Décision de la CFB du 12 novembre 2001 (File)

1.- a) Selon l’art. 23 al. 3 de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (ci-après: LBVM), la Commission des OPA veille au respect des dispositions applicables aux offres publiques d’acquisition. Elle édicte des recommandations à l’adresse des personnes concernées et peut les publier. En cas de rejet de ses recom- mandations, elle en informe l’autorité de surveillance, c’est-à-dire la CFB (art. 23 al. 4 LBVM).

b) La CFB rend une décision lorsqu’une recommandation est rejetée (art. 23 al. 4 et art. 35 al. 1 LBVM, art. 35 al. 3 let. b de l’ordonnance de la CFB sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (ci-après: OBVM-CFB) et art. 5 al. 3 de l’ordonnance de la Commission des OPA sur les offres publiques d’acquisition (ci-après: OOPA)). Le rejet de la recommandation II du 27 juillet 2001 lui a été communiqué par courrier de la Commission des OPA du 6 août 2001 et le dossier lui a été transmis le 7 août 2001.

2.- a) Baumgartner est une société suisse dont les actions sont cotées auprès de la SWX Swiss Exchange. Les conditions des art. 2 let. e et art. 22 al. 1 LBVM sont donc remplies. Baumgartner est une société visée au sens de la loi sur les bourses et les dispositions de cette loi (art. 22 à 33 LBVM) sont applicables à Baumgartner.

b) Multipapiers disposait d’un délai de cinq jours de bourse après réception de la recommandation pour déclarer la rejeter (art. 5 al. 1 OOPA). Multipapiers a rejeté le 3 août 2001 la recommandation de la Commission des OPA du 27 juillet 2001 par courrier adressé à cette dernière.

Le rejet de Multipapiers est donc recevable.

3.- a) Multipapiers conclut dans son courrier du 3 août 2001 à ce qu’il plaise à la Chambre des OPA de la CFB de dire:

1.

Que la condition b de l'annonce préalable de l'offre publique d'acquisition de Multipapiers SA, Pully, du 7 juin 2001, telle que révisée par courrier de Multipapiers SA à la Commission des OPA du 18 août 2001 [recte: 18 juillet 2001] est admissible;

2.

Que le délai pour la publication de l'offre est repoussé jusqu'à un délai raisonnable après la signification de la décision rendue par la Chambre des offres publiques d'acquisition de la Commission fédérale des banques;

3.

Que les frais de la présente procédure, incluant une indemnité équitable pour les frais d'avocats, sont à la charge de Baumgartner Papiers Holding SA, Crissier.

b) A l’appui de ses conclusions, Multipapiers fait valoir que le conseil d’administration de Baumgartner pourrait inscrire un actionnaire avec droit de vote au-delà du pourcentage prévu à la clause d’agrément puisqu’il n’a que la faculté de refuser une telle inscription (cf. mémoire de Multipapiers du 3 août 2001, N 43 et N 48 - 51). Multipapiers fait également valoir que le conseil d’administration de Baumgartner, qui aurait inscrit certains actionnaires de référence avec droit de vote sans leur opposer la clause d’agrément, tomberait dans l’arbitraire s’il changeait sa pratique (cf. mémoire de Multipapiers, N 43 et N 52 - 56). Multipapiers fait en outre valoir qu’elle aurait une prétention, fondée sur l’égalité de traitement, à être reconnue comme actionnaire avec droit de vote (cf. mémoire de Multipapiers, N 43 et N 57 - 59) et que le conseil d’administration, si la majorité du capital-actions passait à Multipapiers, n’aurait plus le droit de lui opposer la clause d’agrément (cf. mémoire de Multipapiers, N 43 et N 60 - 63). Multipapiers fait en plus valoir que l’argument de la Commission des OPA, selon lequel la condition b) de Multipapiers violerait l’ordre des compétences de la société anonyme, méconnaîtrait le fait que la clause d’agrément de Baumgartner est une clause facultative («Kann- Klausel») qui n’impartit pas au conseil d’administration de faire quoi que ce soit. Multipapiers allègue que l’on verrait mal que la condition b) puisse être interdite au motif qu’elle violerait le but de la clause d’agrément alors qu’un large actionnariat n’existerait plus, et ceci précisément en raison de la politique discriminatoire menée par le conseil d’administration de Baumgartner (cf. mémoire de Multipapiers, N 44 et N 64 - 66). Multipapiers est par ailleurs d’avis que la clause qui a été proposée par la Commission des OPA ne serait pas compatible avec le droit des offres publiques d’acquisition, que la clause de Multipapiers serait à cet égard préférable et qu’on pourrait même se demander jusqu’où la Commission des OPA peut dicter ses conditions à un offrant (cf. mémoire de Multipapiers, N 45 et N 67 - 69). Multipapiers ajoute que l’examen de ces questions ne serait toutefois pas déterminant puisqu’il n’appartiendrait ni à l’autorité d’application de la loi sur les bourses ni à la CFB d’intervenir sur des questions de droit

civil aussi complexes (cf. mémoire de Multipapiers, N 46 et N 70 - 77). Multipapiers fait en outre valoir qu’on ne voit pas pour quelle raison une condition déclarée licite dans l’affaire Stancroft (soit l’inscription de l’offrant au registre des actions) devrait être interdite à Multipapiers alors qu’il y aurait lieu d’être plus libéral dans le cas présent (cf. mémoire de Multipapiers, N 47 et N 78 - 85). Pour clore, Multipapiers soutient le point de vue que la recommandation de la Commission des OPA du 16 juillet 2001 autorisait en réalité la condition b) dans sa version révisée, et que la Commission des OPA aurait, à tout le moins, dû prolonger le délai de «recours» contre cette recommandation (cf. mémoire de Multipapiers, N 47 et N 86 - 89).

4.- a) La question centrale de la présente procédure est celle de savoir si Multipapiers peut soumettre son offre à la condition que le conseil d’administration de Baumgartner s’engage à inscrire toutes les actions que Multipapiers détiendra à l’échéance de l’offre au registre des actions avec droit de vote (condition révisée b), étant précisé que Multipapiers devra, à ce moment, en principe avoir reçu des déclarations d’acceptation pour un nombre d’actions représentant, avec les actions que Multipapiers détient déjà, plus de 51% des actions de Baumgartner (condition a).

Cette question concerne la répartition des compétences entre les différents organes de la société anonyme et relève, par conséquent, du droit civil. La CFB ainsi que la Commission des OPA ont, comme toute autorité administrative, la compétence pour trancher à titre préjudiciel une question relevant d’une autre autorité si cela est nécessaire pour prendre leur propre décision (cf. Arrêt du Tribunal fédéral du 2 juillet 2001 dans l’affaire Baumgartner Papiers Holding SA c. Chambre des OPA de la CFB et cons., c. 5 c; recommandation de la Commission des OPA du 16 juillet 2001 dans la cause offre publique d’acquisition de Multipapiers SA aux actionnaires de Baumgartner Papiers Holding SA, ch. 2.3, 2ème alinéa; prise de position de la Commission des OPA du 31 août 2001, ch. 1.2, 1e alinéa). Il découle de ce qui précède que la Commission des OPA avait bien la compétence pour examiner à titre préjudiciel la question de droit civil susmentionnée. Il en va de même pour la Chambre des OPA de la CFB dans le cadre de la présente procédure administrative.

b) En adoptant l’article 9 de ses statuts, l’assemblée générale de Baumgartner a conféré à son conseil d’administration la compétence de pouvoir refuser d’inscrire un acquéreur d’actions nominatives en tant qu’actionnaire à part entière pour autant que le nombre d’actions qu’il détient dépasse trois pour cent du total des actions nominatives inscrites au registre des actions. Cette disposition, qui prévoit que le conseil d’administration a le droit (mais non l’obligation) de refuser l’inscription d’un acquéreur d’actions à partir de ce seuil, confère au conseil d’administration une certaine marge de manœuvre à cet égard. Cette disposition ne permet par contre pas au conseil d’administration d’adopter un comportement qui aurait pour conséquence d’abroger de facto l’art. 9 des statuts de Baumgartner. Cette conclusion découle directement de l’art. 698 al. 2 ch. 1 du code des obligations (ci-après: CO) qui prévoit que l’assemblée générale a le droit inaliénable d’adopter et de modifier les statuts de la société anonyme. Si le conseil d’administration adoptait un comportement qui enfreindrait cette disposition concernant la répartition des compétences entre les organes de la société anonyme, le conseil d’administration adopterait alors un comportement illicite. En prenant un engagement à un tel comportement illicite, le conseil d’administration adopterait également un comportement contraire au droit de la société anonyme, en violant notamment ses devoirs de diligence et de loyauté au sens de l’art. 717 al. 1 CO.

La condition révisée b) (en relation avec la condition a) aurait pour conséquence que l’offre de Multipapiers serait soumise à la condition que le conseil d’administration de Baumgartner s’engage à inscrire toutes les actions que Multipapiers détiendra à l’échéance de l’offre au registre des actions avec droit de vote, étant précisé que Multipapiers devra, à ce moment, en principe détenir plus de 51% des actions de Baumgartner. Or, la Commission des OPA constate à juste titre que l’inscription d’un actionnaire unique qui détient à lui seul plus de 50% des droits de vote ferait perdre toute portée à la clause d’agrément (cf. recommandation II du 27 juillet 2001, ch. 1.2, 2ème alinéa). Les clauses statutaires de pourcentage sont, en effet, prévues par les assemblées générales pour garantir une large répartition des actions dans le public et pour éviter que l’entreprise ne soit pas contrôlée par des actionnaires individuels (cf. Büren/Stoffel/Schnyder/Christen-Westenberg, Aktienrecht, Zurich 2000, N 284). Si le conseil d’administration viole ces principes et accorde une position dominante à un actionnaire, il n’octroie non seulement une dérogation, mais annule de facto la clause d’agrément (Böckli, Schweizer Aktienrecht, Zurich 1996, N 598). Conformément à ce qui a été exposé ci-dessus, aussi bien un tel acte que l’engagement à entreprendre un tel acte de la part du conseil d’administration seraient ainsi contraires au droit de la société anonyme.

c) Selon l’art. 28 lit. c LBVM, les offres publiques d’acquisition doivent être conformes au règles de loyauté. Le but de cette disposition est de garantir le sérieux des offres publiques d’acquisition. Le principe de loyauté exige notamment que l’offre soit formulée de telle sorte qu’elle ne conduise aucune des parties à adopter un comportement contraire à la loi. Un offrant agit de façon déloyale au sens de l’art. 28 lit. c LBVM s’il incite le conseil d’administration de la société visée par une offre publique d’acquisition à enfreindre les devoirs de diligence et de loyauté ainsi que la répartition des compétences entre les différents organes prévus par la législation sur les sociétés anonymes (cf. recommandation II de la Commission des OPA du 27 juillet 2001, ch. 1.2, 1e alinéa).

d) A la lumière de ce qui vient d’être exposé sous lettres b) et c) ci-dessus, force est de constater qu’en demandant au conseil d’administration de Baumgartner de s’engager à inscrire Multipapiers pour toutes les actions qu’elle détiendra à l’exécution de l’offre au registre des actions avec droit de vote, Multipapiers exige de cette organe une décision qui ne relève manifestement pas de sa compétence et qui le conduirait à adopter un comportement contraire à la loi. Il en découle que la Commission des OPA a constaté à juste titre que la condition révisée b) de Multipapiers viole le principe de loyauté prévu à l’art. 28 lit. c LBVM et qu’elle doit, par conséquent, être qualifiée d’illicite.

5.- Cette conclusion a pour conséquence que la large majorité des arguments avancés par Multipapiers sont en l’espèce mal fondés. Ceci vaut notamment aussi pour les arguments tirés d’un prétendu comportement arbitraire du conseil d’administration de Baumgartner à l’encontre de Multipapiers et pour les prétentions que Multipapiers veut déduire du principe de l’égalité de traitement. Il importe de constater à cet égard qu’il n’a pas été possible d’établir que le conseil d’administration de Baumgartner aurait appliqué la clause d’agrément d’une manière arbitraire.

Il sied toutefois d’examiner l’argument selon lequel la Commission des OPA aurait changé, sans raison valable, sa pratique établie dans l’affaire Stancroft (ci-après chiffre 6), ainsi que l’argument que la Commission des OPA aurait, à travers sa recommandation du 16 juillet 2001, en réalité autorisé la condition b) dans sa version révisée (ciaprès chiffre 7).

6.- a) Multipapiers fait valoir qu’on ne voit pas pour quelle raison une condition déclarée licite dans l’affaire Stancroft devrait être interdite à Multipapiers alors qu’il y aurait lieu d’être plus libéral dans le cas présent.

Dans le cadre de l’offre publique d’acquisition de Stancroft Trust Limited (ci-après: Stancroft) aux actionnaires d’Intersport PSC Holding SA (ci-après: Intersport), la Commission des OPA avait déclaré la condition suivante conforme aux dispositions sur les offres publiques d’acquisition (cf. homepage de la Commission des OPA, www.takeover.ch):

Cette offre d’acquisition est liée à la condition que la société Stancroft Trust Limited et toutes les actions nominatives qu’elle détient soient inscrites avec droit de vote au registre des actions d’Intersport Holding SA.

Multipapiers est d’avis que cette condition était manifestement à comprendre comme requérant l’inscription de Stancroft au registre des actions d’Intersport avec droit de vote par le conseil d’administration. Multipapiers en déduit qu’elle est présentement plus sévèrement traitée que jadis la société Stancroft, et conclut à un changement de pratique arbitraire de la part de la Commission des OPA.

b) Ce point de vue ne peut pas être partagé. Dans sa prise de position du 31 août 2001, la Commission des OPA expose à juste titre que la condition de Stancroft n’incitait nullement le conseil d’administration de la société visée à prendre une décision qui ne relevait manifestement pas de sa compétence, mais qu’elle lui permettait, au contraire, de procéder de la façon qui lui semblait être conforme aux statuts pour parvenir à l’inscription de l’offrant au registre des actions avec droit de vote (cf. prise de position de la Commission des OPA du 31 août 2001, ch. 3, 3ème alinéa). La condition que la Commission des OPA avait déclaré comme étant licite dans l’affaire Stancroft ne contenait précisément aucun élément qui aurait engendré un engagement contraire au droit de la part du conseil d’administration de la société visée. Il en découle que la Commission des OPA n’a en l’espèce nullement changé sa pratique en comparaison avec l’affaire Stancroft.

Il sied en outre de rappeler que dans sa recommandation du 16 juillet 2001, la Commission des OPA avait indiqué à Multipapiers qu’elle pourrait valablement subordonner son offre à la condition d’être inscrite au registre des actions avec droit de vote pour la totalité de sa participation (cf. recommandation de la Commission des OPA du 16 juillet 2001, ch. 8.2, 2ème alinéa). Cette suggestion de la Commission des OPA correspondait à la teneur de la condition qui a été déclarée licite dans le cadre l’affaire Stancroft (cf. prise de position de la Commission des OPA du 31 août 2001, ch. 3, 3ème alinéa). Multipapiers n’a toutefois pas jugée utile de reprendre la formulation qui a été proposée par la Commission des OPA.

Les griefs concernant un prétendu changement de pratique que Multipapiers avance à l’encontre de la Commission des OPA sont par conséquent dépourvus de fondement.

7.- a) Multipapiers fait en outre valoir que la recommandation de la Commission des OPA du 16 juillet 2001 autorise, en réalité, la condition b) dans sa version révisée.

b) Cet argument ne résiste pas non plus à l’examen. La condition b) prévoyait dans sa première version que le conseil d’administration de Baumgartner s’engage à ne pas s’opposer à la requête d’un quelconque actionnaire ou groupe d’actionnaires d’inscrire au registre des actions avec droit de vote toute action acquise avant ou jusqu’à l’exécution de l’offre. Dans sa recommandation du 16 juillet 2001, la Commission des

OPA a constaté qu’une condition avec une telle teneur contraindrait le conseil d’administration de Baumgartner à l’octroi systématique de dérogations, ce qui viderait de tout sens la clause statutaire et constituerait une abrogation de facto de celle-ci. La Commission des OPA a ainsi conclu que cette condition violait l’art. 28 lit. c LBVM et qu’elle était par conséquent nulle (cf. recommandation de la Commission des OPA du 16 juillet 2001, ch. 2.3, 2ème alinéa). Elle a, en plus, expressément signalé que Multipapiers pourrait valablement subordonner son offre à la condition d’être inscrite au registre des actions avec droit de vote pour la totalité de sa participation, en lieu et place de la condition b) (cf. recommandation de la Commission des OPA du 16 juillet 2001, ch. 8.2, 2ème alinéa). Il ressort de ce qui précède que la Commission des OPA était disposée à accepter une condition selon laquelle l’offrant aurait soumis son offre à la condition d’être inscrit au registre des actions. Il ressort par contre également de ce qui précède que la Commission des OPA n’était pas disposée à accepter une condition qui prescrirait au conseil d’administration de Baumgartner la manière de procéder dans ce contexte. Or, la condition b) dans sa version révisée n’apporte aucune correction à cet égard, étant donné qu’elle continue à prescrire au conseil d’administration un comportement qu’il faut qualifier, on vient de le voir, d’illicite.

c) On ne saurait pas non plus entendre l’argument de Multipapiers selon lequel la Commission des OPA aurait, à tout le moins, dû prolonger le délai de «recours» contre la recommandation du 16 juillet 2001. Par ordonnance de procédure du 23 juillet 2001, la Commission des OPA avait, en effet, rejeté la demande de prolongation de délai de Multipapiers puisque cette dernière, malgré une invitation téléphonique de la Commission des OPA du 20 juillet 2001, n’avait pas ajouté une motivation écrite à sa requête. Par courrier du 23 juillet 2001, Multipapiers a pris acte de cette ordonnance de procédure, en précisant qu’elle n’avait aucun intérêt d’attaquer la recommandation du 16 juillet 2001, étant donné qu’elle était d’avis que les conditions révisées de l’offre étaient compatibles avec cette recommandation. Multipapiers a par ailleurs expressément renoncé à demander une prolongation de délai de «recours» contre la «décision» du 16 juillet 2001, parce qu’elle partait de l’idée qu’une éventuelle nouvelle «décision» de la Commission des OPA serait sujet à «recours» devant la CFB.

Par la suite, la Commission des OPA a statué sur les conditions révisées de l’offre de Multipapiers par recommandation du 27 juillet 2001. Multipapiers avait la possibilité de rejeter cette recommandation, ce qu’elle a fait par courrier du 3 août 2001.

Il découle de ce qui précède que la Commission des OPA n’avait aucune raison pour prolonger le délai de «recours» contre la recommandation du 16 juillet 2001. Etant donné que Multipapiers a, par la suite, eu la possibilité de rejeter la recommandation du 27 juillet 2001, il apparaît que Multipapiers n’a, en plus, subi aucun préjudice du fait que le délai susmentionné n’a pas été prolongé par la Commission des OPA.

8.- Dans son mémoire du 3 août 2001, Multipapiers conclut à ce que le délai pour la publication de l’offre soit repoussé jusqu’à un délai raisonnable après la signification de la décision rendue par la Chambre des OPA de la CFB.

Au vu de ce qui précède, il est en l’espèce justifié de prolonger le délai pour publier le prospectus d’offre dûment modifié jusqu’à l’échéance d’un délai de cinq jours après l’expiration du délai pour interjeter un recours de droit administratif contre la présente décision.

9.- Dans son mémoire du 3 août 2001, Multipapiers conclut à ce que les frais de la présente procédure, incluant une indemnité équitable pour les frais d’avocats, soient à la charge de Baumgartner Papiers Holding SA, Crissier.

Au vu de ce qui précède, cette conclusion doit être rejetée. Les frais de procédure sont mis à la charge de Multipapiers SA, Pully.

Au vu de ces considérations, les conclusions 1 et 3 du mémoire de Multipapiers du 3 août 2001 doivent être rejetées, tandis que la conclusion 2 du mémoire de Multipapiers est admise dans le sens du considérant 8 ci-dessus.