Änderung des ZGB, Erwachsenenschutz, Schreiben an das EJPD

Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates des Kantons Zürich Sitzung vom 24. Mai 2023

652. Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches,

Erwägungen

Erwachsenenschutz (Vernehmlassung) Mit Schreiben vom 22. Februar 2023 eröffnete das Eidgenössische Jus- tiz- und Polizeidepartement das Vernehmlassungsverfahren zum Vor- entwurf zur Änderung des Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz; ZGB, SR 210). Mit der Änderung sollen verschiedene parlamentarische Vor- stösse umgesetzt werden. Im Zentrum steht die Stärkung der Selbstbe- stimmung und der Solidarität der Familie. Die Vorlage enthält insbe- sondere Regelungen zu folgenden Bereichen: – Vorsorgeauftrag, insbesondere Hinterlegung bei einer vom Kanton be- zeichneten Aufbewahrungsstelle, – punktuelle Erweiterung der gesetzlichen Vertretungsrechte und Stär- kung der Stellung der nahestehenden Personen, – Neuregelung der Melderechte und -pflichten im Erwachsenenschutz, – statistische Datenerhebungen und Statistiken.

Dispositiv

Auf Antrag der Direktion der Justiz und des Innern beschliesst der Regierungsrat:

I. Schreiben an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement, 3003 Bern (Zustellung auch per E-Mail als PDF- und Word-Version an [e-mail]): Mit Schreiben vom 22. Februar 2023 haben Sie uns die Änderung des Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutzrecht) zur Vernehmlassung unter- breitet. Wir danken für die Gelegenheit zur Stellungnahme und äussern uns wie folgt: Der Stossrichtung der vorgesehenen Gesetzesanpassungen, die vor- ab der Stärkung der Selbstbestimmung dient, begrüssen wir im Grund- satz. Wir weisen jedoch darauf hin, dass sowohl bei den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden (KESB) als auch den gerichtlichen Beschwer- deinstanzen mit Mehrkosten zu rechnen ist, falls die Bestimmungen ge- mäss Vernehmlassungsentwurf erlassen werden. Insbesondere die Mög- lichkeit weiterer Verfahrensbeteiligungen (Art. 446 a VE-ZGB) wird zu zusätzlichem Abklärungsbedarf bei den KESB und zu Streitigkeiten über die Legitimation führen. Dies wird, da Prozesse im Kindes- und Erwach- senenschutz häufig unentgeltlich geführt werden, überdies Mehrkosten für die Kantone zur Folge haben. Eine entsprechende Bestimmung würde

sodann zu einer zusätzlichen Verrechtlichung der Verfahren führen. Auch die Regelung der örtlichen Zuständigkeit zur Überprüfung einer ärzt- lich angeordneten Fürsorgerischen Unterbringung (FU) am Ort, wo die Unterbringung angeordnet wurde (Art. 439 Abs. 1bis VE-ZGB), würde aufgrund der komplizierten Abläufe und wechselnden Zuständigkeiten bei Kliniken und Gerichten Mehrkosten nach sich ziehen. Zu den Bestimmungen im Einzelnen verweisen wir auf die nachfol- genden Ausführungen. Kritisch beurteilen wir insbesondere die folgen- den Regelungen: – Vertretungsrecht für faktische Lebenspartnerinnen und -partner (Art. 374 Abs. 1 VE-ZGB), – gesetzliche Vermutung, dass die aufgezählten Personen der betroffe- nen Person nahestehen (Art. 389a Abs. 2 VE-ZGB), – örtliche Zuständigkeit zur Überprüfung einer ärztlich angeordneten FU am Ort, wo die Unterbringung angeordnet wurde (Art. 439 Abs. 1bis VE-ZGB), – am Verfahren beteiligte Personen (Art. 446a VE-ZGB). Zu Art. 361a VE-ZGB Mit Art. 361a VE-ZGB sollen die Kantone verpflichtet werden, für die Hinterlegung der Vorsorgeaufträge eine kantonale Hinterlegungsstelle zu schaffen. Diese Verpflichtung wird begrüsst. Der Kanton Zürich hat bereits mit dem am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (EG KESR, LS 232.3) die KESB als Hinterlegungsort für dieses wichtige Instrument der eigenen Vorsorge bestimmt (§ 75 EG KESR). Allerdings ist zu beachten, dass die Mobilität der Bevölkerung zunimmt und bei einer Wohnsitzverlegung die Übertragung des Vorsorgeauftrages an die Hinterlegungsstelle des neuen Wohnsitzkantons vergessen gehen kann. Wir regen an, die notwen- digen Bestimmungen dafür zu schaffen, dass in der zentralen Datenbank Infostar bei jeder Person eingetragen wird, ob ein Vorsorgeauftrag hinter- legt ist. Zudem ist den KESB eine Zugriffsberechtigung auf diese Daten von Infostar zu erteilen, damit sie einfach in Erfahrung bringen können, ob eine betroffene Person einen Vorsorgeauftrag hinterlegt hat. Zu Art. 363 Abs. 1 VE-ZGB Diese Präzisierung folgt aus der Änderung von Art. 361a ZGB. Es ist nochmals darauf hinzuweisen, dass die KESB mittels Zugriff auf Info- star das Vorhandensein von Vorsorgeaufträgen einfach abklären können sollten (vgl. Bemerkungen zu Art. 361a VE-ZGB). Im neu eingefügten zweiten Satz wird die erweiterte Erkundigungs- pflicht der KESB zum Ausdruck gebracht. Die KESB darf sich künftig also nicht mehr mit einer Erkundigung beim Zivilstandsamt und der kan-

tonalen Aufbewahrungsstelle begnügen (bzw. künftig allenfalls bei einer Anfrage bei Infostar). Zu weitgehend sind jedoch die Ausführungen im Erläuternden Bericht (S. 26), wonach die KESB «bei allen möglichen Ansprechpartnern» Erkundigungen einholen muss. Die KESB muss ihre Nachforschungen auf diejenigen Ansprechpersonen beschränken dürfen, von denen Hinweise erwartet werden können. Wir ersuchen diesbezüg- lich um eine Anpassung der Erläuterungen in der Botschaft. Zu Art. 368 Abs. 1 VE-ZGB Die KESB soll einerseits «von Amtes wegen» und anderseits «auf Mel- dung einer nahestehenden Person» die erforderlichen Massnahmen treffen. Da mit der Verwendung des Begriffs «Meldung» keine direkten verfah- rensrechtlichen Konsequenzen mehr verbunden sein sollen, stellt sich die Frage, weshalb die Meldung einer nahestehenden Person überhaupt noch erwähnt wird. Auch eine Meldung einer anderen Person kann zu einer Abklärungspflicht und zur Anordnung von Massnahmen führen. Es lässt sich deshalb vertreten, nur noch von «Meldung» zu sprechen. Zu Art. 374 Abs. 1 VE-ZGB Die Erweiterung des gesetzlichen Vertretungsrechts auf faktische Lebenspartnerinnen und Lebenspartner verdient grundsätzlich Unter- stützung. Was darunter zu verstehen ist bzw. in welchen Fällen von einer faktischen Lebensgemeinschaft ausgegangen werden kann, lässt das Gesetz jedoch offen. Dies dürfte in der Praxis zu Auslegungsproblemen führen, insbesondere dann, wenn im Zeitpunkt des Eintritts der Urteils- unfähigkeit der betroffenen Person die Lebensgemeinschaft noch nicht lange gedauert hat oder die beteiligten Personen sich bereits wieder in der Trennung befinden. Diese Unsicherheiten dürften auch bei Vertrags- partnerinnen und -partnern der urteilsunfähigen Personen, die vertreten werden sollen, zu Problemen führen. So verfügen Medizinalpersonen, die bei einer Einlieferung der betroffenen Person in ein Spital schnell ent- scheiden können sollten, kaum über die notwendigen Entscheidkriterien. Zudem ist fraglich, ob insbesondere Banken diese Art der gesetzlichen Vertretung akzeptieren werden. Es ist zu befürchten, dass angesichts der Unsicherheiten das gesetzliche Vertretungsrecht in der Praxis nicht greifen wird und die KESB über das Vertretungsrecht entscheiden muss (Art. 376 Abs. 2 VE-ZGB). Um die Bestimmung tragfähig zu machen, müssen Kri- terien in das Gesetz aufgenommen werden, anhand deren sich in der Praxis einigermassen leicht bestimmen lässt, ob es sich bei der Person, die als gesetzliche Vertreterin oder gesetzlicher Vertreter auftritt, tatsäch- lich um eine faktische Lebenspartnerin oder einen faktischen Lebens- partner der urteilsunfähigen Person handelt.

Zu Art. 376 VE-ZGB Neu soll die KESB nur noch ausnahmsweise eine Urkunde mit Vertre- tungsbefugnissen ausstellen. Die KESB soll, dem Subsidiaritätsprinzip entsprechend, nur noch zuständig sein, sofern tatsächlich eine Gefähr- dung der Interessen der betroffenen Person vorliegt. Wir unterstützen diese Änderung, regen aber an, den Zusatz «einer nahestehenden Person» wegzulassen, da auch Meldungen von Drittpersonen möglich sind. Zu Art. 378 VE-ZGB Bezüglich der faktischen Lebenspartnerin bzw. des faktischen Lebens- partners verweisen wir auf die Bemerkungen zu Art. 374 Abs. 1 VE-ZGB. Zu Art. 381 Abs. 3 VE-ZGB Wir weisen darauf hin, dass sich für die KESB durch die Änderung des Begriffs («Meldung» anstelle von «Antrag») nichts ändern kann: Sie muss innert angemessener Frist über die medizinische Vertretung ent- scheiden, sind doch insbesondere Ärztinnen und Ärzte darauf angewiesen. Zu Art. 389a VE-ZGB Abs. 1: Die neu eingefügte Legaldefinition für «nahestehende Perso- nen» entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird begrüsst. Sie sorgt bei strittigen Verhältnissen für eine bessere Rechtssicherheit. Festzuhalten ist allerdings, dass die Schwierigkeit bei der Subsumtion im konkreten Einzelfall besteht, wenn also zu entscheiden ist, ob eine Per- son die vorausgesetzten Qualifikationsmerkmale (enge Vertrautheit mit der betroffenen Person und Eignung, die Interessen dieser Person wahr- zunehmen) erfüllt oder nicht. Dass die Glaubhaftmachung dieser Krite- rien im Normalfall nicht allzu schwierig sein dürfte (Erläuternder Be- richt, S. 5), stimmt mit der Wahrnehmung in der Praxis nicht überein. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass alle Personen, die sich für ihre Verwandten an die KESB wenden, ausschliesslich in deren Interesse handeln. Der Entscheid darüber wird durch die Legal- definition nicht erleichtert. Abs. 2: Eine gesetzliche Vermutung zugunsten des vorgesehenen Per- sonenkreises, dass diese Personen der betroffenen Person nahestehen, lehnen wir ab. Bei einer gesetzlichen Vermutung könnte die KESB nicht mehr verlangen, dass diese Personen eine nahe Beziehung glaubhaft ma- chen müssen, was sich im Ergebnis zuungunsten der betroffenen Personen auswirken kann. Die gesetzliche Vermutung entspricht leider einer Ideal- vorstellung, wogegen die Erfahrung lehrt, dass gerade im engeren fami- liären Umfeld nicht stets nur friedvolle, von Selbstlosigkeit und Fürsorge geprägte Verhältnisse herrschen (und wenn dem so ist, reichen die gesetz- lichen Vertretungsrechte in Verbindung mit der Unterstützung aus der

Familie vielfach aus, sodass die KESB gar nicht angerufen werden muss). Wir beantragen deshalb, Abs. 2 wegzulassen. Die KESB soll weiterhin jeden Einzelfall nach den bewährten und allgemein gültigen Kriterien prüfen und entscheiden, ob einer Person die Stellung einer nahestehenden Person zukommt oder nicht. Ergänzend weisen wir darauf hin, in Abs. 1 zuerst die einzelnen Tat- bestandsmerkmale genannt werden sollten, die eine Person erfüllen muss, damit sie als nahestehende Person gilt. In welcher Nähe bzw. in welchem amtlichen oder beruf‌lichen Zusammenhang zur betroffenen Person dies der Fall sein kann, sollte erst anschliessend und vor allem lediglich mit einer Kann-Formulierung zum Ausdruck gebracht werden. Zu Art. 400 Abs. 1bis VE-ZGB Die gesetzliche Prüfpflicht der KESB entspricht im Erwachsenenschutz geltender Praxis. Festzuhalten ist, dass die Prüfpflicht nichts daran ändert, dass die KESB stets eine für das betreffende Mandat geeignete Beistands- person ernennen muss. Dies gilt auch, wenn die betroffene Person von ihrem Vorschlagsrecht Gebrauch gemacht hat. Da der Kanton auch für private Beistandspersonen haftet, hat dies seine Berechtigung. Nicht zu- letzt auch aus Haftungsgründen werden – auch unter der Geltung der neuen Bestimmung – private Mandatsträgerinnen und -träger in aller Regel eher für einfachere Mandate infrage kommen und bei gewissen Konstellationen nicht zur Diskussion stehen (vgl. dazu BSK ZGB I- Reusser, Art. 400 N. 17, wonach angesichts der Komplexität vieler Be- treuungsaufgaben der Einsatz von Privatpersonen beschränkt bleibt; ebenso BSK ZGB I-Hausheer/Wey, Art. 454 N. 22, wonach ein Privat- beistand nur für einfachere Aufgaben infrage kommen dürfte, die von jedermann mit Lebenserfahrung erfüllt werden können). Aus der Verweisung in Art. 314 Abs. 1 ZGB könnte geschlossen werden, dass die erwähnte Kaskade auch im Kindesschutz zum Tragen kommen muss. Dass Private in diesem Kontext in aller Regel nicht infrage kom- men, scheint unbestritten. Dieser Umstand sollte der Klarheit halber im Gesetz zum Ausdruck gebracht werden (z. B. bei Art. 308 ZGB). Min- destens die Erläuterungen müssen aber entsprechend ergänzt werden. Zu Art. 401 VE-ZGB Abs. 1 soll gemäss Entwurf nicht geändert werden. Das Obergericht des Kantons Zürich hatte 2017 entschieden, dass die KESB die betrof- fene Person auf das Vorschlagsrecht hinweisen müsse (vgl. dazu Entscheid des Obergerichts PQ170074 vom 11. Oktober 2017, E. II/5, S. 7f.). Diese Rechtsprechung überzeugt, weshalb wir vorschlagen, Abs. 1 mit einem zweiten Satz wie folgt zu ergänzen: «1 … Die Erwachsenenschutzbehörde weist die betroffene Person auf ihr Vorschlagsrecht hin.»

Abs. 4: Die Möglichkeit, dass die betroffene Person oder nahestehende Personen ihren Wunsch der KESB im Voraus mitteilen können, ist zu begrüssen. Auch in diesem Fall besteht die Gefahr, dass bei einem Wohn- sitzwechsel der geäusserte Wunsch verloren geht. Wir regen an, auch dies- bezüglich einen Eintrag in Infostar zu ermöglichen. Zudem ersuchen wir darum, mindestens in den Erläuterungen Aus- führungen betreffend die Geltung der Bestimmung im Kindesschutz (Ver- weisung in Art. 327c Abs. 2 ZGB) zu machen. Zu Art. 420 VE-ZGB Die Gesetzesbestimmung entspricht der gelebten Praxis der KESB so- wie den Empfehlungen der Konferenz für Kindes- und Erwachsenen- schutz. Die Formulierung als Kann-Bestimmung wird ebenso begrüsst. Dass von einer vollständigen Entbindung der nahestehenden Person in Bezug auf Rechenschaftsbericht, Inventar und zustimmungsbedürftige Geschäfte abgesehen wird, erachten wir als sinnvoll. Auch beim fragli- chen Personenkreis ist eine minimale Kontrolle angebracht und erfor- derlich, nicht zuletzt, weil die Kausalhaftung gemäss Art. 454 ZGB auch bei teilweiser Pflichtentbindung greift und in der Praxis leider verhältnis- mässig oft Haftpflichtfälle eintreten. Gemäss Studien sind 60% der Per- sonen, die finanziellen Missbrauch begehen, Nahestehende, insbesondere erwachsene Kinder und Grosskinder (BSK ZGB I-Rosch, Art. 420 N. 6). Die Ausdehnung des Personenkreises, der in den Genuss von Erleich- terungen kommen kann (wenn die Ausweitung auf sämtliche naheste- henden Personen im Sinne der Legaldefinition gemäss Art. 389a VE- ZGB umgesetzt werden sollte), führt zu einem erheblichen Mehraufwand für die KESB. Die KESB wird vorab entscheiden müssen, ob eine mög- liche private Mandatsperson eine nahestehende Person im Sinne des Gesetzes ist, und anschliessend prüfen und entscheiden müssen, ob und gegebenenfalls inwiefern die Anforderungen an diese privaten Mandats- trägerinnen und -träger vereinfacht werden können. Zu Art. 431 VE-ZGB Abs. 1: Wir unterstützen die Absicht, Unklarheiten im Zusammen- hang mit der örtlichen Zuständigkeit im Zusammenhang mit der An- ordnung einer FU zu beseitigen. Allerdings erscheint es uns zweck- mässiger, wenn die KESB am Wohnsitz der betroffenen Person die FU überprüft: Diese ist mit den Verhältnissen der betroffenen Person besser vertraut, als die Unterbringungsbehörde. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die KESB am Aufenthaltsort der betroffenen Person notfall- mässig gehandelt hat. Abs. 3: Die Formulierung von Abs. 3 ist unklar, da vom «Verfahren» die Rede ist, das von einer anderen Behörde übernommen wurde. Mit der Anordnung einer FU ist das Verfahren erledigt. In Abs. 3 sollte festge-

halten werden, dass die KESB, die den Unterbringungsentscheid gefällt hat, die Überprüfung übernimmt, falls die Umstände dies rechtfertigen und die KESB am Wohnsitz der betroffenen Person dies beantragt. Zu Art. 439 VE-ZGB Art. 439 ZGB soll um einen Abs. 1bis über die örtliche Zuständigkeit zur Beurteilung von Beschwerden gegen die ärztlich angeordnete FU ergänzt werden. Wir stimmen dem in den Erläuterungen dargestellten Anliegen, negative Kompetenzkonflikte vorab bei interkantonalen Ver- hältnissen bei der Beurteilung solcher Beschwerden zu vermeiden, zu. Eine bundesrechtliche Vereinheitlichung der örtlichen Zuständigkeit zur Beurteilung ist deshalb zu begrüssen. Allerdings erachten wir die vorge- schlagene Regelung (Zuständigkeit des Gerichts am Ort der Anordnung der Unterbringung) nicht als sachgerecht. Das Bundesgericht hielt in BGE 146 III 377 für das interkantonale Ver- hältnis zwar fest, für die Beurteilung solcher Beschwerden seien die Be- hörden des Kantons zuständig, in dem die Anordnung erfolgt sei. Dazu ist anzumerken, dass jener Entscheid eine Zuständigkeit am Ort der Ein- richtung zwar de lege lata ablehnte, aber sich grundsätzlich – und mithin de lege ferenda – durchaus positiv über eine solche Regelung äusserte (vgl. BGE 146 III 377 E. 6.2. mit Hinweis auf BGE 122 I 18 E. 2b/aa sowie E. 3.1. mit Hinweis auf Art. 8 des Vorentwurfs vom Juni 2003 der Ex- pertenkommission für die Gesamtrevision des Vormundschaftsrechts). Dies entspricht der Lösung im Kanton Zürich, in dem das Gericht am Ort der Einrichtung zuständig zur Behandlung von Beschwerden über ärztliche Unterbringungsentscheide und über Entscheide von Einrich- tungen gemäss Art. 439 Abs. 1 ZGB ist (§ 62 Abs. 2 EG KESR). Diese Lösung erachten wir aus den folgenden Überlegungen als sachgerecht: Einrichtungen, die fürsorgerisch untergebrachte Personen betreuen und behandeln, erbringen in erster Linie medizinische Leistungen zum Wohle ihrer Patientinnen und Patienten. Es ist allgemein bekannt, dass administrative Aufgaben im Gesundheitswesen eine grosse Belastung insbesondere von Ärztinnen und Ärzten, aber auch des Pflegepersonals darstellen. Im Bereich der FU, der sich an einer schwierigen Schnitt- stelle von Recht und Gesundheit befindet, ist das ganz besonders der Fall. Die Zusammenarbeit zwischen dem Personal solcher Einrichtungen und den Gerichten ist in diesem Bereich auch im besten Fall anspruchs- voll. Unnötige Verkomplizierungen der Verfahren sollten vermieden wer- den. In der Praxis ist es deshalb äusserst hilfreich, wenn eine Einrichtung in diesen Verfahren nach Möglichkeit stets mit demselben Gericht (und allenfalls mit derselben Rechtsmittelinstanz) zusammenarbeiten kann. Das ist mit der erwähnten zürcherischen Regelung für alle Beurteilungen von ärztlichen Einweisungen und Entscheidungen der Einrichtung sicher- gestellt.

Bei behördlichen Einweisungsentscheiden richtet sich die Zuständig- keit nach Art. 442 ZGB (§ 62 Abs. 2 EG KESR). Danach sind die KESB (und für den Weiterzug die Gerichte) am Wohnort der betroffenen Per- son zuständig. Die Einrichtungen arbeiten in diesen Fällen je nach Wohn- sitz der betroffenen Person mit verschiedenen Erwachsenenschutzbe- hörden und (als Rechtsmittelinstanzen nach § 62 Abs. 1 Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess [LS 211.1]) mit verschiedenen Gerichten zusammen. Auch das ist nicht ohne Her- ausforderungen. Allerdings gibt es in diesen Fällen in der Regel bereits eine dokumentierte Vorgeschichte, und die Dringlichkeit ist nicht diesel- be wie bei ärztlichen Anordnungen, die regelmässig in besonderen Aus- nahmesituationen erfolgen. Ferner kann die Erwachsenenschutzbehör- de den Entlassungsentscheid der Einrichtung übertragen (Art. 428 Abs. 2 ZGB), was nach der erwähnten zürcherischen Regelung zu einer begrüs- senswerten Bündelung der Zuständigkeiten am Ort der Einrichtung führt. Die vorgeschlagene Zuständigkeitsregelung führt zu besonderen Schwie- rigkeiten, wenn eine gerichtliche Beurteilung sowohl einer FU als auch einer Zwangsmedikation verlangt wurde. Gemäss dem auf der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung beruhenden Vorentwurf würden in einem solchen Fall die örtlichen Zuständigkeiten auseinanderfallen. Dabei ist zu betonen, dass entgegen der Auffassung des Bundesgerichts die Beurteilungsgrundlagen der ärztlich angeordneten FU und der im Rahmen desselben Klinikaufenthalts angeordneten Zwangsmedikation in zeitlicher und sachlicher Hinsicht eng miteinander verknüpft sind. Ins- besondere setzt die Zwangsmedikation im Sinne von Art. 434 f. ZGB zwingend die FU der betroffenen Person voraus, wobei es sich hierbei um eine behördliche (Art. 428 ZGB) oder um eine ärztliche Einweisung (Art. 429 ZGB) oder gar um eine Zurückbehaltung durch die Einrichtung (Art. 427 ZGB) handeln kann. Mit unterschiedlichen Zuständigkeiten geht die Gefahr von widersprüchlichen Entscheidungen einher, die es zu vermeiden gilt. Eine Anknüpfung der örtlichen Zuständigkeit am Ort der ärztlichen Anordnung der FU verkennt sodann, dass sobald sich eine Person in einer Klinik befindet, das Schicksal der FU nur noch bei der Klinik liegt und absolut nichts mehr mit der ursprünglichen ärztlichen Anordnung zu tun hat. Es ist die Klinik, die über eine Entlassung, eine Rückbehaltung oder eine Abweisung eines Entlassungsgesuches entscheidet. Für einen gericht- lichen Entscheid betreffend die FU sind sodann die Gegebenheiten im Urteilszeitpunkt massgebend, folglich im Zeitpunkt, in dem sich die be- troffene Person in der Klinik befindet. Dabei ist die Nähe des Gerichts zur Institution von entscheidender Bedeutung. Das Gericht kennt die Ge- gebenheiten in seiner Umgebung, steht mit den Kliniken in seinem Ein- zugsgebiet im Austausch und weiss, was in diesen Kliniken möglich ist

und wie gearbeitet wird. Sodann darf nicht verkannt werden, dass die Klinik jede betroffene Person klar und verständlich über das Ausein- anderfallen des Rechtsmittelweges aufklären müsste, was eine zusätz- liche Schwierigkeit bieten dürfte. Das alles spricht klarerweise für eine Zuständigkeit am Ort der Institution, in der die FU vollzogen wird, auch bei einer ursprünglich ärztlichen Anordnung und einem interkantonalen Sachverhalt. Sowohl die Vorbereitung der Verhandlungen wird vereinfacht, wenn stets die gleichen Stellen mit Unterlagen wie Krankengeschichten, Be- handlungsplänen usw. zu dokumentieren sind, als auch die Durchfüh- rung der Verhandlungen selbst. Die Richterinnen und Richter des Gerichts am Ort der Einrichtung kennen die Einrichtung, die sie oft an bestimmten Wochentagen für die Durchführung der jeweils anstehenden Verhand- lungen besuchen. Sie verfügen regelmässig über Listen von Sachverstän- digen, die sie zeitnah für die Begutachtung der betroffenen Personen bei- ziehen und die über Erfahrung in der Zusammenarbeit mit der jeweiligen Einrichtung verfügen. Entsprechend eingespielte, reibungslose Verfah- rensabläufe vereinfachen dem Gericht die Einhaltung der Fünftagefrist gemäss Art. 450e Abs. 5 ZGB, und sie ermöglichen es dem Personal der Einrichtung, möglichst wenig Zeit für die Verfahrensadministration auf- zuwenden. Dies ist zum Vorteil der Patientinnen und Patienten, für deren Betreuung entsprechend mehr Zeit zur Verfügung steht. Die Zuständigkeit zur Überprüfung ärztlicher Einweisungsentscheide am Ort der Anordnung führte demgegenüber unnötigerweise zu wesent- lich komplizierteren Abläufen, wobei dies insbesondere auch bei rein kan- tonal gelagerten Fällen der Fall ist. Dies lässt sich mit folgendem Beispiel darlegen: Wird eine in Dübendorf im Bezirk Uster wohnhafte Person in der Stadt Zürich in desolatem Zustand angetroffen und mittels ärzt- licher FU in die Integrierte Psychiatrie Winterthur – Zürcher Unterland (ipw) eingewiesen, wäre mit der vorgeschlagenen Regelung für die Über- prüfung der ärztlichen FU das Einzelgericht in Zürich zuständig. Nach Ablauf der Beschwerdefrist wäre bei Abweisung eines Entlassungsge- suches durch die ipw das für Winterthur zuständige Einzelgericht zustän- dig. Bei einer Anfechtung der «Verlängerung» bzw. der Anordnung der FU durch die KESB am Wohnsitz der betroffenen Person (Dübendorf) wäre schliesslich das Bezirksgericht Uster zuständig. Innerhalb von sechs Wochen würde sich die örtliche Zuständigkeit somit dreimal ändern. Beim geschilderten Fall müsste immer wieder ein anderes Gericht die Unterlagen von der Einrichtung beziehen, die Verhandlung vorbereiten, Sachverständige beiziehen und sich für die Verhandlung mit Anhörung der betroffenen Person – allenfalls mit längerer Anfahrt – in die Einrich- tung begeben. Alternativ könnte die betroffene Person an den jeweiligen

Gerichtsort gebracht werden, wo sich auch die Medizinalpersonen der Einrichtung einzufinden hätten. Angesichts der oft schwerwiegenden Symptome und der Ausnahmezustände, in denen sich die betroffenen Personen regelmässig befinden, wäre dies sowohl für die Patientinnen und Patienten als auch für das Personal der Klinken unzumutbar. Video- konferenzlösungen, welche die Wege im Allgemeinen verkürzen können, erachten wir in diesem Bereich als ungeeignet. Wir beantragen deshalb, die örtliche Zuständigkeit zur Beurteilung von Beschwerden gegen ärztliche Unterbringungsentscheide an den Ort der Einrichtung anzuknüpfen, entsprechend der gut funktionierenden Lösung des Kantons Zürich. Zu Art. 441a VE-ZGB Die Erhebung von verlässlichen Daten ist auch im Kindes- und Erwach- senenschutz eine wichtige Grundlage für das Monitoring und die Steue- rung, aber auch für die Versachlichung der politischen Diskussion (z. B. kann gezeigt werden, dass die in der Öffentlichkeit immer wieder kriti- sierte Anzahl an fremdplatzierten Kindern seit der Einführung der KESB stabil geblieben ist). Wir unterstützen deshalb das Vorhaben, für die Bereit- stellung der statistischen Grundlagen eine ausdrückliche gesetzliche Grund- lage zu schaffen. Es erscheint zweckmässig, dass der Bundesrat unter Ein- bezug der Kantone die Grundsätze und Modalitäten für die statistische Erhebung festlegen kann, da nur so eine einheitliche Erhebung der Daten gewährleistet werden kann. Zu bedenken ist dabei, dass im Kindesschutz auch den Gerichten eine wesentliche Rolle zukommt (Kompetenzattraktion bei strittiger Betreu- ung in Kombination von strittigem Unterhalt bei unverheirateten Eltern gemäss Art. 298b Abs. 2 ZGB und Kindesschutzverfahren gemäss Art. 315a ZGB). Die Gerichte müssen deshalb in die Umsetzungsarbeiten einbe- zogen werden. Zu Art. 443 Abs. 2 VE-ZGB Die Einführung eines gesetzlichen Melderechts von Medizinalperso- nen erscheint grundsätzlich sinnvoll und entlastet unter Umständen die kantonalen Entbindungsbehörden. Allerdings wird die beruf‌liche Schwei- gepflicht durch die zunehmende Einführung von Melderechten und Meldepflichten immer mehr ausgehöhlt, was nicht im Interesse der Pa- tientinnen und Patienten liegt. Das Kriterium der Urteilsunfähigkeit als Voraussetzung für eine Meldung einer hilfsbedürftigen Person an die KESB unterstützen wir. Bei urteilsfähigen Patientinnen oder Patienten soll eine Meldung nur mit Entbindung durch die zuständige Behörde möglich sein. Das förmliche Entbindungsverfahren ist Garant dafür, dass die für die Meldung erforderliche Interessenabwägung auch tatsäch- lich vorgenommen wird.

Zu Art. 446 Abs. 2bis VE-ZGB Der Einbezug von nahestehenden Personen in die Sachverhaltsab- klärung entspricht geltender Praxis der KESB (vgl. dazu auch Erläutern- der Bericht, S. 66). Zu weit gehen nach unserer Beurteilung die Erläuterungen dazu (Er- läuternder Bericht, S. 67). Gemäss diesen soll die KESB im Endentscheid begründen müssen, wenn sie eine ihr bekannte nahestehende Person nicht in das Verfahren einbezieht (gemeint ist wohl in die Sachverhaltsabklä- rung, handelt es sich doch um Erläuterungen zur Sachverhaltsabklärung und nicht zur Verfahrensbeteiligung). Wenn die fragliche Person eine Ver- fahrensbeteiligung wünscht, kann sie einen Antrag gestützt auf Art. 446a Ziff. 2 VE-ZGB stellen (vgl. dazu nachfolgend Eventualantrag zu Art. 446a VE-ZGB). Andernfalls wird sie in die Sachverhaltsabklärung einbezogen. Eine ausdrückliche Begründung, weshalb die KESB im Einzelfall diesen Einbezug nicht als sinnvoll erachtet, würde die Begründungspflicht über- dehnen und wäre zu aufwendig. Die Erläuterungen sind in diesem Punkt anzupassen. Zu Art. 446a VE-ZGB Ziff. 1 von Art. 446a VE-ZGB ist unproblematisch, da die betroffene Person unbestrittenermassen am Verfahren beteiligt ist. Im Kindesschutz sind dies die Eltern. Ziff. 2 und 3 erscheinen demgegenüber in verschiedener Hinsicht un- klar: – Die Stellung der Personen, die mit diesen beiden Ziffern als Verfah- rensbeteiligte einbezogen werden können, im Verfahren ist nicht klar. Weder wird etwas zu den mit der Stellung verbundenen Rechten und Pflichten noch zu den Grenzen eines solchen Einbezugs gesagt. So stellt sich etwa die Frage, ob diese Verfahrensbeteiligten Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung haben, sofern die übrigen Vorausset- zungen gegeben sind. Zu klären wäre sodann auch der allfällige An- spruch auf Akteneinsicht dieser Verfahrensbeteiligten. Eine umfas- sende Akteneinsicht liegt nicht in jedem Verfahren im Interesse der Person, für die eine Massnahme geprüft wird. Dies kann mit folgen- dem Beispiel verdeutlicht werden: Soll die Freundin des Kindsvaters, als Verfahrensbeteiligte im Verfahren betreffend die Festlegung der Betreuung der Kinder von Kindsvater und Kindsmutter, in das Gut- achten der Kindsmutter Einblick erhalten? – Unklar bleibt, wie nahestehende Personen die Stellung als «am Ver- fahren beteiligte Person» erlangen können. Im Erläuternden Bericht (S. 67 f.) wird ausgeführt, dass ein formeller Zwischenentscheid erfor- derlich sei. Gleichzeitig wird ausgeführt, dass ein formeller Zwischen-

entscheid nur dann erforderlich sei, wenn ein Antrag gestellt und insbesondere abgelehnt werde. Daraus ist zu schliessen, dass die KESB einer nahestehenden Person auch ohne formellen Zwischenentscheid Parteistellung einräumen kann. Um Rechtssicherheit zu schaffen, ist es unerlässlich, dass die Verfahrensbeteiligung gemäss Ziff. 2 und 3 nur gestützt auf einen formellen Zwischenentscheid der KESB erlangt werden kann, wobei die betroffene Person gemäss Ziff. 1 in die Ent- scheidfindung einzubeziehen ist. – Festzuhalten ist dabei, dass Streitigkeiten über die Gewährung oder Nichtgewährung der Verfahrensbeteiligung absehbar sind: So ist es durchaus denkbar, dass sich mehrere nahestehende Personen bezüg- lich des Einbezugs uneinig sind oder insbesondere in Kindesschutz- verfahren eine Person einem Elternteil nahesteht, während der an- dere Elternteil einen Einbezug ablehnt. – Offenbar nicht vorgesehen ist, dass nahestehende Personen in gericht- lichen Kindesschutzverfahren die Stellung von Verfahrensbeteiligten erhalten können. Dies ist nicht nachvollziehbar. Gerichte führen im Rahmen von Ehescheidungen gemäss Art. 315a ZGB sowie bei nicht verheirateten Eltern gemäss Art. 298b Abs. 2 ZGB ebenso Kindes- schutzverfahren, die im Zunehmen begriffen sind. Insofern müsste sich konsequenterweise auch in diesem Kontext die Frage nach dem Ein- bezug nahestehender Personen in das Verfahren stellen. Eine Begrün- dung für die Ungleichbehandlung zwischen Verfahren vor der KESB und vor den Gerichten trotz gleicher Interessenlage fehlt. – Der Kreis der Personen gemäss Ziff. 3 ist völlig offen. Insbesondere wird keinerlei Beziehung zur betroffenen Person verlangt. Es ist nicht einzusehen, weshalb es im Interesse der betroffenen Person sein sollte, dass irgendwelche Personen, die ihr nicht einmal nahestehen, an ihrem Verfahren beteiligt werden. Ziff. 3 erscheint deshalb von vornherein verzichtbar. – Es leuchtet nicht ein, weshalb nahestehende (oder allenfalls auch an- dere Personen gemäss Ziff. 3) von Amtes wegen in das Verfahren ein- bezogen werden sollten. Die zuständigen Behörden ermitteln den Sach- verhalt von Amtes wegen. Weshalb zusätzlich ein Einbezug Dritter in das Verfahren von Amtes wegen notwendig sein sollte, leuchtet nicht ein. Zudem: Was wären die Folgen, wenn die angesprochenen Personen (nahestehend oder nicht) gar nicht in das Verfahren einbezogen werden wollen? Abschliessend halten wir fest, dass die Verfahren durch den Einbezug weiterer Personen erheblich aufwendiger würden: Es ist mit zusätzlichem Abklärungsaufwand und damit verbundenen Zeitverzögerungen und Kostenfolgen für Staat und betroffene Person zu rechnen. Zudem führt

Art. 446a VE-ZGB zu einer weiteren Verrechtlichung des bereits heute komplizierten Verfahrens. Wir bezweifeln, dass dies im Interesse der be- troffenen Personen liegt. Deshalb lehnen wir den Einbezug der naheste- henden Personen als Verfahrensbeteiligte ab. Die Stellung der naheste- henden Personen soll durch deren vermehrten Einbezug in die Sachver- haltsabklärung (Art. 446 Abs. 2bis VE-ZGB) gestärkt werden. Falls an der Verfahrensbeteiligung nahestehender Personen festgehal- ten sollte, sind die verfahrensrechtlichen Fragen zu klären und gesetz- lich zu regeln. Die entsprechende Klärung kann, angesichts des sensiblen Bereichs, den die Regelungen betreffen, nicht der Praxis bzw. Lehre und Rechtsprechung überlassen werden. Zudem wäre Ziff. 2 wie folgt zu for- mulieren: «2. nahestehende Personen auf Antrag, wenn dies im Interesse der betroffenen Person erforderlich ist.» Zu Art. 448 VE-ZGB Wir haben bereits in der Vernehmlassung zur geltenden Fassung von Art. 448 Abs. 2 ZGB darauf hingewiesen, dass diese Bestimmung dem Wortlaut von Art. 321 Ziff. 2 des Strafgesetzbuchs (SR 311.0) und Art. 171 Abs. 2 der Strafprozessordnung (SR 312.0) widerspricht. Es kann unseres Erachtens nicht Sache einer Entbindungsbehörde sein, Medizinalperso- nen möglicherweise gegen ihren erklärten Willen von der Schweigepflicht zu entbinden, weil dies die KESB wünscht. Wir ersuchen Sie, diese Sys- temwidrigkeit zu beheben. Art. 449c Abs. 1 Ziff. 2 VE-ZGB Die Revision dieser Bestimmung stimmen wir ausdrücklich zu: Der Wohnsitzgemeinde sollen nur volljährige Personen gemeldet werden müssen, wenn ihnen mit der Beistandschaft die Handlungsfähigkeit ein- geschränkt oder entzogen worden ist. Am 1. Januar 2024 wird Art. 449c Abs. 1 Ziff. 2 ZGB in der am 16. De- zember 2016 beschlossenen Fassung in Kraft treten («a. sie eine Person unter eine Beistandschaft gestellt hat»). Wie der Erläuternde Bericht (S. 22) überzeugend darlegt, ist dieser Wortlaut zu weitgehend.

Zum Übergangsrecht Der Entwurf sieht lediglich eine Änderung von Art. 14a Schlusstitel ZGB vor, der die hängigen Verfahren betrifft. Im Zuge der Änderung von Art. 420 VE-ZGB müssen bestehende Beistandschaften, bei denen die privaten Mandatsträgerinnen und -träger von allen Pflichten entbun- den worden sind, an das neue Recht angepasst werden. Bei laufenden Massnahmen handelt es nicht um Verfahren. Deshalb muss für die An-

passung in Anlehnung an Art. 14 Abs. 2 Schlusstitel ZGB eine entspre- chende Übergangsbestimmung geschaffen werden. Damit ist auch klar, innert welcher Frist die KESB die erforderlichen Anpassungen an das neue Recht vornehmen muss.

II. Mitteilung an die Geschäftsleitung des Kantonsrates, die Mitglieder des Regierungsrates sowie an die Direktion der Justiz und des Innern.

Vor dem Regierungsrat Die Staatsschreiberin:

Kathrin Arioli