Teilrevision des Kartellgesetzes, Schreiben an das WBF

Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates des Kantons Zürich Sitzung vom 23. Februar 2022

300. Teilrevision des Kartellgesetzes (Vernehmlassung)

Erwägungen

Mit Schreiben vom 24. November 2021 hat das Eidgenössische Departe- ment für Wirtschaft, Bildung und Forschung die Kantonsregierungen zur Vernehmlassung über die Teilrevision des Kartellgesetzes (KG, SR 251) eingeladen. Bereits 2012 hatte der Bundesrat eine Revision des Kartellgesetzes vor- geschlagen, doch scheiterte diese 2014 insbesondere an der vorgesehe- nen Institutionenreform und der vorgeschlagenen Änderung von Art. 5 KG betreffend unzulässige Wettbewerbsabreden. Der vorliegende Revi- sionsentwurf soll die Wirksamkeit des Kartellgesetzes verbessern und sich auf weniger umstrittene Revisionsthemen beschränken. Die Kern- elemente der vorliegenden Revision bilden die Modernisierung der schwei- zerischen Zusammenschlusskontrolle, die Stärkung des Kartellzivilrechts, die Verbesserung des Widerspruchverfahrens, die Einführung von Ord- nungsfristen bei Verwaltungs- und Gerichtsverfahren, die Einführung von Parteientschädigungen im erstinstanzlichen Verfahren vor der Wett- bewerbskommission (WEKO) und schliesslich die Umsetzung der Mo- tion 18.4282 Français mittels Aufnahme qualitativer und quantitativer Kriterien bei der Beurteilung von harten Wettbewerbsabreden.

Wechsel des Standards bei der Zusammenschlusskontrolle Die im KG vorgesehene Zusammenschlusskontrolle verfolgt einen präventiven Zweck und zielt darauf ab, künftige Wettbewerbsbeschrän- kungen durch Unternehmenszusammenschlüsse zu vermeiden. Durch den vorgesehenen Wechsel vom heutigen qualifizierten Marktbeherrschungs- test zum Significant Impediment to Effective Competition-Test (SIEC- Test) wird der Prüfstandard der WEKO bei der Zusammenschlusskon- trolle an die internationale Praxis angepasst. Der grundsätzliche Unter- schied zwischen dem bisher angewandten Test und dem neu vorgeschla- genen SIEC-Test liegt in der Höhe der Eingriffshürde. Während der Zu- sammenschluss unter dem geltenden Recht erst untersagt werden kann, wenn der wirksame Wettbewerb vollständig beseitigt ist, ist es mit dem SIEC-Test möglich, Unternehmenszusammenschlüsse bereits zu unter- sagen oder mit geeigneten Auf‌lagen zu versehen, wenn sie zu einer er- heblichen Behinderung des Wettbewerbs führen. Mit der neuen Rege- lung werden Auswirkungen auf den Wettbewerb auch unter der Markt- beherrschungsschwelle bedeutend.

Der vorgesehene Wechsel des Prüfstandards ist mit mehreren Vortei- len verbunden. Zum einen stellt dieses Verfahren einen internationalen Standard dar, wodurch Doppelspurigkeiten bei internationalen Zusam- menschlüssen vermieden werden können. Zum anderen hat eine Studie von Swiss Economics gezeigt, dass ein Wechsel ökonomisch gerechtfer- tigt ist. So besteht der Vorteil des SIEC-Tests auch darin, dass er nicht nur negative Effekte eines Zusammenschlusses beurteilt, sondern auch positive Effekte wie Effizienzgewinne. Insgesamt trägt der SIEC-Test zu einer besseren Beurteilung der Wohlfahrtseffekte bei als das aktuelle Beurteilungsregime.

Stärkung des Kartellzivilrechts Bislang sind lediglich Unternehmen zur Einreichung einer zivilrecht- lichen Klage bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen legitimiert. Die Teilrevision des Kartellgesetzes sieht nun vor, zivilrechtliche Klagen auch für Konsumentinnen und Konsumenten und staatliche Akteure zu öffnen, soweit diese Schaden aufgrund einer unzulässigen Wettbewerbs- beschränkung erlitten haben. Eine Klagewelle dürfte aufgrund von zeit- lichen und monetären Aufwänden, die auch auf die klagende Partei zu- kommen, insgesamt nicht zu erwarten sein. Die Neuregelung stärkt jedoch das Wettbewerbsrecht und verstärkt die Anreize für Marktakteurinnen und -akteure, gesetzeskonform zu handeln. Die Stärkung des Kartell- zivilrechts ist deshalb zu befürworten.

Verbesserung des Widerspruchsverfahrens Die gesetzliche Frist für das Widerspruchsverfahren soll von fünf auf zwei Monate verkürzt werden. Mit Blick auf die Planungs- und Rechts- sicherheit ist die Verkürzung zu begrüssen, auch wenn sie einen höheren Personalaufwand bei den Wettbewerbsbehörden nach sich ziehen dürfte.

Einführung von Ordnungsfristen bei Verwaltungsverfahren Verwaltungsverfahren können mehrere Jahre dauern und hohe Kosten für die Unternehmen und Gerichte verursachen. Der Bundesrat schlägt vor, die Höchstdauer des Verfahrens – ohne Berücksichtigung der Vor- abklärung bis zu einer rechtskräftigen Verfügung über alle Instanzen – auf fünf Jahre zu beschränken. Daher sieht die Vorlage die Einführung von Ordnungsfristen auf der Grundlage des «comply or explain»-Prinzips (Vorschriften einhalten oder Abweichungen davon erklären) vor. Die Einführung von Ordnungsfristen ist im Sinne der Beschleunigung der Verfahren zu begrüssen, obwohl mit einem höheren Aufwand bei den Be- hörden und Gerichten zu rechnen ist.

Einführung von Parteientschädigungen Mit der Einführung einer Parteientschädigung sollen Unternehmen für die Kosten im Verwaltungsverfahren im Fall eines für sie positiven Verfahrensausgangs Anspruch auf finanzielle Entlastung haben, wenn sie nicht für eine Untersuchungseröffnung verantwortlich sind. Laut Er- läuterndem Bericht dürften die Sanktionseinnahmen deutlich über den zu erwartenden Entschädigungszahlungen liegen, sodass es durch die Einführung von Parteienentschädigungen zu keinem budgetären De- fizit kommen sollte.

Beurteilung der Erheblichkeit der Beeinträchtigung des Wettbewerbs Im Entscheid in Sachen Gaba International AG (Gaba, BGE 143 II 297) hielt das Bundesgericht fest, dass die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufge- führten harten Wettbewerbsabreden (horizontale Preis-, Mengen- und Gebietsabreden oder vertikale Preisbindungen und absoluter Gebiets- schutz) in der Regel die Erheblichkeitsschwelle für die schädliche Be- einträchtigung des Wettbewerbs erreichen. Liegen solche Abreden vor, wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs vermutet (vgl. Art. 5 Abs. 3 und 4 KG). Eine ökonomische Einzelfallbeurteilung wird darauf mittels der gesetzlich vorgesehenen Effizienzprüfung vorgenommen. Dabei wird im Einzelnen geprüft, ob die harte Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG im Ergebnis positive Wirkungen auf die wirtschaftliche Effizienz hat und dadurch als gesetzlich gerechtfer- tigt gilt oder nicht. Die von den eidgenössischen Räten an den Bundesrat überwiesene Motion 18.4282 Français fordert, dass eine Einzelfallprüfung nicht erst bei der ökonomischen Effizienzprüfung stattfinden soll. Vielmehr soll zur Frage, ob eine harte Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt, mittels qualitati- ver und quantitativer Kriterien bereits eine Einzelprüfung stattfinden. Die Überweisung der Motion war vor allem mit der Befürchtung ver- bunden, dass mit dem Bundesgerichtsentscheid in Sachen Gaba eine Rechtsunsicherheit bezüglich der Bildung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE) vor allem im Bauwesen entstanden sei. Der Bundesrat lehnte die Motion ab und wies darauf hin, dass den Unternehmen die vom Ge- setzgeber als hart bezeichneten Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG bekannt seien. Diese wüssten, dass solche Abreden, so- weit sie nicht zu mehr wirtschaftlicher Effizienz führen, zu vermeiden seien. Der Bundesgerichtsentscheid habe an der genauen Prüfung jedes Einzelfalls nichts geändert. Die Einzelfallprüfung sei durch die ökono- mische Effizienzprüfung nach wie vor garantiert. Im Erläuternden Be-

richt (S. 15) führt der Bundesrat bezüglich ARGE aus, dass eine Wettbe- werbsabrede nur vorliege, wenn eine ARGE eine Wettbewerbsbeschrän- kung bezwecke oder bewirke (Art. 5 Abs. 4 KG). Bei der ARGE sei dies regelmässig nicht der Fall, da diese auch wettbewerbsverstärkend wirke. Im Gegenteil förderten Kooperationen in der Regel den Wettbewerb, in- dem sie erst ermöglichten, für ein bestimmtes Projekt zu offerieren und dieses durchzuführen. Daher stelle sich bei den ARGE die Frage der Er- heblichkeit vom Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich nicht. Der Bundesrat hat die Forderung der Motion aufgenommen und mit Art. 5 Abs. 1bis E-KG umgesetzt. Danach sind bei der Beurteilung der Erheblichkeit der Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch horizontale und vertikale Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG qualitative und quantitative Kriterien zu berücksichtigen. Der Bundesrat hat auf eine weniger strenge Umsetzung der Motion gesetzt und verzichtet auf die Einführung von fixen Schwellenwerten. Dabei darf nicht übersehen werden, dass mit der Einführung dieser gesetzlichen Vorgabe nicht nur Rechtsunsicherheiten für die Unternehmen verbunden sind, sondern auch wesentliche Mehrbelastungen für die Wettbewerbsbehörde und die Ge- richte. Im Gegensatz zu horizontalen Absprachen, die den Wettbewerb regel- mässig erheblich beeinträchtigen, können vertikale Absprachen positive Auswirkungen auf die Gesamtwohlfahrt aufweisen und Effizienzge- winne bewirken. Ein faktisches Verbot von vertikalen Absprachen kann demzufolge negative Auswirkungen auf den Wettbewerb und die Gesamt- wohlfahrt haben und stellt deshalb in solchen Fällen einen unerwünsch- ten Eingriff in das Funktionieren der Märkte dar. Es rechtfertigt sich daher eine unterschiedliche Behandlung von horizontalen und vertikalen Absprachen. Diesem Aspekt trägt die vorne erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung zu wenig Rechnung. Die Ergänzung von Art. 5 KG, wo- nach die Zulässigkeit einer Abrede mittels bestimmter Kriterien, na- mentlich auch quantitativer Art, beurteilt werden soll, ist daher grund- sätzlich zu unterstützen. Jedoch ist es angebracht, dabei zwischen hori- zontalen und vertikalen Absprachen zu unterscheiden und zu beantragen, die Prüfung gemäss Art. 5 Abs. 1bis E-KG lediglich bei vertikalen Ab- reden vorzusehen.

Ausstehende Reformschritte Im vorliegenden Revisionsentwurf verzichtet der Bundesrat mit Blick auf die gescheiterte Revision des Kartellgesetzes 2014 auf eine Institutio- nenreform. Es wäre jedoch wünschenswert, auch die institutionelle Re- form voranzutreiben, um die Unabhängigkeit der Wettbewerbskommis- sion zu stärken. Gleiches gilt für die gesetzliche Verankerung einer straf-

mildernden Berücksichtigung von bestehenden Compliance-Programmen der betroffenen Unternehmen bei der Beurteilung von wettbewerbsrecht- lichen Verfehlungen. Gestützt auf diese Ausführungen ist der Revisionsvorlage unter Be- rücksichtigung des Vorschlags zu Art. 5 Abs. 1bis E-KG zuzustimmen.

Dispositiv

Auf Antrag der Volkswirtschaftsdirektion beschliesst der Regierungsrat:

I. Schreiben an das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bil- dung und Forschung, 3003 Bern (Zustellung auch per E-Mail als PDF- und Word-Version an [e-mail]): Mit Schreiben vom 24. November 2021 haben Sie uns die Vernehmlas- sungsvorlage zur Teilrevision des Kartellgesetzes unterbreitet. Wir dan- ken für die Gelegenheit zur Stellungnahme und teilen Ihnen mit, dass wir der Vorlage grundsätzlich zustimmen und insbesondere die damit be- absichtigte Verbesserung der Wirksamkeit der Anwendung des Kartell- gesetzes begrüssen. Hingegen haben wir zu Art. 5 Abs. 1bis des Revi- sionsentwurfs folgende Bemerkungen: Bei wettbewerbsrechtlichen Absprachen zwischen Unternehmen ist es wesentlich, zwischen horizontalen Abreden (also Unternehmen auf glei- cher Marktstufe) und vertikalen Abreden (Marktteilnehmenden verschie- dener Marktstufen) zu unterscheiden. Im Gegensatz zu horizontalen Ab- sprachen, die den Wettbewerb regelmässig erheblich beeinträchtigen, können vertikale Absprachen positive Auswirkungen auf die Gesamt- wohlfahrt aufweisen und Effizienzgewinne bewirken. Ein faktisches Ver- bot von vertikalen Absprachen kann deshalb negative Auswirkungen auf den Wettbewerb und die Gesamtwohlfahrt haben und stellt in solchen Fällen einen unerwünschten Eingriff in das Funktionieren der Märkte dar. Es rechtfertigt sich daher eine differenzierte Behandlung von hori- zontalen und vertikalen Absprachen. Diesem Aspekt trägt die bundes- gerichtliche Rechtsprechung aus unserer Sicht zu wenig Rechnung. Die Ergänzung von Art. 5 Abs. 1bis E-KG, wonach die Zulässigkeit einer Ab- rede mittels bestimmter Kriterien, namentlich auch quantitativer Art, beurteilt werden soll, ist daher grundsätzlich zu unterstützen. Jedoch beantragen wir, diesbezüglich zwischen horizontalen und vertikalen Ab- sprachen zu unterscheiden und die Prüfung gemäss Art. 5 Abs. 1bis E-KG lediglich bei vertikalen Abreden vorzusehen. Mit Blick auf die 2014 gescheiterte Revision des Kartellgesetzes hat der Bundesrat vorliegend auf eine Institutionenreform verzichtet. Wir ver- stehen zwar diesen Beweggrund, bitten Sie jedoch, die Institutionenre- form in den nächsten Revisionsschritten voranzutreiben, um eine klare

Trennung zwischen der Untersuchungs- und der Entscheidbehörde her- zustellen. Zudem wäre bei der Zusammensetzung der Gremien auf ein ausgewogenes Verhältnis zwischen ökonomischem und juristischem Fachwissen zu achten und allgemein auf eine weitere Beschleunigung der Verfahren sowohl bei der Wettbewerbskommission als auch bei den Gerichten hinzuwirken. Gleiches gilt für die gesetzliche Verankerung einer strafmildernden Berücksichtigung von bestehenden und funktio- nierenden Compliance-Programmen von betroffenen Unternehmen bei der Beurteilung von wettbewerbsrechtlichen Verfehlungen. Bei Vorlie- gen unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen drohen Unternehmen Geldbussen bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Dementsprechend bemühen sich Unter- nehmen verstärkt, Wettbewerbsverstösse durch organisatorische Mass- nahmen zu verhindern. Solche Compliance-Bemühungen der Unter- nehmen sollten von den Wettbewerbsbehörden und den Gerichten ent- sprechend berücksichtigt werden können.

II. Mitteilung an die Geschäftsleitung des Kantonsrates, die Mitglieder des Regierungsrates sowie an die Volkswirtschaftsdirektion.

Vor dem Regierungsrat Die Staatsschreiberin:

Kathrin Arioli