Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel (Börsendelikte und Marktmissbrauch), Änderung, Schreiben an das EFD
Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates des Kantons Zürich Sitzung vom 21. April 2010
610. Änderung des Bundesgesetzes über die Börsen und den Effekten-
Erwägungen
handel (Börsendelikte und Marktmissbrauch); Vernehmlassung
Dispositiv
Auf Antrag der Direktion der Justiz und des Innern beschliesst der Regierungsrat:
I. Schreiben an das Eidgenössische Finanzdepartement (Zustell- adresse: Eidgenössische Finanzverwaltung, Rechtsdienst, 3003 Bern [per E-Mail an: abteilungssekretariatrd@efv.admin.ch]):
Mit Schreiben vom 13. Januar 2010 haben Sie uns die Änderung des Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel (Börsende- likte und Marktmissbrauch) zur Vernehmlassung unterbreitet. Wir dan- ken für die Gelegenheit zur Stellungnahme und äussern uns wie folgt:
A. Grundsätzliches Wir begrüssen grundsätzlich die unterbreitete Vorlage. Mit der Revi- sion des Börsengesetzes sollen im materiellen Recht und im Verfahrens- recht griffigere Normen geschaffen werden, die Fehlverhalten am Markt wirksam sanktionieren und internationalen Regelungen Rechnung tragen sollen. Es besteht ein volkswirtschaftliches Interesse an funktionierenden Effektenbörsen. Dies setzt einen effizienten Kapitalmarkt und einen guten Anlegerschutz voraus. Die vorgeschlagenen Modifikationen tragen einerseits dazu bei, die Integrität des Finanzmarktes zu verbessern, indem mehr Transparenz, Information und Gleichbehandlung der Marktteil- nehmerinnen und Marktteilnehmer geschaffen wird. Anderseits wird das Vertrauen der Anlegerinnen und Anleger in die Lauterkeit und Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte gezielt gefördert. Insgesamt ist somit mit den Neuerungen eine positive Auswirkung auf die Qualität des Schweizer Finanzplatzes zu erwarten.
B. Zu den unterbreiteten Fragen
1. Wie lautet Ihre Meinung zur Zuständigkeit der Bundesanwaltschaft und der Bundesgerichte für die strafrechtliche Verfolgung und Beurteilung der Börsendelikte? Sie schlagen vor, dass die Verfolgung sämtlicher Börsendelikte (Insider- handel, Kursmanipulation, Verletzung der Pflicht zur Offenlegung von Beteiligungen) der Bundesanwaltschaft und deren Beurteilung dem
Bundesstrafgericht und schliesslich dem Bundesgericht obliegen. Die Straffung des strafrechtlichen Instanzenzuges und die Konzentration der Verfolgung der Börsendelikte bei einer einzigen, kompetenten Behörde dürften sich positiv auf die Gesamtverfahrensdauer auswirken. Durch die Reorganisation der Behördenorganisation für die strafrecht- liche Verfolgung und Beurteilung der Börsendelikte werden die Kantone grundsätzlich entlastet. Bei der Staatsanwaltschaft III für Wirtschafts- delikte, die heute im Kanton Zürich die Börsendelikte bearbeitet, wird der Wegfall dieser Delikte jedoch keine Personalreduktion zur Folge haben können. Aufgrund der Tatsache, dass die Geschäftslast dieser Behörde seit Jahren sehr hoch und die personellen Mittel knapp sind, wird es wohl lediglich eine Entlastung der bereits bestehenden perso- nellen Mittel zur Folge haben. Mit der ausschliesslichen Zuständigkeit des Bundes für Börsendelikte sind wir einverstanden. 2. Wie lautet Ihre Meinung zu den neuen Straftatbeständen des Insiderhandels und der Kursmanipulation? Wir erachten es aus gesetzessystematischen Gründen sinnvoll, dass die Strafnormen des Insiderverbots (Art. 161 StGB) und der Kursmani- pulation (Art. 161bis StGB) neu im Börsengesetz aufgenommen werden. Ihr Zweck stimmt mit dem im Börsengesetz verfolgten Ziel des Schutzes der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes und der Anlegerinnen und Anleger überein. Mit der neuen Regelung der beiden Tatbestände sind wir – unter Vorbehalt der Bemerkungen zu Art. 44a und 44b VE-BEHG unter lit. C – grundsätzlich einverstanden. 3. Wie lautet Ihre Meinung zu Art. 33g VE-BEHG (allgemeine oder erweiterte Finanzmarktaufsicht)? Welche Variante befürworten Sie? Wir begrüssen die Erweiterung des aufsichtsrechtlichen Verbots von für den Kapitalmarkt schädlichen marktmanipulatorischen Verhaltens- weisen auf Nichtbeaufsichtigte. Es stellt sich allerdings die Frage, ob es richtig ist, auch Nichtbeauf- sichtigte Regeln zu unterstellen, welche die FINMA (Eidgenössische Finanzmarktaufsicht) als Ausführungsbestimmungen erlässt. Eine solche in Ausgestaltung gemäss Variante A der Vorlage wäre eher auf beauf- sichtigte Marktteilnehmer zugeschnitten. Auch wenn Verstösse gegen Art. 33g VE-BEHG nur mit den verwaltungsrechtlichen Massnahmen gemäss Art. 33h ff. VE-BEHG bedroht sind, könnte doch die fehlende inhaltliche Bestimmtheit der Norm aus rechtsstaatlicher Sicht fragwürdig sein. Zu beachten ist insbesondere, dass die Einziehung des Gewinns aus der Verletzung von Art. 33g VE-BGHG möglich ist. Anderseits ist die Regelung gemäss Variante A flexibler als die formal gesetzliche Regelung, sodass die FINMA auf neue Erscheinungen im unerwünsch- ten Marktverhalten rasch reagieren könnte. Hinzu kommt, dass vor
dem Hintergrund der vorgeschlagenen Ausweitung für Beaufsichtigte und Nichtbeaufsichtigte die gleichen Regeln gelten sollten. Es ist aus- serdem unerlässlich, dass dadurch die Lücke im Vergleich zur Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insidergeschäfte und Marktmanipulation und zu ausländi- schen Finanzplätzen geschlossen wird. Laut der Richtlinie sind markt- manipulatorische Handlungen (einschliesslich echte Transaktionen) für jedermann verboten. Aufgrund der Erfahrungen in jüngster Zeit könnte sich die Lücke für den Schweizer Finanzplatz als nicht un- problematisch erweisen. Wir bevorzugen daher Variante A, wonach sämtliche manipulatorischen echten Transaktionen verboten werden. Nach unserem Dafürhalten sind die mit Variante B verbundenen Nach- teile gewichtiger. Insbesondere ist nicht hinzunehmen, dass gemäss Variante B das Aufsichtsrecht im Bereich der Kurs- bzw. Marktmanipu- lation für Nichtbeaufsichtigte die Verbote auf bestimmte Verhaltens- weisen beschränkt und andere echte Transaktionen, die für die Funk- tionsfähigkeit des Kapitalmarktes ebenfalls ein hohes Schadenspotenzial aufweisen können, nicht erfasst werden. Damit könnte sich ein Reputa- tionsrisiko für den Schweizer Finanzmarkt ergeben. Es könnte ausser- dem eine gewisse Gefahr bestehen, dass ausländische Investoren den Finanzplatz Schweiz meiden, weil Schweizer Emittentinnen und Emit- tenten in der Schweiz weniger strengen Regeln unterworfen sind als im Ausland. Vgl. auch die Bemerkungen zu Art. 33g VE-BEHG unter lit. C.
C. Zu den konkreten Regelungen Art. 20 Abs. 4bis und Art. 32 Abs. 7 VE-BEHG Dieser Vorschlag zur Neuregelung schafft zusätzlich zur bisherigen Regelung die Möglichkeit des Zukaufsverbotes und überträgt die Kom- petenz zum Erlass der Massnahmen (Stimmrechtsverbot oder Zukaufs- verbot) der FINMA bzw. der Übernahmekommission. Damit soll die Zivilrichterin oder der Zivilrichter nicht mehr zuständig sein. Die Stimmrechtssuspendierung erscheint grundsätzlich nicht als straf- oder verwaltungsrechtliche Sanktion eines Fehlverhaltens, sondern berührt das Aktienstimmrecht und damit eine privatrechtliche Frage. Es erscheint als systemwidrig, die Zuständigkeit für die Beurteilung einer zivilrechtlichen Frage der Zivilrichterin oder dem Zivilrichter zu entziehen und auf die FINMA zu übertragen, eine öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit, die den Finanzmarkt beauf- sichtigt, oder auf die von der FINMA bestellte Übernahmekommission (UEK). Der Schutz der öffentlichen Interessen geschieht auf verwal- tungs- und strafrechtlichem Wege; für den Schutz privater Interessen sind dagegen Zivilgerichte zuständig und sind zivilprozessuale Regeln
vorgesehen. Private Interessen sind von privaten Rechtssubjekten (ob Gesellschaften oder Gesellschafter) auf dem zivilrechtlichen Wege zu verfolgen. Die Begründungen für die vorgeschlagene Gesetzesänderung (S. 13 Ziff. 1.2.2.3, S. 18 Ziff. 1.4.1.3.1, S. 24 Ziff. 1.4.5 sowie S. 31 Ziff. 2) über- zeugen nicht. Die möglicherweise lange Dauer der Untersuchung der FINMA wirkt sich gleichermassen aus, ob nun der Suspendierungsent- scheid schliesslich von der FINMA oder von einem Zivilgericht aus- gesprochen wird, denn es ist davon auszugehen, dass auch die FINMA diesen Entscheid erst nach abgeschlossener Untersuchung treffen könnte. Während des (Untersuchungs-)Verfahrens kann sodann der bestehen- de Zustand der Gesellschaft nicht nur im Verwaltungs-, sondern auch im zivilrechtlichen Verfahren mittels vorsorglicher Massnahmen gesi- chert werden. Eine Zuständigkeit der FINMA oder gar der UEK für die Stimmrechtssuspendierung brächte letztlich nur dann einen (wenigstens zeitlichen) Vorteil, wenn davon ausgegangen würde, dass im FINMA- bzw. UEK-Verfahren den Beteiligten weniger Mitwirkungsrechte ein- geräumt würden als in einem zivilrechtlichen Verfahren. Dies ist – aus rechtsstaatlicher Sicht – kaum erwünscht. Ist nicht mehr das Zivil- gericht zuständig, kann dies ferner dazu führen, dass eine unabhängige Abwägung der beteiligten Interessen nicht mehr gegeben ist. Werden grosse Stimmrechtspositionen vom Stimmrecht ausgeschlossen, kann das dazu führen, dass die Gesellschaft in die Hand von Minderheitsaktio- nären gelangt. An einer Generalversammlung kann ein Zufallsmehr von Minderheitsaktionären Entscheidungen treffen. Das kann nicht im Interesse der Gesellschaft liegen. Zu beachten ist auch, dass der Gesell- schaft im Verwaltungsverfahren der FINMA nicht zwingend Partei- stellung zukommt und dass sich die Gesellschaft daher nicht oder nur spät in einem Rechtsmittelverfahren zur Wehr setzen kann. Deshalb soll das Stimmrechtsverbot und das Verbot des Zukaufs als zivilrechtliche Angelegenheit betrachtet werden, die das zivilrechtliche Verhältnis zwischen Aktionär und Gesellschaft betrifft. Mithin soll das Zivilgericht zuständig bleiben. Art. 33g VE-BEHG Wie bereits oben unter lit. B. ausgeführt, sprechen wir uns für Va- riante A aus. Gleichwohl möchten wir zu Variante B bemerken, dass fraglich ist, ob sie für direkt der FINMA unterstellte Personen und Unternehmen ab- schliessend ist oder ob noch Raum besteht für weitere Ausführungs- bestimmungen, wie sie im Rundschreiben der FINMA 2008/38 «Markt- verhaltensregeln», Aufsichtsregeln zum Marktverhalten im Effekten- handel, enthalten sind. Der Inhalt von Art. 33g VE-BEHG in der Va- riante B geht nämlich wesentlich weniger weit als das erwähnte FINMA-
Rundschreiben. Wollte man der FINMA die Möglichkeit zu weiter- gehenden Regelungen für Personen und Unternehmungen, die ihr direkt unterstehen, nehmen, so wäre auch dies positiv im Gesetz festzuhalten. In der Variante B ist ferner zu beachten, dass es insbesondere im Bereich von Art. 33g lit. a VE-BEHG durchaus erlaubte und rechtmässige Ver- haltensweisen gibt, die vom allgemeinen Tatbestand erfasst sind (vgl. FINMA-RS 08/38, dazu Rz. 2 oder Rz. 30 ff.). Es ist der FINMA die aus- drückliche Kompetenz einzuräumen, zulässige Verhaltensweisen, die grundsätzlich unter die Tatbestände von Art. 33g VE-BEHG fallen wür- den, zu beschreiben oder dann muss dies mit der Botschaft klargestellt werden. Schliesslich wäre bei Art. 33g VE-BEHG weiter zu prüfen und klarzustellen, ob das sogenannte After Running (Unmittelbar nach dem Kundengeschäft durchgeführtes Eigengeschäft [Ausnützen von Kennt- nissen; gleichlaufend wie Kundengeschäft] mit unerlaubtem Charakter) bewusst oder unbewusst nicht enthalten ist. Art. 33h–33l VE-BEHG Die Sanktionsinstrumente der FINMA für Nichtbeaufsichtigte gemäss Art. 33j–33l VE-BEHG (Feststellungsverfügung, Veröffentlichung der Verfügung, Vorteilseinziehung) sind lediglich als «Kann-Vorschriften» ausgestaltet. Um die angestrebte präventive Wirkung unter den Markt- teilnehmern zu erreichen, wäre sicherzustellen, dass diese Vorschriften konsequent und gleichmässig durchgesetzt werden. Art. 33l Abs. 6 VE-BEHG sieht vor, dass eingezogene Vermögens- werte dem Bund zustehen, soweit sie nicht Geschädigten ausbezahlt werden. Hier ist zu klären, in welchem Verhältnis diese Bestimmung zu Art. 33l Abs. 5 VE-BEHG steht: Abs. 6 könnte auch so ausgelegt wer- den, dass die Vermögenswerte selbst dann dem Bund zustehen, wenn eine strafrechtliche Einziehung nach Art. 70–72 StGB – auch in einem Strafverfahren eines Kantons – erfolgt wäre. Abs. 6 ginge damit dem Bundesgesetz über die Teilung eingezogener Vermögenswerte (TEVG) vor, was abzulehnen wäre. Vielmehr soll die Verteilung dem TEVG un- terstehen. Dass die Vorlage bei beiden Straftatbeständen (Ausnützen von Insider- informationen und Kursmanipulation) bei der Erzielung eines erheb- lichen Vermögensvorteils neu einen qualifizierten Tatbestand vorsieht, begrüssen wir. Zu Recht soll aber der Grenzwert für die Annahme eines erheblichen Vermögensvorteils nicht wie bei anderen Straftatbeständen des Kern- und des Nebenstrafrechts, die diesen Begriff in ähnlicher Formulierung kennen, bereits bei einem Nettoerlös von Fr. 10 000 angenommen wer- den. Dies wäre viel zu wenig und würde auch nicht mit der harten Straf-
androhung bzw. mit der Tatsache, dass der qualifizierte Tatbestand ge- mäss Art. 44a und 44b VE-BEHG als Verbrechen gelten soll, überein- stimmen. Dass der Betrag des erheblichen Vermögensvorteils mindes- tens im sechsstelligen Bereich anzusiedeln ist, soll in den Bestimmun- gen von Art. 44a Abs. 2 und Art. 44b Abs. 2 VE-BEHG betragsmässig festgelegt werden. Dies würde den Finanzintermediären auch die ohne- hin schwierige Überwachung von Ausnützung von Insiderinformation/ Kursmanipulation als Vortat zur Geldwäscherei etwas erleichtern und gleichzeitig den Kontrollaufwand nicht übermässig erhöhen. Art. 44a VE-BEHG Art. 33e VE-BEHG definiert, was als Ausnützen von Insiderinfor- mationen gilt und nicht erlaubt ist. In Art. 44a VE-BEHG wird dieses Verhalten unter Strafe gestellt und in Abs. 1 in drei Abschnitten weiter spezifiziert. Während in Abs. 1 lit. a des Artikels verlangt wird, der Täter müsse einen Vermögensvorteil anstreben, wird dies in lit. b und c nicht mehr erwähnt. Somit entspricht die Bemerkung auf S. 31 des Erläutern- den Berichts, die aufsichtsrechtlichen Tatbestandsmerkmale in Art. 33e entsprächen den strafrechtlichen Tatbestandsmerkmalen in Art. 44a, dem Gesetzestext nicht in allen Teilen. Es bleibt letztlich unklar, ob ein Täter, der den Straftatbestand gemäss Art. 44a Abs. 1 lit. b oder c BEHG erfüllt, straflos bleibt, wenn er weder sich selbst noch einer Drittperson einen Vermögensvorteil verschafft bzw. dies auch nicht anstrebt. Diese Bestimmung wäre daher in objektiver und subjektiver Hinsicht zu prä- zisieren. In der Bestimmung von Art. 44a Abs. 1 VE-BEHG sollte zudem der Ausdruck «aufgrund ihrer Tätigkeit» präzisiert werden. Denn so, wie die Bestimmung heute formuliert ist, würde auch die Putzfrau, die im Abfall einen Hinweis entdeckt, bestraft werden. Es fragt sich, ob die Formulie- rung nicht so sein sollte, dass ein Vertrauensverhältnis vorausgesetzt ist, um den Tatbestand gemäss Art. 44a Abs. 1 VE-BEHG zu begehen. Für die im Beispiel genannte Putzfrau würde die Bestimmung von Art. 44a Abs. 4 VE-BEHG an sich reichen. Art. 44b VE-BEHG Bei Art. 44b in Verbindung mit Art. 33f VE-BEHG ist zu beachten, dass es beim Tatbestandselement von Art. 33f lit. b VE-BEHG durchaus erlaubte Marktpraktiken gibt (vgl. FINMA-RS 08/38, Rz. 2 und 30 ff.). Diesbezüglich muss in der Botschaft Klarheit geschaffen werden.
D. Weitere Bemerkungen Es ist darauf hinzuweisen, dass im Bereich von Börsendelikten auch nach Inkrafttreten des revidierten Börsengesetzes weiterhin kantonale Kompetenzen bestehen werden. Dieser Umstand wird im Bericht der
Expertenkommission Börsendelikte und Marktmissbrauch vom 29. Ja- nuar 2009 unter Ziff. 2.3.2 (S. 50) erwähnt und betrifft insbesondere das in Verletzung von Treue- und Geheimhaltungspflichten durchgeführte «Frontrunning» von Portfoliomanagern von Fonds- und Pensionskassen. In diesem Bereich kann es entsprechend zu Verfahren kommen, die durch die FINMA und die Staatsanwaltschaften parallel zu führen sind. Es ist deshalb sicherzustellen, dass die zuständigen kantonalen Behörden weiterhin mit entsprechenden Verdachtsmeldungen insbesondere seitens der Schweizer Börse SIX bedient werden und dass die involvierten Behörden ihre Verfahren gemäss Art. 38 Abs. 2 FINMAG koordinieren.
II. Mitteilung an die Geschäftsleitung des Kantonsrates, die Mitglieder des Regierungsrates und die Direktion der Justiz und des Innern.
Vor dem Regierungsrat Der Staatsschreiber:
Husi