine Empfehlung ab, so müssen sie dies der UEK gemäss Art. 5 Abs. 1 UEK-UEV spätestens fünf Börsentage nach Empfang der Empfehlung schriftlich melden. Implenia nimmt als Zielgesellschaft am Übernahmeverfahren der UEK teil und ist folglich als Partei befugt, die Empfehlung III vom 20. Dezember 2007 abzulehnen. Die an die UEK sowie an die EBK gerichtete Ablehnung vom 4. Januar 2008 erfolgte innert fünf Börsentagen und somit fristgerecht.

B. Dispositivziffer 4 der Empfehlung III vom 20. Dezember 2007 betreffend Veröffentlichung eines aktualisierten Zwischenabschlusses

(34) Gemäss Dispositivziffer 4 ihrer Empfehlung III vom 20. Dezember 2007 forderte die UEK Implenia auf, dass die Gesellschaft bis spätestens 18. Januar 2008 einen aktualisierten Zwischenabschluss veröffentlicht. Die UEK setzte das Ende der Angebotsfrist auf den 1. Februar 2008 fest.

(35) In ihren Eingaben vom 4., 14. und 23. Januar 2008 machte Implenia zur Begründung ihrer Anträge im Wesentlichen geltend, dass die UEK die Frist auf den 18. Januar 2008 angesetzt habe, ohne ihr Gelegenheit gegeben zu haben, zur Frage des Veröffentlichungszeitpunktes des Zwischenberichtes Stellung nehmen zu können. Die EBK habe deswegen das Verfahren wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs zur Neubeurteilung an die UEK zurückzuweisen. Würde die EBK direkt entscheiden, wäre der Instanzenzug in unzulässiger Weise verkürzt worden.

(36) Zur Begründung ihrer Eventualanträge vertritt Implenia die Meinung, dass es die besonderen Umstände des vorliegenden Übernahmefalls zulassen, dass nicht ein zurückliegender Zwischenabschluss erstellt werde, sondern der Verwaltungsrat in seinem Bericht auf den Jahresabschluss verweisen könne. Das Angebot der LIL sei mit ihr nicht abgestimmt; die Aktionäre der Implenia hätten an der ausserordentlichen Generalversammlung die Aufhebung der statutarischen Vinkulierungsordnung - eine Bedingung des LIL-Angebots - abgelehnt und damit zum Ausdruck gebracht, dass das Angebot der LIL unerwünscht und unattraktiv sei. Die Verzögerung der Angebotsfrist habe LIL zu verantworten und die Aktionäre der Implenia hätten deswegen die Kosten eines Zwischenabschlusses nicht zu tragen. Schliesslich sei ein zurückliegender, veralteter Zwischenabschluss weniger aussagekräftig als der Jahresabschluss 2007. Implenia ist allerdings der Meinung, dass es an sich verantwortungslos sei, einen ungeprüften Jahresabschluss zu veröffentlichen, so dass die Gesellschaft mit Eventualantrag i) vom 14. Januar 2008 beantragt, ihren Jahresabschluss mit Testat am 4. März 2008 zu publizieren. Implenia kenne allerdings die Regel, wonach die im Rahmen eines Verwaltungsratsberichtes in einem Übernahmeverfahren veröffentlichte aktualisierte Berichterstattung ungeprüft erfolgen könne. Die Gesellschaft könnte den ungeprüften Jahresabschluss am 16. Februar 2008 veröffentlichen.

(37) Die UEK vertritt zusammengefasst folgende Meinung: Eine Aktualisierung der Finanzberichterstattung ist vorliegend erforderlich, weil die Angebotsfrist ins neue Jahr erstreckt werden musste. Die Angebotsempfänger müssen in Kenntnis der aktuellen finanziellen Lage der Zielgesellschaft entscheiden können, unabhängig davon, wer die Verzögerung des Angebotsverfahrens verursacht hat. Zum Vorwurf der Implenia, die Frage des Publikationstermins des Zwischenberichts sei nicht Gegenstand des Verfah- rens vor der UEK gewesen, hält die UEK zu Recht fest, dass für sie kein Anlass bestand, die Parteien explizit auf die Frage der Finanzberichterstattung, die Teil des Verwaltungsratsberichtes bildet – letzterer bildete den Hauptgegenstand der Empfehlung III vom 20. Dezember 2007 - aufmerksam zu machen und zum Publikationszeitpunkt des Zwischenberichts einen weiteren Schriftenwechsel durchzuführen. Das Gesuch um Rückweisung der Sache an die UEK sei daher abzuweisen. (38) Zu den Eventualanträgen verweist die UEK ausdrücklich auf die abgelehnte Empfehlung III vom 20. Dezember 2007 und hält an ihrer Erwägung 4 fest, wonach bis 18. Januar 2008 ein aktualisierter Zwischenbericht hätte publiziert werden sollen. Nach erfolgter Ablehnung der Empfehlung - das vorgesehene Publikationsdatum war bereits überschritten - erscheint es ihr aber aus praktischen Gründen richtig, im vorliegenden Fall auf den Jahresabschluss abzustellen. Da das Interesse der Angebotsempfänger und des Marktes an rascher Klarheit über den Ausgang des Angebots nach wie vor zu berücksichtigen ist, vertritt die UEK die Auffassung, dass in Gutheissung des Subeventualantrages ii) der Implenia der ungeprüfte Jahresabschluss am 16. Februar 2008 zu publizieren ist, wobei dessen vorläufiger Charakter dem Markt zu kommunizieren ist. Die UEK stellt fest, dass unter dieser Voraussetzung die Veröffentlichung ungeprüfter Finanzzahlen nicht unüblich ist; auch seien üblicherweise alle veröffentlichten Zwischenabschlüsse ungeprüft (auch der mit der abgelehnten Dispositivziffer 4 verlangte Zwischenabschluss hätte ebenfalls ungeprüft sein dürfen).

(39) LIL hält zusammengefasst fest, dass die Pflicht zur Publikation eines vollständigen Verwaltungsratsberichtes aus Art. 29 Abs. 1 BEHG folge. Das blosse Ablehnen von Dispositivziffer 4 sei im vorliegenden Fall nicht genügend. Die Zielgesellschaft hätte auch Dispositivziffer 5 ablehnen und einen Antrag auf Verlängerung der Angebotsfrist stellen müssen, was sie nicht getan habe; deshalb sei die Empfehlung der UEK bezüglich des Endes der Angebotsfrist rechtskräftig geworden. LIL fügt hinzu, dass die Zielgesellschaft die Verzögerung des Angebotsverfahrens, wie es sich aus ihrem Verhalten im Verfahren zeige, beabsichtige, so dass sie sich nicht darauf berufen könne, sie hätte zur Frage der Veröffentlichung des Zwischenberichts vor der UEK nicht Stellung nehmen können, sie wäre zeitlich überlastet und sie habe deswegen keinen Abschluss erstellen können. Der Zeitpunkt der Veröffentlichung des Verwaltungsratsberichtes müsse sich am Übernahmeangebot orientieren und nicht umgekehrt. Es gäbe keinen Grund, der Zielgesellschaft die Publikation ihres Zwischenabschlusses per 18. Januar 2008 zu erlassen: Die Angebotsfrist könne gemäss Art. 4 UEV-UEK nur in besonderen Fällen mit überwiegenden Interessen verlängert werden. Der Entscheid der Generalversammlung der Implenia sei in diesem Zusammenhang unbedeutend, Implenia verzögere das Verfahren bewusst, die Kosten seien eine Folge der Kotierung, ein Zwischenabschluss sei aussagekräftiger als nichts und der Zielgesellschaft zumutbar. Wenn die Zielgesellschaft am 16. Februar 2008 einen nicht testierten Jahresabschluss präsentieren könne, sei diese Variante aber jedenfalls einer weiteren Verzögerung bis zum 4. März 2008 vorzuziehen. Es dürfe von Implenia erwartet werden, dass sie in der Lage sei, einen zuverlässigen Abschluss zu erstellen. (40) Art. 29 Abs. 1 BEHG verpflichtet den Verwaltungsrat der Zielgesellschaft, den Inhabern von Beteiligungspapieren einen Bericht vorzulegen, in dem er zum Angebot Stellung nimmt. Die von der Zielgesellschaft abgegebenen Informationen müssen wahr und vollständig sein. Der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft veröffentlicht den Bericht.

(41) Gemäss ständiger – durch die EBK stets implizit gestützter – Praxis der UEK hat der Verwaltungsrat in denjenigen Fällen, in denen der Bilanzstichtag des letzten veröffentlichten Jahres- oder Zwischenberichts der Zielgesellschaft bis zum Ende der Angebotsfrist mehr als sechs Monate zurückliegt, einen aktuellen Zwischenabschluss, der als Teil des Verwaltungsratsberichtes entsprechend zu veröffentlichen ist, zu erstellen (Empfehlung vom 12. Dezember 2007 der UEK i.S. Von Roll Holding AG, E. 7.2.2; Empfehlung vom 6. Oktober 2007 der UEK i.S. Unilabs SA, E. 8.2.1; Empfehlung vom 12. Juli 2007 i.S. GNI Global Net International AG, E. 4.2.2.; Empfehlung vom 30. Juni 2004 der UEK i.S. Scintilla AG, Erw. 6.1.4.). Die Praxis der UEK sieht weiter vor, dass der Jahresabschluss bzw. Zwischenabschluss spätestens zehn Börsentage vor Ablauf der Angebotsfrist zu veröffentlichen ist (a.a.O. Empfehlung i.S. Von Roll Holding AG; Empfehlung vom 9. Juni 2007 der UEK i.S. Converium Holding AG, E. 14.2.2.3.). Kommt die Zielgesellschaft diesem Erfordernis nicht nach, muss die UEK die Angebotsfrist entsprechend verlängern (a.a.O. Empfehlung i.S. Von Roll Holding AG; Empfehlung vom 29. Januar 2007 der UEK i.S. SIG Holding AG, E. 13.2.3.).

(42) Zum ersten muss der Hauptantrag der Implenia auf Rückweisung an die UEK wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs geprüft werden. Im vorliegenden Fall bildete die Frage des Verwaltungsratsberichtes der Implenia den Hauptgegenstand des Verfahrens vor der UEK, das zur Empfehlung III vom 20. Dezember 2007 führte. Da die Angebotsfrist vorliegend über das Jahresende 2007 hinaus erstreckt werden musste und in Anbetracht der obenerwähnten Praxis der UEK, die den Zwischenabschluss als Teil des Verwaltungsratsberichts betrachtet, war die Frage der Finanzberichterstattung sowie die Frage zu deren Veröffentlichungszeitpunkt Gegenstand des Verfahrens und für die Parteien folglich bekannt bzw. auf jeden Fall erkennbar. Implenia hätte mithin die Gelegenheit der durchgeführten Schriftenwechsel vor der UEK nutzen können bzw. sollen, sich zu dieser Frage zu äussern, selbst wenn die UEK sie nicht explizit darauf aufmerksam machte. Der Hauptantrag der Implenia um Rückweisung der Sache an die UEK wird daher abgewiesen.

(43) Zum zweiten sind die Eventualanträge der Implenia für die Veröffentlichung des geprüften Jahresabschlusses am 4. März 2008, subeventualiter des ungeprüften Jahresabschlusses am 16. Februar 2008, dies anstelle einer Zwischenberichterstattung per 30. September 2007, zu prüfen. Wie bereits festgestellt (siehe Rz (38) supra), sind veröffentlichte Zwischenabschlüsse der Zielgesellschaften üblicherweise ungeprüft. Dabei soll kein strengerer Massstab gelten als beim ordentlichen Semester- oder gegebenenfalls Quartalsabschluss, der auch nicht geprüft werden muss (Rudolf Tschäni / Hans- Jakob Diem, Die Pflichten des Verwaltungsrates der Zielgesellschaft bei Übernahmeangeboten, in: Mergers & Acquisitions VII, Zürich 2005, S. 107). Wie LIL zu Recht ausführt, darf erwartet werden, dass die Zielgesellschaft in der Lage ist, einen zuverlässigen ungeprüften Jahresabschluss zu erstellen. Es wäre unnötig und unangemessen, das Verfahren bis zur Publikation des geprüften Jahresabschlusses am 4. März 2008 zu verlängern. Wie die UEK zu Recht festhält, ist den Interessen der Angebotsempfänger und des Marktes an baldiger Klarheit über den Ausgang des Angebots gebührend Rechnung zu tragen. Da der ungeprüfte Jahresabschluss bis am 15. Februar 2008 vorliegt, kann er am 16. Februar 2008 veröffentlicht werden. In diesem Sinne wird der Subeventualantrag ii) der Implenia gutgeheissen mit der Auflage, dass Implenia auf den vorläufigen Charakter des Abschlusses hinweist und den Markt entsprechend informiert.

(44) LIL führt aus, dass Implenia Dispositivziffer 5 nicht abgelehnt habe, so dass die Empfehlung der UEK bezüglich des Endes der Angebotsfrist rechtskräftig geworden sei. Diese Aussage trifft nicht zu, wie es sich aus der Praxis der UEK ergibt (siehe Rz (41) supra, in fine). Die in Dispositivziffer 5 festgelegte Angebotsfrist gilt nur, wenn sich der der UEK-Empfehlung zugrunde liegende Sachverhalt nicht geändert hat. Die Empfehlungen der UEK ergehen grundsätzlich unter der Bedingung, dass sich der Sachverhalt, welcher Grundlage des Verfahrens war, nicht geändert hat. Die Dauer der Angebotsfrist hängt also vom Zeitpunkt der Veröffentlichung einer von der Zielgesellschaft aktualisierten Finanzberichterstattung ab. Das in Dispositivziffer 5 von der UEK festgesetzte Datum vom 1. Februar 2008 war eine Folge des in Dispositivziffer 4 festgesetzten Datums vom 18. Januar 2008 zur Veröffentlichung eines Zwischenabschlusses. Eine Ablehnung von Dispositivziffer 4 bedeutet folglich, dass Dispositivziffer 5 keine bindende Wirkung mehr haben kann. Die Angebotsfrist muss also entsprechend verlängert werden, was die UEK denn auch mit ihrer Empfehlung IV vom 31. Januar 2008 zu Recht tat.

(45) Die Verlängerung der Angebotsfrist hängt im vorliegenden Fall unmittelbar vom Zeitpunkt der Publikation der aktualisierten Finanzberichterstattung ab, wobei, wie ausgeführt, zwischen Publikation und Ende der Angebotsfrist 10 Börsentage liegen müssen. Entsprechend hat die UEK in Dispositivziffer 1 ihrer Empfehlung IV vom 31. Januar 2008 festgestellt, dass die Angebotsfrist um 10 Börsentage über den noch zu bestimmenden Termin hinaus verlängert wird, an dem die Zielgesellschaft ihren aktualisierten Abschluss spätestens publizieren muss. Mit dem festgelegten Publikationszeitpunkt am 16. Februar 2008 wird die Angebotsfrist somit bis zum 29. Februar 2008 verlängert. Die Anbieterin wird angewiesen, die Öffentlichkeit über den neuen Zeitplan zu informieren.

(46) Aufgrund der obigen Erwägungen brauchen die weiteren Argumente der Parteien nicht geprüft zu werden.

C. Kosten

(47) Das vorliegende Verfahren wurde von Implenia bewirkt und dessen Ausgang hat zur Konsequenz, dass Implenia die Verfahrenkosten zu übernehmen hat. Bei der Festlegung der Verfahrenskosten wurde aber der Gutheissung des Subeventualantrages ii) der Implenia gebührend Rechnung getragen. Von Parteientschädigungen wird abgesehen.

Aus diesen Gründen und in Anwendung der Art. 1 und 29 Abs. 1 BEHG, Art. 1 ff. VwVG, Art. 4-6 des Reglements vom 20. November 1997 über die Eidg. Bankenkommission („R-EBK“; SR 952.721) sowie Art. 11 und 12 Abs. 1 Bst. e der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Erhebung von Abgaben und Gebühren durch die Eidg. Bankenkommission (EBK-Gebührenverordnung, „EBK-GebV“; SR 611.014) hat die Übernahmekammer der Eidg. Bankenkommission

verfügt:

1.

Der mit Eingabe vom 14. Januar 2008 gestellte Hauptantrag sowie Eventualantrag i) der Implenia AG werden abgewiesen.

2.

Der mit Eingabe vom 14. Januar 2008 gestellte Subeventualantrag ii) der Implenia AG wird gutgeheissen.

3.

Implenia AG hat ihren ungeprüften Jahresabschluss 2007 als aktualisierte Finanzberichterstattung spätestens am 16. Februar 2008 als Bestandteil des Verwaltungsratsberichtes zu veröffentlichen und die Öffentlichkeit über dessen Vorläufigen Charakter zu informieren.

4.

Die Angebotsfrist wird bis zum 29. Februar 2008 verlängert.

5.

LIL Investments No. 4 Limited hat die Öffentlichkeit bis spätestens 16. Februar 2008 über den neuen Zeitplan zu orientieren.

6.

Alle übrigen Anträge der Parteien werden, so weit sie noch relevant sind, abgewiesen.

7.

Die Verfahrenskosten von CHF 8’000.- werden Implenia AG auferlegt. Sie werden mit separater Post in Rechnung gestellt und sind innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft zu überweisen.

ÜBERNAHMEKAMMER DER EIDG. BANKENKOMMISSION

Prof. Dr. Jean-Baptiste Zufferey Franz Stirnimann Kammermitglied ad hoc Vizedirektor

Die Parteien können gegen diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht (Postfach, CH-3000 Bern 14) Beschwerde führen. Die Beschwerde ist zu begründen und innert 30 Tagen in zwei unterschriebenen Exemplaren einzureichen.

Zu eröffnen an: Implenia AG vertreten durch […]

LIL Investments No. 4 Limited vertreten durch […]

Übernahmekommission […]

2008-02-04/235/16013