Verfügung des Übernahme- und Staatshaftungsausschusses der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 18. Mai 2021 (File)

A Formelles

1.

Zuständigkeit und Frist

(17) Die UEK ist gemäss Art. 126 Abs. 3 FinfraG für die Überprüfung der Einhaltung der Bestimmungen über die öffentlichen Kaufangebote (Übernahmesachen) im Einzelfall zuständig. Sie kann in berechtigten Fällen Ausnahmen von der Angebotspflichtzs gewähren und erlässt die in diesem Zusammenhang notwendigen Verfügungen.2s

(18) Die FINMA ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der UEK.30 Gemäss Art. 4 Abs. 1 und 2 des Organisationsreglements FlNMA3I werden übernahmerechtliche Beschwerden vom Übernahme- und Staatshaftungsausschuss des Verwaltungsrats der FINMA beurteilt. Der Übernahmeausschuss der FINMA setzt sich aus Prof. Dr. Ursula Cassani Bossy (Präsidentin), Prof. Dr. Susan Emmenegger (Mitglied) sowie Dr. Andreas Schlatter (Mitglied) zusammen.

(19) Das Verfahren vor der FINMA richtet sich nach dem VwVG32, soweit das FinfraG nichts anderes bestimmt.33 Gemäss Art. 140 Abs. 1 FinfraG können Verfügungen der UEK innerhalb einer Frist von fünf Börsentagen bei der FINMA angefochten werden. Für die Berechnung und die Einhaltung dieser Frist gelten Nt.20 und 21 VwVG i.V.m. Art. 9 FinfraV-FlNMA.34 Die UEK hat die angefochtene Verfügung 750/02 am 5. März 2021 erlassen und sie den Parteien gleichentags eröffnet. Die Erhebung der Beschwerde am 12. Mär22021 erfolgte somit fristgerecht und die Beschwerdeführerin hat den eingeforderten Kostenvorschuss von CH F 20'000.- fristgerecht geleistet.35

2.

Beschwerdelegitimation

(20) Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges lnteresse an deren Aufhebung oder Anderung hat.

(21) Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfügung und wird in ihrer Eigenschaft als Aktionärin der Swiss Steel, welche gegebenenfalls in den Genuss eines Pflichtangebots gemäss Art. 135 FinfraG für alle kotierten Beteiligungspapiere der Swiss Steel käme, durch die Abweisung

28 Art. 136Abs. 1 FinfraG.

'n Vgl.Art. 138Abs. 1 FinfraG. to Vgl.Art. 140Abs. 1 FinfraG. 31 Reglement über die Organisation der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 18. Dezember 2008 (Organisationreglement Fl NMA). 32 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG;SR 172.021). tt Vgl. Art. 140 Abs. 3 i.V.m. Art. 139 Abs. 1 FinfraG. 3a Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht vom 3. Dezember 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturverordnung-FlNMA, FinfraV-FINMA; SR 958.1 1 1). tu Vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG.

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ihres Gesuchs betreffend Feststellung der Verpflichtung von BigPoint zur Unterbreitung eines Pflichtangebots sowie betreffend Feststellung zum Mindestpreis im Falle eines Pflichtangebotes von BigPoint besonders berührt, wodurch sie ein aktuelles und schutzwürdiges lnteresse an der Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung hat (vgl. auch Rz. (80) unten). Die Beschwerdeführerin ist daher zur Beschwerde legitimiert.

3.

Beweismass und Prüfungsumfang

(22) Grundsätzlich gilt im Venrvaltungsverfahren das Beweismass der vollen Überzeugung. Kann der Sachverhalt nur indirekt über lndizien bewiesen werden, da aufgrund einer Beweisnot ein strikter Beweis (volle Übezeugung) nicht möglich oder nicht zumutbar ist, genügt das Beweismass der überwiegenden Wah rschein lich keit. 36

(23) Das Übernahmeverfahren vor der UEK und das Beschwerdeverfahren vor der FINMA sind vom Gesetzgeber als besonders rasche Verfahren angelegt.3T lnfolge des Gebots der beförderlichen Behandlung wird eine gewisse Beschränkung der Prüfungsdichte in Übernahmeverfahren als systemimmanent erachtet.3s

(24) Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs leitet sich ferner die Pflicht der Behörden ab, die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen.3e Aus diesem Grundsatz folgt die grundsä2liche Pflicht der Behörden, sich mit den wesentlichen Vorbringen der Parteien zu befassen und ihre Entscheide zu begründen.a0 Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn sachgerecht anfechten kann. Dies bedeutet indessen nicht, dass sich die Behörde ausdrücklich mit jeder tatbestandlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen müsste. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Die Behörde hat demnach in der Begründung ihres Entscheids diejenigen Argumente aufzuführen, die ihrem Entscheid tatsächlich zugrunde liegen.al

(25) Eine Behörde kann auf die Abnahme beantragter Beweise verzichten, wenn sie gestützt auf die Aktenlage oder aufgrund bereits abgenommener Beweise ihre Überzeugung gebildet hat und sie ohne Verletzung von Art. 9 BV (Willkürverbot) annehmen darf, dass weitere Beweiserhebungen hieran nichts mehr zu ändern vermögen (antizipierte Beweiswürdigung).0,

36 Patrick Krauskopf/Katrin Emmenegger/Fabio Babey, in: WaldmannA/üeissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar tt Vgl. Botschaft zum BEHG, BBI 1993 I 1420', Botschaft zum FINMAG, BBI 2OOO 2850, 2896; BGE 133 ll 81 E.4.3.2. tn Vgl.Art. 32 Abs. 1 VwVG; vgl. BGE 1291232E.3.2. 40 Art. 35 Abs. 1 VwVG

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B Materielles

1, Allgemeines zur Angebotspflicht und zur Sanierungsausnahme

(26) Gemäss Art. 135 Abs. 1 FinfraG ist zur Unterbreitung eines Angebots für alle kotierten Beteiligungspapiere einer schweizerischen Publikumsgesellschaft verpflichtet, wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Beteiligungspapiere dieser Gesellschaft enruirbt und damit zusammen mit den bereits gehaltenen Beteiligungspapieren den Grenzwert von 33T,o/o der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, überschreitet. Das schweizerische Übernahmerecht stellt die unwiderlegbare Vermutung auf, dass bei einem Überschreiten von 33/'o/o der Stimmrechte ein Kontrollwechsel stattfindet.a3 Mit der Angebotspflicht soll der Schutz der Minderheitsaktionäre vor einem für sie nachteiligen Kontrollwechsel bezweckt werden, indem sie eine Ausstiegsmöglichkeit zu einem angemessenen Preis erhalten.aa Die Angebotspflicht entsteht grundsätzlich mit Überschreitung des massgebenden Grenzwertes, wobei der Zeitpunkt des Vollzugs des entsprechenden Verfügungsgeschäfts entscheidend ist.a5

(27) Die mit derAngebotspflicht verbundenen Pflichten und Rechtsfolgen sind einschneidend und können unter gewissen, seltenen Umständen sachlich unerwünschte Folgen haben oder gar kontraproduktiv wirken. Für diese Fälle hat der Gesetzgeber in Art. 136 Abs. 1 FinfraG im Sinne eines Korrekturmechanismus einen (nicht abschliessenden) Ausnahmekatalog von der Angebotspflicht vorgesehen.ao

(28) Demnach kann die UEK in berechtigten Fällen Ausnahmen von der Angebotspflicht gewähren, insbesondere dann, wenn gemäss Art. 136 Abs. 1 Bst. e FinfraG Beteiligungspapiere zu Sanierungszwecken enrvorben werden. Zweck dieser Bestimmung ist es, Sanierungen nicht durch die Angebotspflicht und den damit verbundenen finanziellen Aufwand zu erschweren oder zu gefährden. Mit der Sanierungsausnahme sollen lnvestoren privilegiert werden, welche die Gesellschaft in einer prekären Finanzlage zu unterstützen bereit sind, da es sich in solchen Fällen nur schwer rechtfertigen liesse, dem lnvestor neben seiner Risikobeteiligung an der sanierungsbedürftigen Gesellschaft mit der Angebotspflicht eine zusätzliche finanzielle Bürde aufzuerlegen. Die Sanierungsausnahme beruht somit auf der Wertung, dass das lnteresse (auch der Minderheitsaktionäre) am Fortbestand des Unternehmens gegenüber dem lnteresse der Minderheitsaktionäre an der Veräusserung ihrer Titel im Rahmen eines Pflichtangebots ü berwiegt.aT

ot Vgl. Karl Hofstetter/Evelyn Schilter-Heuberger/Thomas Brönnimann, in: Watter/Bahar (Hrsg.), Basler Kommentarzum Finanzmarktaufsichtsgesetz, Finanzmarktinfrastrukturgesetz,3. Aufl., Basel 2018, Art. 135 Rz. 11. ger/Brönnimann, a.a.O., Art. 135 Rz. 6; vgl. Verfügung 594101der UEK vom 5. Mär22015 i.S. Srka ÄG Rz. 6 und 8. tu Vgl. Hofstetter/Schilter-Heuberger/Brönnimann, a.a.O., Art. 135 Rz. 11; Christian Köpfli, Die Angebotspflicht im schweizerischen Kapitalmarktrecht, Zürich 2000, S. 182. a6 Beat M. Barthold/lröne Schilter, in: Sethe et al. (Hrsg.), SK Kommentarzum Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG, Zürich 2017, Art. 136 Rz. 4 f . und 56. ot Vgl. Barthold/Schilter, a.a.O., Art. 136 Rz. 43 f.; Hofstetter/Schilter-Heuberger/Brönnimann, a.a.O., Art. 136 R2.32; Köpfli, a.a.O., S. 193; Rudolf Tschäni, Sanierung und Pflichtangebot, in:Tschäni(Hrsg.), Mergers & Acquisitions V, Zürich 2003, S. 85; Verfügung 606/01 der UEK vom 11 . Juni 2015 i.S. Züblin lmmobilien Holding AG Rz.4, Verfügung 587lO1der UEK vom 23. Dezember 2014 i.S. Leclanchö S.Ä. Rz. 9, Verfügung 544101 der UEK vom 13. August 2013 i.S. Leclanch€ S.Ä. Rz. 6.

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(29) Für die Auslösung der Angebotspflicht ist diejenige Transaktion massgebend, welche tatsächlich zur Überschreitung des Schwellenwertes führt. Frühere Transaktionen sind demgegenüber unbeachtlich. Sodann gilt eine einmal gewährte Ausnahme - vorbehältlich anderslautender Anordnungen - grundsätzlich unbefristet und endgültig.a8 Die UEK hielt insbesondere mit Verfügung 560/01 vom 1 1. April2014 in Sachen Mikron Holding AG ausdrücklich fest, dass eine einmal gewährte Sanierungsausnahme vorbehältlich abweichender Anordnungen der UEK unbefristet gilt.4e Auch in der Verfügung 544101vom 13. August 2013 in Sachen Leclanch1 S.A. führte die UEK aus, dass die Sanierungsausnahme auch die (bereits in der Sanierungsvereinbarung vorgesehene) Auflösung einer Aktionärsgruppe "im Anschluss an die Umsetzung der Sanierungsschritte" erfasst.so

(30) Dies hat zur Folge, dass die Befreiung von der Angebotspflicht im Grundsatz nicht nur für die den Schwellenwert überschreitende Transaktion, sondern auch für alle nachfolgenden Enruerbe gilt.51 Folglich steht dem Enryerber, dem eine Sanierungsausnahme gewährt wurde - unter dem Vorbehalt von Auflagen und allfälligen Umgehungsgeschäften - grundsätzlich der Ausbau seiner Beteiligung ohne spätere Auslösung einer Angebotspflicht offen.52

(31) lm Sinne der Verhältnismässigkeit und zur Vermeidung von unangemessenen Ergebnissen kann die Sanierungsausnahme gemäss Aft. 41Abs. 3 FinfraV-FINMA mit Auflagen verbunden werden. So können dem Enrverber insbesondere gewisse Pflichten für die Zukunft auferlegt werden. Auflagen dienen dem Schutz der Minderheitsaktionäre und müssen sachgerecht und verhältnismassig sein. Sie müssen folglich dem Zweck der Angebotspflicht entsprechen und zur Verhinderung von Umgehungen gerechtfertigt sein.53 Namentlich ist eine Befristung der Sanierungsausnahme möglich.54

2.

Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs und von Umgehungshandlungen

(32) Das Rechtsmissbrauchsverbot bindet Behörden und Private. Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von lnteressen venrvendet wird, die das Rechtsinstitut nicht schützen will.55

(33) Ferner können Umgehungshandlungen, mit welchen zwingenden gesetzlichen Regelungen ausgewichen werden soll, allgemein keinen rechtlichen Schutz beanspruchen. Ergibt die ratio /egls einer umgangenen Vorschrift, dass ein bestimmter Sachverhalt miterfasst sein sollte, so gilt auch für diesen

48 Hofstetter/Schilter-Heuberger/Brönnimann, a.a.O., Art. 136 Rz.2 und 48; Köpfli, a.a.O., S. 187; vgl. Alexander Vogel/Christoph HeizlReto Luthiger, FinfraG/BEG Kommentar, Zürich2O19,Art. 136 Rz.3 und R2.25. ae Verfügung 560/01 der UEK vom 11. April 2014 i.S. Mikron Hotding AG Rz.7. 50 Verfügung 544101der UEK vom 13. August 2013 i.S. Leclanchö S.A. Rz. 12. 51 Barthold/Schilter, a.a.O., Art. 136 Rz. 8. 52 Barthold/Schilter, a.a.O., Art. 136 Rz. 6 ff. und Rz. 61 ff.; Hofstetter/Schilter-Heuberger/Brönnimann, a.a.O., Art. 136 Rz. 46 ff.; Köpfli, a.a.O., S. 187; vgl. Verfügung 560/01 der UEK vom 11. April 2014 i.S. Mikron Holding AG Rz.7. ut Vgl. Barthold/Schilter, a.a.O., Art. 136 Rz. 9 und 63 f.; Hofstetter/Schilter-Heuberger/Brönnimann, a.a.O., Art. 136 FinfraG Rz. 46. ut Vgl. Barthold/Schilter, a.a.O., Art. '136 Rz. 63. kus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, S 22 R2.26.

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die Rechtsfolge der (analog angewendeten) umgangenen Norm, auch wenn der zu beurteilende Sachverhalt formal betrachtet nicht unter den Normtatbestand fällt.s6 Gemäss zutreffender Praxis der UEK können die Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote auch dann im Einzelfall zur Anwendung gelangen, wenn ein zu beurteilender Sachverhalt zwar nicht unter den Wortlaut von Art. 135 Abs. 1 FinfraG fällt, dies allerdings nur deswegen der Fall ist, weil im konkreten Fall eine Gesetzesumgehung vorliegt.5T So sind die Bestimmungen über öffentliche Angebote nach Praxis der UEK beispielsweise anwendbar, wenn mit der Unterbreitung eines öffentlichen Kaufangebotes bewusst und gezielt bis nach der Dekotierung der Aktien zugewartet wird, damit die börsenrechtlichen Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote und der damit verbundene Schutz der Minderheitsaktionäre nicht mehr eingehalten werden müssen.58

(34) Die gleichen Grundsätze haben auch im Falle von Befreiungen von der Angebotspflicht zu gelten. Der durch die Sanierungsausnahme gewährte Dispens von der Angebotspflicht fände dort seine Grenze, wo die Sanierungsausnahme rechtsmissbräuchlich venruendet oder die Angebotspflicht bzw. die Auflage gemäss FINMA-Verfügung 2019, Dispositiv-Ziffer 3, gezielt umgangen würde.

3.

Frage einer Angebotspflicht von BigPoint (Antrag ZiIIer 2 der Beschwerde)

3.1

Auslegung und Umfang der gemäss FINMA-Verfügung 2019 gewährten Sanierungsausnahme

3.1.1

Enrvägungen der Vorinstanz und Vorbringen der Parteien (35) Die Beschwerdeführerin begründet ihre Beschwerde betreffend Feststellung einer Angebotspflicht seitens BigPoint zunächst mit der Auslegung der FINMA-Verfügung 2019. Sie vertritt zusammengefasst den Standpunkt, dass die Vorinstanz die FINMA-Verfügung 2019 nicht korrekt verstanden bzw. ausgelegt habe. So sei die Formulierung in Dispositiv-Ziffer 2 der FINMA-Verfügung 2019 ("wird im Zusammenhang mit der Durchführung der am 2. Dezember 2019 besch/ossenen Kapitalherabsetzung und gleichzeitigen Kapitalerhöhung eine Ausnahme von Aft. 136 Abs. 1 Bst. e FinfraG gewährt") nicht als generelle, sondern als transaktionsbezogene Freistellung zu verstehen.5s Die FINMA habe die Sanierungsausnahme an die enrvähnte Kapitalerhöhung 2019 gebunden, weshalb ein weiterer Beteiligungsausbau nicht erfasst sei.60 Es sei nun die Sache der FINMA, über die in der Beschwerde gestellten Anträge zu entscheiden und in diesem Zusammenhang den materiellen Gehalt ihrer eigenen FINMA- Verfügung 2019 festzustellen.6l Nach Auffassung der Liwet decke die der BigPoint gewährte Ausnahme

uu Vgl. Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, 6. Auflage, Bern 2019, S. 245; vgl. auch BGE 121 lll219, E. 1d; Empfehlung ll der UEK vom 2. Dezember 2003 i.S. Schweizerische Lebensversicherungs- und Rentenanstalt E. 1.3.3. 57 Vogel/Heizlluthiger, a.a.O., AtI. 125 N 7; Empfehlung ll der UEK vom 2. Dezember 2003 i.S. Schweizerische Lebensversicherungs- und Rentenanstalt E. 1 .3.3 f. 58 Vogel/Heiz/Luthiger, a.a.O., Aft. 125 N 7; Empfehlung ll der UEK vom 2. Dezember 2003 i.S. Schweizeische Lebensversicherungs- und Rentenanstalt E. 1.3.3 f. 60 000016, Rz. 36 ff. und 70 ff.

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den durch die KG-Transaktion sowie die Kapitalerhöhung 2020 bewirkten Beteiligungsausbau nicht ab, was in einer Angebotspflicht seitens BigPoint resultiere.62

(36) Die Vorinstanz zieht in ihrer Verfügung 750102 in Enivägung, dass ein Eniverber, welcher von der gesetzlichen Angebotspflicht infolge einer Ausnahme befreit ist, - vorbehältlich allfälliger Auflagen - frei sei, seinen Bestand weiter auszubauen. Da die FINMA-Verfügung 2019 vorliegend keine Auflage in Bezug auf Zukäufe von BigPoint enthalte, finde der oben genannte Grundsatz Anwendung. Folglich verstosse der Kauf der KG-Beteiligung weder gegen Sinn und Zweck der FINMA-Auflage noch gegen Übernahmerecht.63 ln ihrer Stellungnahme vom 23. März2021 lührt die UEK weiter aus, dass eine Sanierungsausnahme gemäss ihrem Sinn und Zweck nur Erwerbe erfasse, welche zur eigentlichen Sanierungstransaktion gehören. Nicht erfasst seien dagegen vor- oder nachgelagerte Enruerbe, welche zu keiner (neuen) Angebotspflicht führen, sofern der Grenzwert von 33%% nicht (erneut) überschritten werde.6a Der Beschwerdeführerin sei zwar darin zuzustimmen, dass sich die FINMA-Sanierungsausnahme ausschliesslich auf die Durchführung der am 2. Dezembe r 2019 beschlossenen Kapitalerhöhung 2019 bezog. Die Beschwerdeführerin stelle aber die Funktionsweise der Sanierungsausnahme im Allgemeinen sowie jener gemäss FINMA-Verfügung 2019 im Speziellen falsch dar. Gemäss dem oben genannten Grundsatz sei ein Enrverber, welcher von der gesetzlichen Angebotspflicht infolge einer Ausnahme befreit ist, - vorbehältlich allfälliger Auflagen - frei, seinen Bestand weiter auszubauen. Da die FINMA-Verfügung 2019 vorliegend kein Zukaufsverbot enthalte, stehe weder der Ausbau der Beteiligung von BigPoint im Rahmen der KG-Transaktion noch im Rahmen der Kapitalerhöhung 2020 im Widerspruch zur gewährten Sanierungsausnahme und habe folglich keine Angebotspflicht seitens Big- Point ausgelöst.65

(37) Die Swiss Steel und BigPoint vertreten zusammengefasst die Ansicht, dass die FINMA-Verfügung 2019 eine umfassende Freistellung gewähre bzw. dass für Transaktionen, welche nicht zur Überschreitung der angebotspflichtigen Schwelle führten, keine Sanierungsausnahme erforderlich sei. Die FINMA habe mit weiteren Zukäufen gerechnet und diesbezüglich keine Beschränkung auferlegt. Eine Sanierungsausnahme gewähre dem Sanierer - vorbehältlich allfälliger Auflagen - stets eine vollständige Befreiung von der Angebotspflicht.66 lm vorliegenden Fall bestehe einzig die Auflage, nach Ablauf des 31. Dezember 2024 ein Pflichtangebot zu unterbreiten, sofern der Schwellenwert von 33T'o/o dann immer noch überschritten sei.67

3.1.2

Würdigung (38) Mit Antrag 2 verlangt die Beschwerdeführerin die Feststellung einer Angebotspflicht durch Big- Point zum Preis von CHF 0.45 oder CHF 0.37 je Namenaktie, wobei zunächst die Frage strittig ist, wie die mit FINMA-Verfügung 2019 in Dispositiv-Ziffer 2 erteilte Sanierungsausnahme (einschliesslich die diesbezügliche Auflage in Dispositiv-Zifter 3) auszulegen bzw. zu verstehen ist.

62 000016, Rz. 31 ff., 37 ff. und 68. 63 Verfügung 750102, R2.23ft. 65 000486, Rz. 1 ff.;vgl. Dokument G01331643-000528,R2.1if .

67 000491, Rz.6.i; vgl. Dokument G01331643-000223 (nachfolgend 000223), Rz. 7 und 13.

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(39) Der Wortlaut der mit FINMA-Verfügung 2019 (Dispositiv-Ziffer 2) gewährten Sanierungsausnahme lautet wie folgt: [. . . ] " den Beschwerdeführern 2 [BigPoint] wird im Zusammenhang mit der Durchführung der am 2. Dezember 2019 öesch/ossenen Kapitalherabsetzung und gleichzeitigen Kapitalerhöhung der Schmolz+Bickenbach AG eine Ausnahme von der Angebotspflicht nach Art. 136 Abs. 1 Bst. e FinfraG gewährt' . Wie oben dargelegt (vgl. oben, Rz. (26) ff.), basiert das Konzept von Art. 135 FinfraG darauf, dass bei einer tatsächlichen Überschreitung des gesetzlichen Grenzwertes von 33% % eine Angebotspflicht ausgelöst wird. Folge daraus ist, dass sich die Gewährung einer Ausnahme von der Angebotspflicht grundsätzlich auf die Überschreitung des massgebenden Grenzwertes beziehen muss, da genau dann - ohne eine Ausnahme - eine Angebotspflicht ausgelöst würde. ln diesem Sinne ist auch die in Dispositiv-Ziffer 2 der FINMA-Verfügung 2019 gewährte Sanierungsausnahme zu verstehen: Gemäss ihrem Wortlaut wurde die Sanierungsausnahme mit Blick auf die voraussichtliche Überschreitung des Grenzwertes im Zuge der am 2. Dezember 2019 beschlossenen Kapitalherabsetzung und gleichzeitigen Kapitalerhöhung gewährt. Der Grund für die Formulierung ("wird im Zusammenhang mit der Durchführung der am 2. Dezember 2019 besch/ossenen Kapitalherabsetzung und gleichzeitigen Kapitalerhöhung eine Ausnahme von Art. 136 Abs. 1 Bst. e FinfraG gewährt') besteht somit darin, dass die massgebliche Überschreitung im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung 2019 stattfand.

(40) Sodann ist zu beachten, dass eine Befreiung von der Angebotspflicht nach Art. 136 Abs. 1 Bst. e FinfraG nicht nur für die den Schwellenwert überschreitende Transaktion, sondern grundsätzlich - unter Vorbehalt von anderslautenden Auflagen oder Umgehungsgeschäften - auch für nachfolgende Eruverbe gilt (vgl. oben, Rz. (30)).

(41) Eine Abweichung von diesem Grundsatz müsste als Auflage zur Sanierungsausnahme angeordnet werden, wobei eine solche Auflage sachgerecht und verhältnismässig sein müsste. Die FINMA hat die lnteressen der Minderheitsaktionäre an einem Pflichtangebot seitens BigPoint einerseits und am durch eine Sanierung ermöglichten Fortbestand der Gesellschaft andererseits in der FINMA-Verfügung 2019 abgewogen und insbesondere unter Berücksichtigung des damals unbestrittenen Sanierungsbedarfs der Gesellschaft eine Sanierungsausnahme gewährt. Auf der Grundlage dieser Abwägung hat die FINMA die Sanierungsausnahme gemäss FINMA-Verfügung 2019 mit der (einzigen)Auflage erteilt, ein Pflichtangebot zu unterbreiten, sofern die Beteiligung am 31. Dezember 2024 den Schwellenwert von 33T" o/o noch überschreitet. Mit dieser Befristung bzw. Auflage sollte nicht nur BigPoint ausreichend Zeit für die Sanierung eingeräumt, sondern gleichzeitig im Sinne der Verhältnismässigkeit die Rechte der Minderheitsaktionäre nach Wegfall des Sanierungsbedarfs angemessen berücksichtigt werden.68

(42) Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, enthält die FINMA-Verfügung 2019 vorliegend keine (weitere) Auflage in Bezug auf Zukäufe von BigPoint. Dass ein weiterer Ausbau der Beteiligungsquote bis zum Ablauf der gesetzten Frist vom 31. Dezember 2024 grundsätzlich nicht ausgeschlossen wurde, ergibt sich auch aus den Enrvägungen in der FINMA-Verfügung 2019, wo die FINMA darauf hinweist, dass die gewährte Sanierungsausnahme einen späteren Ausbau der Beteiligung nicht ausschliesst und dass ein solcher Ausbau aufgrund der Sanierungsausnahme grundsätzlich keine Angebotspflicht auslösen würde ("Eine Ausnahme im Sinne von Art. 136 Abs. 1 Bst. e FinfraG ohne jegliche Auflage hätte zur Folge, dass die Beschwerdeführer 2, solange sie mit ihrer Beteiligung über 33% % der Stimmrechte verbleiben, nie mehr ein Übernahmeangebot an die übrigen Aktionäre richten müssten. Dies auch dann nicht, wenn sie in Zukunft weitere massgebliche Stimmrechtsanteile der S+B hinzukaufen würden. Eine derart weitreichende - zeitlich potentiell unbeschränkte - Ausnahme für die Beschwerdeführer 2 kommt

68 FINMA-Verfügung 2019 Rz. 53 ff. und 60 ff

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ohne geeignete Auflage faktsch einem Opting out der Gesellschaft nahe und geht am eigentlichen Zweck der Sanierungsausnahme - namentlich eine Sanierung nicht durch die finanzielle Hürde der Angebotspflicht zu gefährden oder zu erschweren - vorbel').6e

(43) ln diesem Sinne istdie Formulierung in Dispositiv-Ziffer3 der FINMA-Verfügung 2019 nicht als Ausschluss eines weiteren Ausbaus der Beteiligung nach Überschreitung des Schwellenwerts zu verstehen. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Grenzwertüberschreitung vorhergehende Transaktionen für die Frage derAngebotspflicht grundsätzlich unbeachtlich sind (vgl. oben, Rz. (29)). Zudem hat weder die KG-Transaktion noch die Kapitalerhöhung 2020 zu einer Überschreitung des massgebenden Grenzwerts seitens BigPoint geführt; diese fand vielmehr im Rahmen der Kapitalerhöhung 2019 statt (vgl. oben Rz. (11)und Rz. (39)). Ein Ausbau der Beteiligungsquote von BigPoint an Swiss Steel, namentlich im Rahmen der KG-Transaktion sowie der Kapitalerhöhung 2020, war BigPoint vor dem Hintergrund der erteilten Sanierungsausnahme somit grundsätzlich nicht verwehrt.

3.2

Zum Vorbringen eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens / Umgehungshandlungen seitens BigPoint

(44) Strittig ist ferner, ob vorliegend eine Angebotspflicht infolge eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens von BigPoint oder infolge eines Umgehungstatbestands anlässlich der KG-Transaktion, der Kapitalerhöhung2020 oder der Kapitalerhöhung 2019 entstanden ist.

3.2.1

KG-Transaktion

3.2.1.1

Erwägungen der Vorinstanz und Vorbringen der Parteien

(45) Liwet vertritt zusammengefasst die Auffassung, dass aufgrund der in der FINMA-Verfügung 2019 vorgesehenen Auflage ein rechtlicher Schwebezustand bestehe, welcher es letztendlich mit sich bringe, dass die Freistellung von der Angebotspflicht bei Nichteinhalten der (nach wie vor zu beachtenden) übernahmerechtlichen Pflichten und/oder Grundsätze aufgehoben resp. "zerstört" werden könne.70 Die KG-Transaktion und die Kapitalerhöhung2020 stellten (.leweils je einzeln) eine Umgehung der Sanierungsausnahme dar. Die gewährte Sanierungsausnahme sei mithin nicht mdhr anwendbar, was die Pflicht zur Unterbreitung eines öffentlichen Kaufangebots durch BigPoint zur Folge habe.71 Zur Erläuterung der Umgehung zitiert die Liwet insbesondere die UEK-Entscheide i.S. Kaba Holding AG und Saurer AG.72 Mit Bezug auf die KG-Transaktion macht Liwet geltend, dass diese schweruviegend gegen das Gleichbehandlungs- und das Lauterkeitsgebot verstossen habe und damit im Widerspruch zum Sinn und Zweck der Angebotspflicht stehe.73 lnsbesondere verstosse es gegen die Gleichbehandlung der Aktionäre und den Zweck der Angebotspflicht, wenn der drittgrösste Aktionar im Gegensatz zu den übrigen Minderheitsaktionären mit einer Prämie aussteigen könne.7a Die ratio /egrs der Angebotspflicht verlange, dass die übrigen Aktionäre sich der KG zu den gleichen Ausstiegskonditionen anschliessen

70 000016, Rz.30.

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können.75 lm Gegensatz zu den Ausführungen in der angefochtenen Verfügung habe Liwet nie behauptet, dass es sich beim Auskauf der KG um ein Teilangebot im rechtlichen Sinne gehandelt habe, sondern es gehe einzig darum, dass BigPoint gerade dem Aktionar, der habe aussteigen wollen und der einen erheblichen Teil der Swiss Steel-Aktien gehalten habe, mit einer erheblichen Prämie den Ausstieg ermöglicht habe, was nicht mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar sei.76 Ferner sei der FINMA- Verfügung 2019 ein ganz anderer Sachverhalt zugrunde gelegen. Statt eines anfangs Dezember 2019 angenommenen Überschreitens des Grenzwerts um einige wenige Prozentpunkte durch BigPoint und damit einer Aktionärsstruktur mit drei Grossaktionären, sei BigPoint mit der KG-Transaktion faktisch Alleinherrscherin bei Swiss Steel geworden.TT

(46) Nach Ansicht der UEK in der angefochtenen Verfügung verstösst der Erwerb der KG-Beteiligung durch BigPoint weder gegen den Wortlaut oder gegen den Sinn und Zweck der FINMA-Auflage noch gegen das Übernahmerecht.T8 Zur Begründung führt die UEK in ihrer Stellungnahme vom 23. März 2021 insbesondere aus, dass der Kauf der KG-Beteiligung vom 2. Jänuar 2020 weder inhaltlich (durch diesen Erwerb wurden Swiss Steel keine neuen Mittelzugeführt) noch in zeitlicher Hinsicht (der Erwerb fand vor dem Vollzug der Kapitalerhöhung 2019 und somit vor der Grenzwertüberschreitung statt) Teil der Sanierungstransaktion bildete. Durch diesen Erwerb habe BigPoint die eine Angebotspflicht auslösende Schwelle von 337" % nicht überschritten. Folglich habe dieser Erwerb keine Angebotspflicht zur Folge und bedürfe daher auch keiner Ausnahme.Te Ferner sei es dem durch eine Sanierungsausnahme Begünstigten gestattet, vor oder nach der Sanierungstransaktion seine Beteiligung auszubauen (sofern die diesbezüglichen Eniverbe nicht ihrerseits eine Überschreitung der Schwelle gemäss Art. 135 Abs. 1 FinfraG zur Folge haben). Da in solchen Fällen keine Angebotspflicht entstehe, würden die übernahmerechtlichen Gleichbehandlungspflichten nicht gelten: Der Sanierer entscheide vielmehr - wie jeder Käufer ausserhalb einer Angebotspflicht bzw. eines öffentlichen Kaufangebotes - frei, welche Aktien(-Pakete) er zu welchem Preis eniverben wolle.8o

(47) Gemäss der BigPoint und der Swiss Steel besteht zusammengefasst weder ein rechtsmissbräuchliches Verhalten seitens BigPoint noch eine Umgehung der Angebotspflicht. Den Ausführungen von BigPoint zufolge ist die KG-Transaktion von der FINMA-Verfügung 2019 gedeckt. Es sei weder eine Verletzung des Gleichbehandlungsprinzips oder unlauteres Verhalten seitens BigPoint noch eine Umgehung der Sanierungsausnahme ersichtlich.al Aus Sicht von BigPoint sei es nach der Erhebung der Beschwerde gegen die FINMA-Verfügung 2019 beim Bundesvenrvaltungsgericht am 19. Dezember 2019 ferner notwendig gewesen, vor der Teilnahme an der Kapitalerhöhung 2019 Klarheit über den Bestand der Sanierungsausnahme zu erhalten.s2

(48) Ferner führt die BigPoint mit Bezug auf die KG-Transaktion aus, dass die Absicht zum Kauf der KG-Beteiligung erst am 30. Dezember 2019 entstanden sei und mit dem einzigen Ziel, die dringend

78 Verfügung 75Ol02 Rz. 25. 81 000487, Rz. 95 ff. 82 000487, Rz. 35 ff.

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notwendige Kapitalerhöhung 2019 der Swiss Steel "in letzter Sekunde" zu retten und den Konkurs abzuwenden. Denn die Kapitalerhöhung 2019 habe zwingend bis zum 6. Januar 2020 durchgeführt werden müssen, da an diesem Datum die Frist zurZahlung der neu erworbenen Aktien ablief. Es sei zu diesem Zeitpunkt offensichtlich gewesen, dass bis zu diesem Datum kein Entscheid des Bundesvenivaltungsgerichts vorliegen würde. Es sei ferner ebenso klar gewesen, dass sich BigPoint nicht an der Kapitalerhöhung 2019 beteiligen konnte, ohne Gewissheit darüber zu haben, dass die von der FINMA gewährte Ausnahme von der Angebotspflicht tatsächlich Bestand hat. Die Verpflichtung von BigPoint zur Teilnahme an der Kapitalerhöhung 2019 sei denn auch gemäss Ziffer 5(b) des Commitments to Purchase Shares vom 2. Dezember 2019 unter der Bedingung gestanden, dass die FINMA-Verfügung 2019 in Rechtskraft enryachse. Obwohl die Beschwerde der KG unbegründet gewesen sei, hätte dadurch die Kapitalerhöhung 2019 aufgrund der entstehenden Verzögerungen rein faktisch verhindert werden können. Als mögliche Lösung der Situation habe der damalige unabhängige Verwaltungsratspräsident der Swiss Steel die Option einer Übernahme der Beteiligung der KG durch BigPoint präsentiert, wobei die KG im Gegenzug ihre Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht zurückziehen würde. Die BigPoint habe schlussendlich "nolens volens" in diesen Kauf des Aktienpakets der KG eingewilligt. Der definitive Kaufuertrag sei am 2. Januar 2020 unterzeichnet worden. Der Kauf der KG-Beteiligung sei somit in erster Linie im lnteresse von Swiss Steel sowie auch der übrigen Aktionäre erfolgt, um den ohne Kapitalerhöhung drohenden Konkurs abzuwenden.s3

3.2.1.2

Würdigung

(49) Wie oben unter Rz. (30) ff. ausgeführt, steht dem Erwerber, dem eine Sanierungsausnahme gewährt wurde - unter dem Vorbehalt von Auflagen und allfälligen Umgehungsgeschäften - grundsä2- lich der Ausbau seiner Beteiligung ohne spätere Auslösung einer Angebotspflicht offen. Die FINMA hat mit FINMA-Verfügung 2019 BigPoint eine Sanierungsausnahme gemäss Art. 136 Abs. 1 Bst. e FinfraG mit der (einzigen) Auflage erteilt, ein Pflichtangebot zu unterbreiten, sofern die Beteiligung von BigPoint am 31 . Dezember 2024 den Schwellenwert von 331/" o/o noch überschreitet. Der Ausbau der Beteiligung der BigPoint im Rahmen der KG-Transaktion war BigPoint durch die Sanierungsausnahme somit grundsätzlich nicht verwehrt (vgl. Rz. (a3)).

(50) Zu berücksichtigen ist der Umstand, dass die Verpflichtung von BigPoint zur Teilnahme an der Kapitalerhöhung 2019 gemäss Commitment to Purchase Shares vom 2. Dezember 2019 (Ziffer 5(b)) unterderBedingungstand, dassdie FINMA-Verfügung 2019in Rechtskrafterwächst.84Am 19. Dezember 2019 erhob die KG Beschwerde gegen die FINMA-Verfügung 2019.8s Die von BigPoint eingereichte E-Mail-Korrespondenz zu den Verhandlungen des Aktienkaufuertrages datiert vom 30./3'1. Dezember 201986 und stützt die Ausführungen von BigPoint, wonach die Absicht zum Abschluss des Aktienkaufvertrages vom 2. Januar 2020 erst Ende Dezember 2019 entstanden ist, insbesondere mit dem Ziel, ein Scheitern der Kapitalerhöh u n g 20 1 9 abzuwen den.

(51) ln diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass der Beschwerde an das Bundesvenrvaltungsgericht gemäss Art. 141Abs. 2 FinfraG zwar keine aufschiebende Wirkung zukommt; es ist aber nicht auszuschliessen, dass ein Entscheid des Bundesvenvaltungsgerichts erst mehrere

84 00o!,92, Rz. 37 sowie Beilage 5 85 000487, Beilage 7. 86 000487, Beilage 8 und 9.

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Monate (oder Jahre) nach dem Vollzug des Angebots bzw. des übernahmerechtlich strittigen Ereignisses ergehen und das Gericht nachträglich eine Angebotspflicht feststellen könnte.87 lnsofern ist es nachvollziehbar, dass BigPoint sich nicht an der Kapitalerhöhung 2019 beteiligen und diesbezügliche lnvestitionsrisiken nicht auf sich nehmen wollte, ohne Gewissheit darüber zu haben, dass die von der FINMA gewährte Ausnahme von der Angebotspflicht rechtskräftig wird. lnwiefern daraus vor dem Hintergrund des oben genannten Grundsatzes, wonach ein Beteiligungsausbau durch die FINMA-Verfügung 2019 grundsätzlich nicht ausgeschlossen ist, ein rechtsmissbräuchliches Verhalten von BigPoint abzuleiten ist, kann die Beschwerdeführerin nicht aufzeigen und ist auch nicht ersichtlich.

(52) lm Übrigen ist festzuhalten, dass sich aufgrund der KG-Transaktion die damalige Beteiligung von BigPoint an Swiss Steel von rund 17.5o/o auf rund 27.60/o erhöhte (vgl. oben Rz. (11)). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, hatte der Erwerb dementsprechend keine Überschreitung der eine Angebotspflicht auslösenden Schwelle von 33/' % gemäss Art. 135 Abs. 1 FinfraG zur Folge. Da mangels eines Kontrollwechsels aufgrund der KG-Transaktion keine Angebotspflicht entstand, liegt auch formell betrachtet vodiegend keine zweckwidrige lnanspruchnahme der Sanierungsausnahme von der Angebotspflichtvor, da le2tere (einschliesslich derdamitverbundenen übernahmerechtlichen Gleichbehandlungspflichten) durch die KG-Transaktion gar nicht erst entstanden ist.

(53) Ferner musste Liwet spätestens seit der Medienmitteilung der Swiss Steel vom 7. Januar 202088 bekannt gewesen sein, dass BigPoint die KG-Beteiligung erworben hatte. Dennoch hat sie den Kauf der KG-Beteiligung rund elf Monate bis zu ihrer Eingabe bei der UEK vom 7. Dezember 2020 nicht beanstandet, obschon Rügen nach dem Grundsa2 von Treu und Glauben so früh wie möglich nach Kenntnisnahme des Rügegrundes vorzubringen sind.ss

(54) Aus oben genannten Gründen ist vorliegend durch die KG-Transaktion keine Umgehung der Sanierungsausnahme und auch keine Verletzung der übernahmerechtlichen Gleichbehandlungspflichten oder ein Rechtsmissbrauch seitens BigPoint ersichtlich.

3.2.2

Kapitalerhöhung 2020

3.2.2.1

Erwägungen der Vorinstanz und Vorbringen der Parteien

(55) Liwet führt aus, dass BigPoint die Sanierungsausnahme gemäss FINMA-Verfügung 2019 nicht nur durch die KG-Transaktion, sondern auch durch die Kapitalerhöhung 2020 umgangen habe, weil diese nicht der Sanierung der Swiss Steel, sondern dem Ausbau der Beteiligung von BigPoint gedient habe.e0 lnsbesondere verfüge die Swiss Steel über ausreichende Liquidität und die Finanzierung sei bis 2025 gesichert. Die Gewährung von Erleichterungen in Bezug auf den bestehenden Konsortialkredit habe keinen Sanierungsbezug.el Weiter macht Liwet in Bezug auf die Kapitalerhöhung 2020 geltend,

ut Vgl. Alex Nikitine/Sarah Schulthess, in: Sethe et al. (Hrsg.), SK Kommentar zum Finanzmarktinfrastrukturge- 88 Medienmitteilunq der Swiss Steel vom 7. Januar 2020 (besucht am: 17 . Mai 2021). 8e Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-2890t2007 vom27. Dezember 2007 E.5.1; Alfred Kölz/lsabelle Häner/Martin Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich2013, Rz. 738 und Rz. 743. eo 000016, Rz. 91 ff. el 000016, Rz. 15.

1 8/31

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dass BigPoint nicht nur ihr Bezugsrecht im Verhältnis zum bisherigen Anteil ausgeübt, sondern im internationalen Angebot zulasten der Minderheitsaktionäre die Beteiligung ausgebaut habe, was keinen Zusammenhang mit der Sanierung der Swiss Steel aufiryeise.e2 lnsbesondere führe dies dazu, dass die Kapitalerhöhung die Kurssteigerung der Swiss Steel-Aktie reduziere und ein mögliches künftiges Pflichtangebot von BigPoint verbillige.s3 Die Kapitalerhöhung 2020 sei zusammengefasst so abgelaufen, dass von den neu ausgegebenen Namenaktien insgesamt 873% durch Ausübung der Bezugsrechte gezeichnet wurden. Die verbleibenden 124'901'406 neuen Aktien seien im Rahmen des Bookbuilding- Verfahrens platziert worden. Der Venivaltungsrat habe den Ausgabepreis auf CHF 0.24 pro Aktie festgelegt, der Bid von Liwet habe bei CHF 0.251 bzw. CHF 0.2511bis CHF 0.26 pro Aktie gelegen. Dass BigPoint offensichtlich einen Bid im Offering bei - vermutungsweiseea - höchstens CHF 0.24 abgegeben habe, zeige, dass die Absicht von BigPoint im Ausbau der eigenen Beteiligung bestanden habe.s5 Der Venrvaltungsrat hätte im lnteresse der Swiss Steel und der Aktionäre den Ausgabepreis auf CHF 0.25 und nicht 0.24 pro Aktie festlegen müssen, denn auch dann wäre die Kapitalerhöhung 2020 zustande gekommen. Der Venrvaltungsrat sei nicht unabhängig, sondern habe zulasten der Gesellschaftsinteressen die lnteressen von BigPoint gestützt.eo

(56) Die UEK stellt sich auf den Standpunkt, dass die Kapitalerhöhung 2020 keinen Bezug zur Sanierungsausnahme gemäss der FINMA-Verfügung 2019 aufweise, da BigPoint die angebotspflichtige Schwelle bereits anlässlich der Kapitalerhöhung 2019 überschritten habe. Vor diesem Hintergrund sei nicht ersichtlich, inwiefern die von Liwet behaupteten Rechtsverstösse im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung2020 dazu führen könnten, dass die FINMA-Sanierungsausnahme ungültig bzw. die Berufung von BigPoint rechtsmissbräuchlich sein oder eine Umgehung darstellen könnte. Die behaupteten Rechtsverstösse hätten gegebenenfalls zur Folge, dass die Kapitalerhöhung 2020 angefochten werden könnte. Eine allfällige Überprüfung der Rechtmässigkeit der Kapitalerhöh ung2020 falle aber nicht in die Zuständigkeit der UEK, sondern in diejenige des zuständigen (Zivil-)Gerichts. Bisher seien soweit ersichtlich jedoch keine Rechtsverstösse durch ein zuständiges Gericht festgestellt worden. lm Gegenteil habe das Bezirksgericht Luzern mit Entscheid vom 29. Januar 2021 das Gesuch der Liwet um vorsorgliche Massnahmen abgewiesen.eT

(57) Swiss Steel vertritt den Standpunkt, dass die Bemühungen von BigPoint darauf abzielen, die Swiss Steel zu sanieren.eB Die Kapitalerhöhung 2020 sei zu Sanierungszwecken erforderlich gewesen, weil sich die wirtschaftliche Situation der Swiss Steel nicht stabilisiert habe und die Eigenkapitalquote auf 10.9o/o gesunken sei.ss Gleichzeitig weist die Swiss Steel darauf hin, dass aus übernahmerechtlicher Sicht ohnehin unerheblich sei, ob die Kapitalerhöhung2020 zu Sanierungszwecken erfolge oder nicht, da es für die Durchführung der Kapitalerhöhung 2020 mit Bezug auf BigPoint keiner Sanierungsausnahme bedürfe.100 Ferner sei der Mechanismus der Kapitalerhöhung, d.h. das at market rights offering und das Bookbuilding unter der Verantwortung der UBS und der Credit Suisse, transparent gewesen

s7 Verfügung 750102 Rz. 33; vgl. 000486, Rz. 6 ff

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und habe dem Marktstandard entsprochen.l0l Der Verwaltungsrat der Swiss Steel sei bei der Festsetzung des Bezugspreises und der Zuteilung nach objektiven Kriterien verfahren und habe den Bezugspreis auf Empfehlung der Banken Credit Suisse und UBS auf CHF 0.24 festgelegt.l02 Zudem habe Big- Point im internationalen Angebot - entgegen den Mutmassungen der Liwet - ein Angebot für 220 Mio. Aktien zum Preis von bis zu CHF 0.25 eingereicht.l03

(58) Schliesslich machen Swiss Steel und BigPoint geltend, dass die Modalitäten der Kapitalerhöhung 2020 für die übernahmerechtliche Frage der Angebotspflicht irrelevant seien.104 Weiter habe das Bezirksgericht Luzern das Gesuch der Liwet um vorsorgliche Massnahmen rechtskräftig abgewiesen. Liwet habe nicht glaubhaft machen können, dass die Kapitalerhöhung 2020 ihre Minderheitenrechte verletze und dass Liwet gegenüber BigPoint in ungerechtfertigter Weise ungleich behandelt oder benachteiligt werde, und habe auch keine Anfechtung gemäss Art. 706a Abs. 1 OR105 eingeleitet.106 Die UEK und die FINMA seien an diesen rechtskräftigen Entscheid des Bezirksgerichts Luzern gebunden. Es sei nicht die Aufgabe der FINMA, die Rechtmässigkeit der Kapitalerhöhung 202Q zu beurteilen.l0T

3.2.2.2

Würdigung

(59) Wie oben ausgeführt, war es BigPoint gemäss der mit FINMA-Verfügung 2019 gewährten Sanierungsausnahme unter dem Vorbehalt von Rechtsmissbrauch und Umgehungshandlungen grundsätzlich nichtverwehrt, ihre Beteiligung nach Überschreitung des Schwellenwerts von33/" % bzw. dem Kontrollwechsel weiter auszubauen , zJmal die Kapitalerhöhung 2020 nicht zu einer überschreitung des Schwellenwerts führte (vgl. Rz. (1 1), (30) ff. und Rz. (a3)). Aus den Ausführungen der Beschwerdegegnerin 1 und des Beschwerdegegners 2 geht sodann hervor, dass die Kapitalerhöhung2020 der Stärkung des Eigenkapitals der Swiss Steel sowie der Verbesserung der Finanzierungs- und Kreditbedingungen diente.l08 Die Liwet bestreitet in diesem Zusammenhang einen Sanierungsbezug, die Kapitalerhöhung sei im Gegenteil "auf Vorrat" erfolgt.tos Bei einer Gesamtbetrachtung der finanziellen Situation einer Gesellschaft sind jedoch sowohl Fremd- als auch Eigenkapital relevant, und dementsprechend lässt die Berücksichtigung von Kreditbedingungen für sich alleine noch nicht den Schluss zu, dass keine Gesellschaftsinteressen verfolgt werden. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern die Kapitalerhöhung2020 einzig der Durchsetzung der Eigeninteressen von BigPoint dienen bzw. einen Rechtsmissbrauch oder eine Umgehung der Angebotspflicht begründen sollte. Die Beteiligung von BigPoint erhöhte sich ferner um lediglich knapp 2o/o,w?s ebenfalls die Auffassung stützt, dass die

G01331643-0003'13 (nachfolgend 000313), Rz. 15 ff. 102 Vgl. 000527, Rz. 4 tf . 103 Dokument G01331643-000516 (nachfolgend 000516), Rz.7 ff . 104 000516, Rz. 16 ff.; 000527, Rz. 33 ff. 105 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 31 . März 2011 (Fünfter Teil: Obligationenrecht; SR 220). 000487, Rz. 65 ff.; vgl. Verfügung750102Rz.27 fi; vgl. 000491, Rz. 1 und 6.ii; vgl. 000223, Rz. 4, 8 und 33; 108 Vgl. auch die Medienmitteilunq der Swiss Steel vom 22. Dezember 2020 (besucht am: 17. Mai 2021); vgl. Geschäftsbericht der Swiss Steel für das Geschäftsjahr 2020 (besucht am: 17. Mai 2O21),5.27.

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Kapitalerhöhung 2020 nicht einzig dem weiteren Ausbau der Beteiligung von BigPoint und der Verbilligung eines potentiellen späteren Pflichtangebotes, sondern primär der weiteren wirtschaftlichen Stabilisierung der Swiss Steel diente.

(60) Dass BigPoint im Rahmen des Offerings ebenfalls einen Bid abgab, verstösst ebenso wenig gegen die gewährte Sanierungsausnahme, denn diese schränkt die Möglichkeit zur Abgabe eines sol* chen Angebots nicht ein. Ob der Verwaltungsrat oder die Banken als Bookrunners die Preisfestsetzung bzw. das Bookbuilding korrekt vorgenommen haben bzw. ob die Modalitäten einer Kapitalerhöhung im Einzelnen gesetzeskonform waren und ob der Venivaltungsrat unabhängig war, sind grundsätzlich Fragen des Aktienrechts bzw. des Zivilrechts. Wie festgehalten, hat das Bezirksgericht Luzern das Gesuch der Liwet um vorsorgliche Massnahmen rechtskräftig abgewiesen. Auf eine Anfechtung des Generalversammlungsbeschlusses betreffend die Kapitalerhöhung 2020 hatdie Liwet soweit ersichtlich verzichtet. Gemäss Att. 126 Abs. 3 FinfraG überprüft die UEK (und entsprechend die FINMA als Beschwerdeinstanz) die Einhaltung der Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote (Übernahmesachen) im Einzelfall. lhre Kompetenz erstreckt sich somit auf alle rechtserheblichen Fragen des ötfentlichen übernahmerechts. Dagegen liegt es grundsätzlich nicht in der Kompetenz der FINMA oder der UEK, die aktienrechtliche und zivilrechtliche Rechtmässigkeit der Kapitalerhöhung 2020 im Einzelnen zu überprüfen.110 Vorliegend ist wie ausgeführt kein rechtsmissbräuchliches Verhalten seitens BigPoint ersichtlich, welches ein Eingreifen aus übernahmerechtlicher Sicht rechtfertigen wtirde, zumal der Kontrollwechsel bei der Swiss Steel bereits im Rahmen der Kapitalerhöhung 2019 erfolgt war.

(61) Die Edition der von Liwet gemäss ihren beiden prozessualen Anträgen einverlangten Unterlagen (vgl. oben, Rz. (14)) würde keinen zusä2lichen Erkenntniswert ergeben, da auch ohne die darin enthaltenen lnformationen erstellt werden konnte, dass kein Rechtsmissbrauch bzw. keine Umgehung der Angebotspflicht seitens BigPoint vorliegt (vgl. Rz. (59) f.), zumal die BigPoint mit Stellungnahme vom 6. April2021den Bid im internationalen Angebot der Kapitalerhöhung 2020 (freiwillig) beilegte. Aus diesem ergibt sich bzw. es ist gestützt darauf erwiesen, dass BigPoint ein Angebot zu CHF 0.25 - und nicht wie von Liwet behauptet zu CHF 0.24 - eingereicht hatte.111 Auch unter diesem Blickwinkel erscheinen die Mutmassungen von Liwet, dass BigPoint miteinem Bid von CHF 0.24 einzig ihre Beteiligung auszubauen beabsichtigte, als nicht stichhaltig. ln antizipierter Beweiswürdigung kann deshalb auf die gemäss zweitem prozessualen Antrag von Liwet geforderte Edition der eingegangenen Angebote/Bids im Rahmen des internationalen Angebots verzichtet werden. Der Antrag auf Edition der entsprechenden Akten wird somit abgewiesen, soweit dieser durch die von BigPoint eingereichten Dokumente nicht gegenstandlos geworden ist.

(62) Zusammengefasst ist nicht ersichtlich, dass BigPoint anlässlich der Kapitalerhöhung 2020 die Angebotspflicht umging oder rechtsmissbräuchlich handelte.

t'o Vgl. Art. 126 Abs. 3 FinfraG; Hofstetter/Schilter-Heuberger/Brönnimann, a.a.O., Art. 135 Rz. 133. 000516, Beilage 1.

Wfinma Referenz: bo-luE-TEAM-000001 0

3.2.3

Kapitalerhöhung 2019

3.2.3.1

Erwägungen der Vorinstanz und Vorbringen der Parteien

(63) ln Bezug auf die Kapitalerhöhung 2019 macht Liwet schliesslich geltend, dass BigPoint im Rahmen des Bookbuilding-Verfahrens anlässlich der Kapitalerhöhung 2019 verpflichtet gewesen wäre, ein Angebot für jeden der dreiAusgabepreise, d.h. CHF 0.20, CHF 0.25 und CHF 0.30 abzugeben.112 Die Liwet möchte aus dem von ihr behaupteten Umstand, dass BigPoint zu jedem der drei Ausgabepreise ein Angebot hätte einreichen müssen, ein rechtsmissbräuchliches Verhalten von BigPoint ableiten.

(64) Die UEK führt aus, dass in Bezug auf den Ausgabepreis im Rahmen des Bookbuildings anlässlich der Kapitalerhöhung 2019 weder das Commitmentto Purchase Sharesl73 noch das Offering Circular114 eine Pflicht zur Abgabe eines Angebots auf mehreren Preisstufen vorsieht. Ferner hätte eine solche Verpflichtung aus Sicht der UEK keinen Sinn ergeben: Da BigPoint gemäss dem Commitment to Purchase Shares in jedem Fall verpflichtet gewesen sei, im Bedarfsfall das gesamte Emissionsvolumen von CHF 325 Mio. auch zum höchsten Ausgabepreis von CHF 0.30 zu linanzieren und ein entsprechendes Angebot einzulegen und zudem der Verwaltungsrat von Swiss Steel aufgrund der von Liwet akzeptierten Anordnung an der ausserordentlichen Generalversammlung 2019 verpflichtet war, einen moglichst hohen Ausgabepreis zu erzielen, hätte auch bei mehreren Angeboten von BigPoint in jedem Fall ein Ausgabepreis von CHF 0.30 resultiert. Die UEK liess aufgrund dessen in ihrer Verfügung die Frage offen, ob die von Liwet behauptete Verletzung der Pflicht, für jeden der dreiAusgabepreise ein Angebot abzugeben, überhaupt dazu führen würde, dass die Berufung auf die FINMA-sanierungsausnahme rechtsmissbräuchlich wäre, oder ob eine solche Verletzung gegebenenfalls Ansprüche aus Vertragsverletzung zur Folge hätte. 115

(65) BigPoint weist darauf hin, dass die Generalversammlung der Swiss Steel den Verwaltungsrat ausdrücklich instruiert habe, einen möglichst hohen Ausgabepreis zu erzielen. Die Behauptung der Liwet, dass BigPoint sich verpflichtet habe, für jeden der dreiAusgabepreise (CHF 0.20, CHF 0.25 und CHF 0.30) ein Angebot abzugeben, seifalsch.116 Dies führt auch die Swiss Steel entsprechend aus.117

3.2.3.2

Würdigung

(66) ln Bezug auf das Bookbuilding im Rahmen der Kapitalerhöhung 2019 ist nicht ersichtlich, dass BigPoint verpflichtet gewesen wäre, ein Angebot für jeden der drei Preise (CHF 0.20, CHF 0.25 und CHF 0.30) einzureichen. Es bestand im Gegenteil eine Anordnung der Generalversammlung, einen möglichst hohen Ausgabepreis zu erzielen.118 lnsgesamt kann die Beschwerdeführerin nicht darlegen und ist nicht ersichtlich, inwiefern daraus aus übernahmerechtlicher Sicht ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der BigPoint abzuleiten wäre, zumal die Überprüfung der Modalitäten der Kapitalerhöhung

113 Dokument G01 331643-000237. tto Vgl. 000292, Auszüge in Rz. 33 ff. 115 Verfügung 750102 Rz. 13 ff. 118 Verfügung 750102 Bst. C und Rz. 13 ff.; Protokoll der Generalversammlunq der Swiss Steel vom 2. Dezember 2019, S. 1 und S.9 (besucht am'.17.Mai2021).

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2019 grundsä2lich nicht in die Kompetenz der UEK bzw. der FINMA fällt. lm Übrigen ist auch in Bezug auf die Vorbringen der Liwet zur Kapitalerhöhung 2019 festzuhalten, dass Rügen nach dem Grundsatz von Treu und Glauben so früh wie möglich nach Kenntnisnahme des Rügegrundes vorzubringen sind (vgl. auch Rz. (53)).11s Die von der Liwet vorgetragenen Tatsachen ereigneten sich bereits im Dezember 2019 bzw. Januar 2020, wobei das der vorliegenden Beschwerde ursprünglich zugrunde liegende Wiedererwägungsgesuch vom 7. Januar 2021 datierl, d.h. erst rund ein Jahr später eingereicht wurde.

3.2.4

Zwischenfazit (67) Wie einleitend festgehalten, fände der durch die Sanierungsausnahme gewährte Dispens von der Angebotspflicht dort seine Grenze, wo die Sanierungsausnahme rechtsmissbräuchlich venruendet oder die Angebotspflicht bzw. die Auflage zum Schutz der Minderheitsaktionäre gemäss FINMA-Verfügung 2019, Dispositiv-Ziffer 3, gezielt umgangen würde (vgl. auch oben, Rz. (3a)). Aus oben genannten Gründen stellen jedoch weder die KG-Transaktion, noch die Kapitalerhöhung 2020 oder die Kapitalerhöhung 2019 Umgehungsgeschäfte dar und liegt darin auch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten der BigPoint. Diese Vorgänge haben damit nicht zu einer Angebotspflicht seitens BigPoint geführt.

4 Zum Eventualantrag (Antrag Ziffer 3) der Beschwerdeführerin

(68) Mit Eventualantrag 3 beantragt die Liwet die Feststellung, dass BigPoint zu verpflichten sei, ein Pflichtangebot für alle sich im Publikum befindenden Namenaktien der Swiss Steel mit einem Angebotspreis von mindestens CHF 0.45 oder CHF 0.37 je Namenaktie der Swiss Steel im Falle eines Ausbaus seiner Beteiligungsquote im Rahmen der Durchführung der an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 22. Dezember 2020 beschlossenen Kapitalerhöhung zu unterbreiten. Der hier vorliegende Eventualantrag 3 der Liwet im Beschwerdeverfahren ist identisch mit Eventualantrag 2 der Liwet im vorinstanzlichen Verfahren. 120

(69) Die UEK behandelte diesen Eventualantrag 2 der Liwet im vorinstanzlichen Verfahren als Wiedererwägungsgesuch und trat nicht darauf ein. Sie wies zunächst darauf hin, dass der Eventualantrag der Liwet im Wesentlichen mit den gleichen Argumenten begründet wurde, welche die Liwet auch im Zusammenhang mit Antrag 1 (Feststellungsgesuch) vorbrachte.l2l Ferner erwog die Vorinstanz, dass auf ein Wiederenrvägungsgesuch nur eingetreten werden könne, wenn nicht nur ein Dauersachverhalt gegeben ist, sondern insbesondere auch zulässige Wiederuvägungsgründe vorliegen.122 Gestützt auf die Envägungen im Zusammenhang mit Antrag 1 der Liwet (dessen Begründung im vorinstanzlichen Verfahren praktisch identisch gewesen sei mit der Begründung des Eventualantrags) kam die Vorinstanz zum Schluss, dass die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Gründe nicht geeignet seien, zu einerAnpassung der FINMA-Verfügung 20192u führen, und trat mangels relevanterAnpassungsgründe nicht auf den Eventualantrag 2 ein.123

11e Urteil des Bundesverwaltungsgerichts a.a.O., Rz. 738 und Rz. 743. 120 Verfügung 750/02 Bst. P. 121 Verfügung 750102 Rz. 38. 122 Verfügung 750102Rz.2lf .

123 Verfügung 750102

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(70) Beim hier vorliegenden Antrag 3 der Liwet liegt somit eine Beschwerde an die FINMA betreffend Nichteintreten der UEK auf das Wiederenvägungsgesuch der Liwet vor. Wird ein Nichteintretensentscheid angefochten, beschränkt sich der Streitgegenstand des Rechtsmittelverfahrens grundsätzlich auf die Eintretensfrage.tzr ln Bezug auf Antrag 3 wird dahervorliegend geprüft, ob die UEKzu Recht nicht auf das Wiedererwägungsgesuch der Liwet (Eventualantrag 2 im vorinstanzlichen Verfahren) eingetreten ist.

(71) Zunächst zu beachten ist, dass Beschwerdeentscheide im Unterschied zu Verfügungen in materielle Rechtskraft erwachsen und daher - unter Vorbehalt der Revision - nicht mehr geändert werden können. Eine Verfügung kann deshalb grundsätzlich in dem Umfang, in dem über ihren Gegenstand bereits ein Beschwerdeentscheid in der Sache erging, nicht mehr in Wiederenruägung gezogen werden. Nach der Praxis kann jedoch die erstinstanzlich zuständige Behörde ausnahmsweise auch in diesen Fällen neu verfügen, sofern ein Dauersachverhalt infrage steht und dargelegt wird, dass sich seit der ursprünglichen Verfügung die tatsächlichen Verhältnisse oder die materielle Rechtslage wesentlich verändert haben, sodass eine nachträgliche Fehlerhaftigkeit der Verfügung vorliegt.l2s

(72) Das Wiedererwägungsgesuch wird in der Regel dann materiell behandelt, wenn die vorgebrachten Wiedererwägungsgründe geeignet scheinen, zur Anderung oder Aufhebung der infrage gestellten Verfügung zu führen. Für den Entscheid sind gemäss den Regeln über den Widerruf die entgegenstehenden lnteressen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes einerseits sowie der richtigen Rechtsanwendung und der Rechtsgleichheit andererseits gegeneinander abzuwägen.126

(73) Im Übrigen ist festzuhalten, dass sich bei Wiederenrvägungsgesuchen die gesuchstellenden Personen nach Treu und Glauben zu verhalten haben, insbesondere auch bezüglich der Wahrung von Fristen, wobei Rügen so früh wie möglich nach Kenntnisnahme des Rügegrundes vorzubringen sind.127

(74) Wie vorstehend ausgeführt (vgl. oben, Rz. (38) ff.), war BigPoint ein Ausbau der Beteiligung grundsätzlich nicht verwehrt; weiter sind vorliegend nach Prüfung der Vorbringen der Liwet keine Anhaltspunkte für eine Umgehung oder ein rechtsmissbräuchliches Verhalten von BigPoint erkennbar. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorbringen der Beschwerdeführerin geeignet sein könnten, um zu einer Anpassung der FINMA-Verfügung 2019 zu führen. Die Vorinstanz ist somit zu Recht davon ausgegangen, dass keine relevanten Anpassungsgründe für ein Wiedereruägungsgesuch vorliegen.

(75) lm Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass Liwet ihre damalige Beschwerde gegen die Verfügung 750/01 der Vorinstanz vom 22. November 2019 nach der Generalversammlung vom 2. Dezember 2019, mithin noch vor dem Erlass der FINMA-Verfügung 2019, zurückzog und dabei angegeben hatte, den von BigPoint gestellten Antrag auf Gewährung einer Ausnahme von der Angebotspflicht nunmehr zu unterstützen.1z9 Ferner haben sich die ersten beiden von der Beschwerdeführerin vorgetragenen

124 Vgl. Urteil des Bundesgerichts B 53/03 vom 14. November 2003 E. 1. ttu Vgl.BGE 97 1748E.4b; Urteildes Bundesgerichts 1P.59l2OO2vom22. August 2OO2E.7; Urteile des Bun- E. 3.3 und 3.4;KölzlHäner/Bertschi, a.a.O., Rz. 735 und742 ff.; vgl. Ren6 Wiederkehr/Kaspar Plüss, Praxis des öffentlichen Verwaltungsrechts, Bern 2020, Rz. 3890. tt' VgL BGE 136 |1177 E.2.1; Urteildes Bundesverwaltungsgerichts E-289012007 vom2T.Dezember2OOT t'u Vgl. FINMA-Verfügung 2019 Rz.11.

Wfinma Referenz: bo-tuE-TEAM-000001 0

Tatsachen bereits im Dezember 2019 (erste Kapitalerhöhung) bzw. Januar 2020 (Kc-Transaktion) ereignet, wobei die Beschwerdeführerin erst am 7. Dezember 2020 eine Anzeige bei der Vorinstanzl2e und am 7. Januar 2021 ein Wiedererwägungsgesuch bei der FINMA einreichte. Vor dem Hintergrund des Grundsatzes von Treu und Glauben, wonach die gesuchstellenden Personen Rügen so früh wie möglich nach Kenntnisnahme des Rügegrundes vorzubringen hat, sind die Vorbringen der Liwet betreffend die Kapitalerhöhung 2019 und den Kauf der KG-Beteiligung im Januar2020 schliesslich auch als verspätet zu betrachten. Aus den oben genannten Gründen ist die Vorinstanz zu Recht nicht auf das Wiedererwägungsgesuch der Liwet eingetreten. Der Eventualantrag 3 der Liwet im Beschwerdeverfahren ist vor diesem Hintergrund unbegründet und daher abzuweisen.

5 Feststeflung betreffend Mindestpreis im Fall eines Pflichtangebots (AntragZiffer 4 der Beschwerde)

5.1

Allgemeines zur Preisberechnung im Falle eines Pflichtangebots

(76) Der Mindestpreis eines Pflichtangebots bestimmt sich im Übernahmerecht nach den gesetzlichen Vorgaben von Art. 135 Abs.2 FinfraG sowie den dazugehörigen Ausführungsbestimmungen in fuft. 42 FinfraV-FlNMA. Demnach muss der Mindestpreis mindestens gleich hoch sein wie der höhere der folgenden Beträge: (a) Der Börsenkurs; (b) der höchste Preis, den der Anbieter "in den zwölf letzten Monaten" (vor Veroffentlichung des Angebotes bzw. der Voranmeldung) für Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft bezahlt hat (Preis des vorausgegangenen Enlrerbs) (Art. 135 Abs. 2 Finfrac).130

5.2

Enrvägungen der Vorinstanz und Vorbringen der Parteien

(77) Die Vorinstanztraf in ihrer Verfügung 750102 von Amtes wegen eine Feststellung zur Berechnung des Mindestpreises im Falle eines (künftigen) Pflichtangebotes von BigPoint, wobei die Parteien Gelegenheit hatten, zu dieser Frage Stellung zu nehmen.131 Die UEK stellte fest, dass im Falle eines Pflichtangebots durch BigPoint (in Erfüllung der Auflage in Dispositiv-Zitler 3 der FINMA-Verfügung 2019) die allgemeine gesetzliche Regel gelten würde. Gemäss UEK bestimme sich der Mindestpreis somit nach Art. 135 FinfraG und den dazugehörigen Ausführungsbestimmungen. Fürdie allfällige Berücksichtigung eines vorausgegangenen Erwerbs sei dementsprechend die Frist von zwölf Monaten gemäss Art. 135 Abs. 2 Bst. b FinfraG massgebend.132 Die UEK wies zur Begründung ferner darauf hin, dass in der FINMA-Verfügung 2019 sowohl in den Erwägungen (Rz. 67)als auch in Dispositiv-Ziffer 3 ausdrücklich auf Art. 135 FinfraG Bezug genommen werde. Der Wortlaut der FINMA-Verfügung 2019 sei klar, wonach für die Preisbestimmung die allgemeinen Regeln von Art. 135 FinfraG Anwendung finden würden. Schliesslich hebt die Vorinstanz auch hervor, dass eine anderweitige Anordnung zur Festse2ung des Preises nicht in der FINMA-Verfügung 2019 enthalten sei. Eine nachträgliche Verlängerung der Frist für den vorausgegangenen Enrerb, wie sie von der Beschwerdeführerin beantragt wird, sei aus Vertrauenssch utzü berleg ungen ausgesch lossen. 33 1

12e Dokument a.a.O., Art. 1 35 Rz. 75 131 Verfügung 750102 Bst. U sowie R2.41 ft. 132 Verfügung 750102 Dispositiv-Ziffer 3 sowie Rz. 45 ff. 133 Verfügung 750102 Rz. 48 ff.;vgl. 000486, Rz. 13.

Wfinrta Referenz: bo-tuE-TEAM-000001 0

(78) Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Regeln zur Festlegung des Mindestpreises im Falle eines Pflichtangebotes durch BigPoint nicht nach den allgemeinen Regeln, sondern so festzulegen seien, dass die Gleichbehandlung der Aktionäre gewährleistet sei. Die zeitliche Dimension der Mindestpreisregel sei dementsprechend auf die Dauer der Suspendierung der Angebotspflicht gemäss der FINMA-Verfügung 2019 auszudehnen. Die KG-Transaktion mit einem Preis von CHF 0.45 pro Aktie (bzw. CHF 0.37, sofern ein Verwässerungseffekt zugelassen werde) gelte als vorausgegangener Enryerb im Sinne von Art. 135 Abs. 2 Bst. b FinfraG, sofern die Anwendung von Art. 135 Abs. 2 FinfraG keinen höheren Preis ergebe.l3a

(79) BigPoint und Swiss Steel vertreten zusammengefasst den Standpunkt, dass der Mindestpreis eines allfälligen Pflichtangebots nach den allgemeinen Regeln von Art. 135 Abs.2 FinfraG i.V.m. Art.42 - 44 FinfraV-FINMA zu berechnen sei.135 Zur Begründung führt BigPoint aus, dass die Kapitalerhöhung 2019 und die KG-Transaktion ausserhalb der 12-Monatsperiode gemäss Art. 135 Abs. 2 FinfraG lägen und daher für die Ermittlung eines Mindestpreises irrelevant seien.136 Die FINMA-Verfügung 2019 habe keine Auflage betreffend Mindestpreis enthalten und dementsprechend seien die gesetzlichen Vorschriften anwendbar. Eine nachträgliche zeitliche Ausdehnung der Mindestpreisregeln sei insbesondere aus Vertrauensschutzüberlegungen abzulehnen und widerspreche dem Zweck der Sanierungsausnahme, die Sanierung nicht zu erschweren. Schliesslich könne eine Ausdehnung der 12- Monatsperiode auch dazu führen, dass BigPoint im Zweifel entgegen den lnteressen der Minderheitsaktionäre seine Beteiligung bereits vor dem 31. Dezember 2024 auf unter 33%% reduziere.137

5.3

Würdigung

(80) Die Vorinstanz hat in Dispositiv-Zitfer 3 von Amtes wegen Feststellungen zu den Regeln der Preisfestsetzung im Falle eines Pflichtangebotes von BigPoint im Sinne von Art. 25 Abs. 1 VwVG getroffen. Mit Antrag 4 verlangt die Beschwerdeführerin nun eine abweichende Feststellung der Regeln zur Festlegung des Mindestpreises. Obwohl aktuell kein Pflichtangebot von BigPoint vorliegt und die (theoretische) Möglichkeit besteht, dass kein Pflichtangebot ergehen könnte, besteht aus Sicht der FINMA eine genügende und hinreichend konkrete Wahrscheinlichkeit, dass ein Pflichtangebot ergehen wird und dieses wiederum Gegenstand einer rechtlichen Auseinandersetzung sein könnte, zumal Big- Point mittlerweile über eine Beteiligung von über 50% an der Swiss Steel verfügt. Entscheidend ist ferner, dass die Auflage in Dispositiv-Ziffer 3 der FINMA-Verfügung 2019 bereits besteht und dementsprechend der mögliche künftige Sachverhalt bereits hinreichend bestimmbar ist, wobei nur die Frage der anwendbaren Preisregeln strittig ist. Folglich ist aus Sicht der Beschwerdeinstanz ein aktuelles und schutzwürdiges lnteresse der Beschwerdeführerin, als Aktionärin der Swiss Steel, an der Klarstellung der Regeln für die Festlegung des Mindestpreises gegeben. Die Beantwortung dieser Frage hat auch im lnteresse der Rechtssicherheit zu erfolgen. lm Übrigen ist darauf hinzuweisen, wie die Vorinstanz zu Recht in Rz. 55 ihrer Verfügu n9750102 ausführt, dass ein Pflichtangebot von BigPoint bereits vor Ablauf der Frist von Ende Dezember 2024 erfolgen könnte, was es insgesamt rechtfertigt, von einem genügenden und schutzwürdigen lnteresse in Bezug auf Antrag 4 der Liwet auszugehen.

135 000487, Rz.111 ff.;000491, Rz. 16; Dokument G0133164-000214, S. 1 136 000487, Rz. 106. 137 000487, Rz. 111 ft.

Wfrnma Referenz:

(81) Die Sanierungsausnahme wurde unter der Auflage erteilt, dass BigPoint ein Pflichtangebot "nach Art. 135 FinfraG" für alle kotierten Beteiligungspapiere der Swiss Steel unterbreiten muss, sofern am 31. Dezember 2024 ihre Beteiligung "noch über dem Grenzweft von 33%%o" an der Swiss Steel liegt.138

(82) Daraus ergibt sich, dass BigPoint nach Ablauf der in Dispositiv-Ziffer 3 der FINMA-Verfügung 2019 genannten Frist den übrigen Aktionären ein Übernahmeangebot gemäss den Bestimmungen des FinfraG, mithin zum künftigen Börsenkurs oder zum höchsten Preis der letzten zwölf Monate vom Zeitpunkt des künftigen Pflichtangebots (31. Dezember 2024) an gerechnet unterbreiten muss.13e Aus Dispositiv-Ziffer 3 und den Erwägungen der FINMA-Verfügung 2019 geht hervor, dass sich dieses Pflichtangebot grundsä2lich nach Art. 135 FinfraG richtet.la0 Dieser Venrveis auf Art. 135 FinfraG erfasst die gesamte Gesetzesbestimmung, mithin auch die Preisberechnung nach Art. 135 Abs. 2 FinfraG. Es finden sich weder in Art. 135 FinfraG noch in der FINMA-Verfügung 2019 Anhaltspunkte, die für eine abweichende Preisberechnungsregel im vorliegenden Fall sprechen würden, insbesondere nicht für eine Ausdehnung des 12-Monatszeitraumes. Folglich ist die FINMA-Verfügung 2019 nach dem Vertrauensprinzip so zu verstehen, dass die allgemeinen Regeln des Art. 135 Abs.2 FinfraG tt.42 - 44 ( FinfraV-FINMA) für die Mindestpreisberechnung zur Anwendung gelangen.

(83) Ferner ist zu beachten, dass die Sanierungsausnahme, so wie sie der Gese2geber in Art. 136 Abs. I Bst. e FinfraG vorgesehen hat, grundsätzlich unbefristet und endgültig gilt (vgl. oben, Rz. (29)). Entsprechend handelt es sich - entgegen den Vorbringen der Liwet - nicht um eine Suspendierung der Angebotspflicht, sondern um eine Freistellung bzw. eine Dispensation von dieser.lalDer Umstand, dass die FINMA-Verfügung 2019 in Dispositiv-Ziffer 3 eine Auflage bzw. eine Befristung der Sanierungsausnahme festhält, ändert daran nichts. Die Argumentation der Liwet, dass die gesetzlich vorgesehene 12- Monatefrist auf die Suspendierungsfrist auszudehnen sei, geht auch aus diesem Grund fehl. Eine entsprechende, von den gesetzlichen Bestimmungen abweichende Regel wäre nichts anderes als eine zusätzliche Auflage. Mit FINMA-Verfügung 2019 hat die FINMA im Rahmen der Abwägung zwischen dem lnteresse der Minderheitsaktionäre an einem Pflichtangebot und demjenigen an der mit der Sanierung bezweckten Sicherstellung des Fortbestands der Gesellschaft einzig die Auflage bzw. Befristung gemäss Dispositiv-Ziffer 3 der FINMA-Verfügung 2019 angeordnet; dies, um einerseits BigPoint ausreichend Zeitfür die Sanierung einzuräumen bzw. die Sanierung nicht unnötig zu erschweren und andererseits, um die Rechte der Minderheitsaktionäre nach Wegfalldes Sanierungsbedarfs angemessen zu berücksichtigen (vgl. oben, Rz. (28) und (41)). Eine weitere Auflage hat die FINMA gestützt auf diese I nteressensabwägu ng mit Fl N MA-Verfügu n g 20 1 9 nicht angeordnet. 1a2

5.4

Zwischenfazit

(84) Der Entscheid der UEK in Dispositiv-Ziffer 3 istzu bestätigen, wonach sich der Mindestpreis für ein Pflichtangebot von BigPoint, welches dieser in Erfüllung der Auflage gemäss FINMA-Verfügung 2019 (Dispositiv-Ziffer 3) unterbreitet, nach Art. 135 FinfraG und den dazugehörigen Ausführungsbe-

138 FINMA-Verfügung 2019 Dispositiv-Ziffer 3 und R2.63. 2 FinfraG. 140 FINMA-Verfügung 2019 Rz. 63 und 67. 141 Barthold/Schilter, a.a.O., Art. 136 Rz.61 ff.; Köpfli, a.a.O., S 185 f. und 187 142 FINMA-Verfügung 2019 Rz. 53 ff. und 60 ff.

Wfinna Referenz: bo-tuE-TEAM-000001 0

stimmungen bestimmt. Für die allfällige Berücksichtigung eines vorausgegangenen Erwerbs ist die gesetzlich vorgesehene Frist von zwölf Monaten (Art. 135 Abs. 2 FinfraG) massgebend. Antrag 4 der Liwet ist dementsprechend abzuweisen.

6 Ergebnis

(85) Zusammenfassend ist fes2uhalten, dass sich aus den Vorbringen der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall keine Angebotspflicht von BigPoint ergibt, dass die UEK auf das Wiedererwägungsgesuch der Liwet zu Recht nicht eingetreten ist und dass sich der Mindestpreis eines allfälligen künftigen Pflichtangebots von BigPoint nach den allgemeinen Regeln von Art. 135 FinfraG und den dazugehörigen Ausführungsbestimmungen berechnet. Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen.

c Kosten des Beschwerdeverfa hrens

(86) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind in der Regel von der unterliegenden Partei zu tragen bzw. im Verhältnis des jeweiligen Unterliegens den Parteien aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten werden angesichts des hohen Streitwerts, des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache auf CHF 40'000.- festgelegt. Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen vollumfänglich unterlegen und hat folglich die Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 40'000.- zu tragen.la3

(87) Die obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeinstanz setzt die Parteientschädigung von Amtes wegen und nach Ermessen fest, sofern nicht rechtzeitig eine Kostennote eingereicht wird. Für die Bestimmung der von der Parteientschädigung umfassten Kosten und Auslagen sind gemäss Art. 8 Abs. 2 der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (SR 172.041 .0) die Art. B-13 VGKE144 anwendbar.145 Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Parteien (Art. 8 ff. VGKE). Das Anwaltshonorar wird nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters bemessen. Der Stundenansatz beträgt für Anwälte mindestens CHF 200.- und höchstens CHF400.-, ausschliesslich Mehrwertsteuer(Art. 10Abs.2 VGKE). Bei Streitigkeiten mit Vermögensinteressen kann das Anwaltshonorar oder die Entschädigung für eine nichtanwaltliche berufsmässige Vertretung angemessen erhöht werden (Art. 10 Abs. 3 VGKE). Wird keine Kostennote eingereicht, ist die Parteientschädigung aufgrund der Akten und des geschätzten Aufwands festzusetzen (Art. 14 VGKE;.t+o

(88) Der Beschwerdegegner 2 hat einen Antrag auf Kosten- und Entschädigungsfolge gestellt und war im Verfahren anwaltlich vertreten. Er hat indessen keine Kostennote eingereicht. Angesichts der rechtlichen und sachverhaltlichen Fragen des vorliegenden Falles werden die Parteikosten auf CHF 10'000.- (inkl. MwSt.) festgelegt. Die Parteientschädigung wird der Beschwerdeführerin als unterliegende Gegenparteiauferlegt (Art. 64 Abs. 2 f. VwVG).

t" Vgl. Michael Beusch, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), VwVG - Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren Kommentar, 2. Aull., Zürich/St. Gallen 2019, Art. 63 Rz. 11 und 31. 1aa Reglement über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE; SR 173.320.2). 'ou Vgl. Marcel Maillard, in: WaldmannMeissenberger (Hrsg.), PraxiskommentarVenraltungsverfahrensgesetz ttu Vgl. auch Beusch, a.a.O., Art. 64 Rz. 17.

Wfinna Referenz: bo-lLJE-TEAM-000001 0

Die E id genöss ische F i nanzmarktaufsicht FIN MA verfü gt:

1.

Die Beschwerde der Liwet Holding AG wird abgewiesen

2.

Die prozessualen Anträge der Liwet Holding AG werden abgewiesen, soweit diese nicht gegenstandslos geworden sind.

3 Zu Lasten der Liwet Holding AG werden Verfahrenskosten von CHF 40'000.- erhoben und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 20'000.- verrechnet. Die Verfahrenskosten in der Höhe von GHF 20'000.- werden mit separater Post in Rechnung gestellt und sind innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraftzu begleichen.

4 Die Liwet Holding AG wird verpflichtet, der BigPoint Holding AG und Martin Haefner gemeinsam eine Parteientschädigung von CHF 10'000.- (inkl. MwSt.) zu bezahlen.

Wfinma Refor€nz:

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

Prof. Dr. Ursula Cassani Bossy Jan Blöchliger Präsidentin des Übernahme- und Staats- Direktor ad interim haftungsausschusses der Fl NMA

Rechtsmittelbeleh ru ng :

Gegen diese Verfügung kann innert 10 Tagen beim Bundesverwaltungsgericht (Postfach, CH-9023 St. Gallen) Beschwerde geführt werden. Die Beschwerde ist zu begründen und in zwei unterschriebenen Exemplaren einzureichen. Die Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen.

Wfinna Referenz: bo-tuE-TEAM-000001 0

Zu eröffnen an:

a Swiss Steel Holding AG, vertreten durch Philippe Weber und/oder Thomas Brönnimann, Niederer Kraft Frey AG, Bahnhofstrasse 53, 8001 Zürich (vorab per E-Mail und Einschreiben mit Rückschein) a BigPoint Holding AG und Martin Haefner, vertreten durch Hans-Jakob Diem und/oder Simone Ehrsam, Lenz & Staehelin, Brandschenkestrasse 24,8027 Zürich (vorab per E-Mail und Einschreiben mit Rückschein) a Liwet Holding AG, vertreten durch Dr. Dieter Dubs und/oder Fabienne Perlini, Bär & Karrer AG, Brandschenkestrasse 90, 8002 Zürich (vorab per E-Mail und Einschreiben mit Rückschein) Übernahmekommission, Stockerstrasse 54,8002lürich (vorab per E-Mail und Einschreiben mit Rückschein)

Versanddatum 2 0. Mai 2021