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ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile statuant par voie de procédure ordinaire
AUDIENCE DU VENDREDI 15 SEPTEMBRE 2006
Entre
A______, sise ______ (Émirats Arabes Unis), appelante d'un jugement rendu par la 8ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 22 septembre 2005, comparant par Me Pierre Schifferli, avocat, 8, rue Jules Crosnier, 1206 Genève, en l’étude duquel elle fait élection de domicile,
et
B______ (anciennement C______), sise ______ [GE], intimée, comparant par Me AO______, avocat, ______ [GE], en l’étude duquel elle fait élection de domicile.
Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 21.09.2006.
Faits
A. Le présent litige concerne le transit, par des comptes auprès de C______ à Genève (actuellement B______, ci-après : B______), d'une partie des fonds détournés au sein de A______ à D______ [Émirats Arabes Unis] par un sous-directeur de cet établissement (aidé par d'autres organes et employés) en faveur d'une personne qui lui avait fait miroiter des pouvoirs surnaturels, notamment celui de pouvoir multiplier des billets de banque par des procédés de magie noire. A______ réclame à B______ le remboursement des fonds qui ne sont plus en possession de celle-ci, pour avoir permis leur passage.
a) A______ a été fondée en 1975. Elle appartient à une famille fortunée des Émirats Arabes Unis et était la première, dans ce pays, à fonctionner selon les principes de la loi islamique (Sharia). Elle a acquis rapidement une bonne réputation et une certaine notoriété au point de devenir, en 1996, la ______e banque des Émirats Arabes Unis, pays en plein développement comme centre financier et par ailleurs membre du Conseil de coopération du Golfe, lui-même membre du Groupe d'Action Financière sur le Blanchiment de Capitaux (GAFI).
Depuis sa fondation, la présidence du conseil d'administration de A______ est assurée par son actionnaire principal, E______. Celui-ci avait pour habitude d'obtenir de la banque des facilités de crédit dépassant les limites permises selon les directives de la Banque centrale de D______, les structures de crédit mises en place permettant de contourner lesdites directives. Compte tenu des exigences de E______, les règles de contrôle et d'audit étaient, de manière générale, peu appliquées au sein de A______. Par ailleurs, la plupart de ses collaborateurs avaient accompli toute leur expérience professionnelle, voire toute leur formation bancaire "sur le tas" au sein de cette même banque.
Concernant plus particulièrement F______, sous-directeur de A______ au moment des faits, ce ressortissant des Émirats Arabes Unis a effectué une scolarité primaire de six ans dans une école locale avant de suivre des cours du soir pour apprendre l'anglais. Puis il a travaillé dans son pays, de juin 1967 à août 1975, à [la banque] G______ avant d'entrer à A______, comme caissier. Ensuite, il a travaillé dans d'autres services, jusqu'à devenir directeur d'une agence et sous- directeur de toute la banque. Il était apprécié par tous pour sa gentillesse.
b) H______ est un citoyen malien né en 1945, de confession musulmane. Il compte parmi ses épouses I______, une sœur de la ______ du président gabonais
Dans les années 1980 et au début des années 1990, H______ était déjà connu dans plusieurs Etats d'Afrique de l'Ouest comme homme d'affaires très fortuné (il y était surnommé le "K______ malien"), possédant son propre avion, et comme philanthrope. Il avait le projet de créer une compagnie d'aviation et les journaux
locaux parlaient de lui. Un représentant de L______ [organisation internationale] à M______ (Sénégal) lui a présenté un architecte et entrepreneur ______ sénégalais, N______, en vue de la reconstruction de son village natal malien,
Au début des années 1990, H______ a fait plus ample connaissance avec P______, ambassadeur du Togo qui le connaissait déjà de réputation. H______ lui a parlé d'un projet d'établir une compagnie d'aviation au Togo et l'a accompagné lors d'un voyage diplomatique à D______, [ville] des Émirats Arabes Unis où, selon P______, H______ connaissait déjà quelqu'un du gouvernement local.
L'origine et l'ampleur exacte de la fortune de H______, avant 1995, ne sont toutefois pas connues avec certitude, l'intéressé lui-même ayant donné des explications différentes en fonction de ses différents interlocuteurs.
c) Le 21 août 1995, H______ a ouvert un compte courant auprès de A______. Il s’est présenté au guichet de la banque, sans recommandation particulière, indiquant qu’il était associé d’une société en formation Q______ avec siège aux Émirats Arabes Unis et titulaire d’une autorisation de séjour dans ce pays. Le compte a été ouvert par F______. Un crédit pour l’achat d’une voiture en 400'000 Dirhams des Émirats Arabes Unis (ci-après : AED) et une carte [de crédit] R______ avec une limite de crédit de 20'000 AED ont été octroyés à
Une copie du passeport malien de H______ figure parmi les documents d’ouverture du compte, mais outre les indications mentionnées ci-dessus, ceux-ci ne contiennent aucune information sur les activités professionnelles du client ou la provenance de ses fonds.
Toujours au mois d'août 1995, H______ a convaincu F______ de ses prétendus pouvoirs magiques.
Il l'a ainsi déterminé à lui faire parvenir (soit à lui-même ou à des personnes désignées par ses soins) des sommes d'argent qui devaient totaliser, lors de la découverte des malversations au début de l'année 1998, environ 889'000'000 AED (équivalant à plus de 240'000'000 US$). Sous réserve de l'utilisation de la carte de crédit de H______ et de retraits en espèces, ces sommes ont fait l'objet de virements bancaires, par A______ et via [la banque] S______ à T______ [États- Unis] qui était sa banque correspondante pour ses virements internationaux, sur des comptes bancaires de H______ et de ses complices dans plusieurs pays, dont les Etats-Unis d'Amérique (virements à plusieurs banques, entre le 28 octobre 1995 et le 6 janvier 1998), la France et la Suisse.
Dans ce dernier pays, la S______ (SUISSE) et B______ ont été concernées par les virements en provenance de A______, étant précisé que l'ouverture des comptes à
B______ est intervenue environ un an après le début des détournements, déjà substantiels, et alors que H______ avait encore augmenté sa renommée d'homme d'affaires très fortuné et généreux, tant en Afrique où il avait investi une partie de l'argent détourné et obtenu un passeport diplomatique gambien qu'aux Etats-Unis d'Amérique où il dépensait beaucoup et contribuait à des oeuvres de bienfaisance. Il devait recevoir, le ______ 1996, une distinction appelée "United Nations U______ Award". Par ailleurs, s'étant également approché du Parti Démocrate, il s'est fait inviter chez le Président Clinton pour un dîner, le ______ 1996.
Peu avant, à fin août 1996, il s'est rendu à Genève, en compagnie de N______ à qui il avait confié la construction d'un hôtel "V______" à W______ (Gambie) et du commerce du Togo et président de [la banque togolaise] AA______ auprès de laquelle H______ était déjà client. Il avait notamment indiqué à ces deux personnes qu'il touchait des commissions sur des contrats pétroliers et il avait promis à Z______ de se rendre ensuite à D______, en sa compagnie, pour lui présenter des amis haut placés qu'il disait y avoir et qui, selon H______, étaient intéressés à participer au financement de ses investissements en Afrique.
d) B______ est une banque genevoise active, notamment, dans la gestion de fortune. Elle a un capital actions de 32'000'000 fr. et employait, à l'époque des faits, environ 70 personnes dont AB______, gérant de fortune, que Z______ connaissait depuis plusieurs années.
Alors qu'il se trouvait à Genève en compagnie de Z______, H______ a exprimé le désir d'ouvrir un compte bancaire sur place. Z______ l'a alors présenté à AB______, le 30 août 1996.
AB______ lui-même avait déjà entendu parler de H______ en Afrique, lors de ses voyages professionnels réguliers. Ainsi, un entrepreneur local à AC______ (Togo) lui avait parlé de H______, environ deux ans avant la rencontre à Genève, pour lui dire que ce milliardaire malien lui avait demandé un devis pour faire le tarmac de l'aéroport de AC______. A la même époque, un client local à M______ (Sénégal) avait relaté à AB______ que H______, qui faisait beaucoup de bien à l'Afrique, voulait monter une compagnie aérienne. Enfin, AB______ savait que H______ travaillait avec [la banque] S______ ce qui lui semblait être un gage de sérieux.
Sur la base des indications de H______, confirmées par Z______ en qui AB______ avait toute confiance, ce dernier a consigné dans les documents d'ouverture de compte que ce nouveau client exerçait la profession d’homme d’affaires dans des secteurs divers, que sa situation économique était «très bonne» et que «sa capacité financière» était «importante». Sous la rubrique «activité économique exercée par le client», AB______ a noté que son nouveau client effectuait des investissements en Afrique (compagnie aérienne, hôtels, etc.) et finançait des projets d’Etat (réseau de téléphone, centrale électrique). Sous la
rubrique «origine des fonds déposés», il a mentionné «commissions sur transactions pétrolière». Il a encore précisé que le «potentiel futur du client» était «très important» et que celui-ci était en relations d’affaires avec des familles des Émirats Arabes Unis.
H______ a présenté son passeport diplomatique gambien dont une photocopie a été conservée à B______ et a indiqué vouloir, à terme, faire gérer une partie de sa fortune par B______; par ailleurs, il souhaitait faire exécuter ses paiements par les fonds à apporter à B______.
Cette manière de procéder était assez courante, pour la clientèle privée de B______.
B______ a donc ouvert, le 30 août 1996, un compte AD______ no 1______ pour
e) Le 1er septembre 1996, H______ a été arrêté à Genève et détenu à titre extraditionnel. Il était accusé d’avoir tenté de corrompre un officier des douanes américaines pour pouvoir exporter deux hélicoptères vers la Gambie. Le 29 octobre 1996, il a été extradé, avec son accord, à AE______ [États-Unis].
Il y a été libéré contre le versement d’une caution de 20'000'000 US$, le 18 novembre 1996. Après avoir plaidé coupable pour avoir offert 30'000 US$ à l'officier censé accélérer la délivrance de la licence d’exportation, H______ a été condamné, le 4 mars 1997, à quatre mois d’emprisonnement et quatre mois d’arrêts domiciliaires, à une amende de 250'000 US$ et à l’expulsion du territoire américain. Les quatre mois d’arrêts domiciliaires ont finalement été commués en un paiement de 1'200'000 US$ à des organisations de charité.
La République de Gambie, la République du Togo, [l’ONG américaine] AF______ et plusieurs personnalités (dont Z______ et N______) étaient intervenues en faveur de H______ ou ont écrit des lettres en sa faveur, attestant de sa bonne réputation, voire de son honnêteté.
Selon les propos de l'un de ses avocats américains reportés par la presse américaine, H______ avait en réalité été la victime d'un agent provocateur et avait accepté de payer le pot-de-vin avec le sentiment de ne pas avoir eu d'autre choix s'il voulait obtenir la licence d'exportation. De nombreuses personnes connaissant H______ étaient convaincues de son innocence ou du moins d'une certaine injustice dans le traitement de son affaire par les autorités américaines concernées.
Ceci était aussi la conviction de N______ qui avait trouvé un avocat genevois pour H______, lors de l'arrestation à Genève, et de l'avocat genevois en question, Me AG______, qui n'a pas informé B______ de la détention de son client alors qu'il transmettait à cette banque, avec l'accord du juge d'instruction genevois et sur la base d'une procuration signée par H______, des instructions de ce dernier.
f) Le 23 octobre 1996, alors que B______ ignorait tout des problèmes judiciaires de H______, son épouse AH______ a également ouvert un compte AI______ auprès de B______.
Les documents d’ouverture du compte, qui comprennent une copie du passeport de AH______, indiquent notamment que les fonds déposés sur ce compte proviennent du compte AD______ de son mari.
Puis, le 5 novembre 1996, H______ a ouvert un deuxième compte auprès de B______, portant le no 2______ et le pseudonyme AJ______, qui était destiné à servir à l’utilisation de sa carte de crédit R______. Les formulaires d’ouverture du compte ont été signés en blanc par H______, encore détenu à AE______ [États- Unis], et acheminés à la banque par Me AG______. Les formulaires ont par la suite été remplis par une employée de B______, sur la base des informations contenues dans les documents d’ouverture du compte AD______.
AB______ a appris la détention de H______, aux Etats-Unis d'Amérique, dans le courant du mois de novembre 1996. Me AG______ lui a dit que l'enquête américaine n'avait rien révélé de défavorable sur leur client. Par ailleurs, H______ lui a téléphoné régulièrement, approximativement à partir de décembre 1996. AB______ en a conclu qu'il ne s'agissait de rien de particulièrement grave et il n'en a informé ses supérieurs qu'en janvier 1998.
Durant le même mois, soit le 26 novembre 1996, la société AK______ LTD, dont l’ayant droit économique était Z______, a également ouvert un compte auprès de B______. Ce compte a par la suite été alimenté par des fonds provenant du compte AD______ de H______ et utilisé pour le financement de la construction de l'hôtel "X______" à Y______ (Mali), projet dont le suivi financier était assuré
g) Entre le 18 septembre 1996 et le 27 janvier 1998, 66'672'167,03 US$ ont été crédités sur le compte AD______, essentiellement en raison de virements en provenance de A______ dont la plupart étaient censés intervenir sur ordre de AL______ ou AM______ qui - à l'insu de B______ - n'avaient toutefois aucun compte courant auprès de A______ où ils étaient censés être des clients de passage, malgré l'importance et la fréquence de leurs virements à l'étranger et alors que - contrairement au règlement interne de A______ - l'identité exacte de AM______ n'a jamais été attestée par une copie de son passeport.
En effet, des sommes situées entre 1'400'000 US$ et 9'000'000 US$ ont été créditées chaque mois sur le compte AD______ - à l’exception des mois de mai à juillet 1997 - par le biais de plusieurs versements par mois dont les montants variaient entre 100'000 US$ et 1'000'000 US$. Les montants des virements étaient souvent identiques et il arrivait que plusieurs montants soient crédités le même jour.
B______, qui n'avait aucune connaissance particulière du marché du pétrole et de l'importance des commissions qu'un intermédiaire pouvait y toucher, s'est sentie rassurée par le fait que les virements provenaient d'une banque ayant une bonne réputation, dans un pays censé lutter contre le blanchiment d'argent, et elle a interprété le fait que les virements provenaient toujours des mêmes donneurs d'ordre et d'une banque dans un pays pétrolier comme un indice de la réalité des allégations de H______, concernant l'origine des fonds déposés auprès d'elle. Concernant le fractionnement des montants virés le même jour, H______ avait en outre indiqué à AB______ que le contrôle des changes le rendait nécessaire, ce qui a paru plausible à AB______, sans autre vérification à D______ où il ne connaissait personne.
Entre septembre 1996 et mars 1998, le compte AD______ a été débité à concurrence d’environ 54'000'000 US$, au total, par des virements variant entre 100'000 US$ et 1'000'000 US$, sur des comptes de H______ ou de son homme de confiance, AN______, auprès de banques à l’étranger, principalement en Afrique et aux Etats-Unis. D'autres virements ont approvisionné les comptes AJ______ de H______ (pour l'utilisation de sa carte de crédit) et AI______ de l’épouse de H______, auprès de B______, voire des comptes de différents proches de H______, en Afrique, aux Etats-Unis et en France. S'y sont ajoutés des virements à des personnes et sociétés liées aux investissements de H______, dans les domaines de l'aéronautique et de l'hôtellerie, ainsi qu'à un agent de voyage et aux avocats genevois de H______.
Il n'y avait pas de corrélation directe et immédiate entre les crédits et les débits du compte AD______, les débits portant sur des montants divers - le plus souvent nettement inférieurs aux montants des crédits précédents -, ayant des causes diverses et ne succédant pas immédiatement aux crédits.
Par ailleurs, H______ a toujours laissé des fonds - en moyenne entre 2'000'000 US$ et 6'000'000 US$ - sur ses deux comptes auprès de B______ qui a pu les placer à court terme.
Le compte AI______, approvisionné par les virements en provenance du compte AD______, par un seul virement en provenance de Me AG______ (sur instructions de H______) et par un seul virement direct en provenance de A______ (sur ordre de AL______), a été utilisé pour trois retraits en espèces par la titulaire du compte (80'000 US$ le 30 octobre 1996 et deux fois 30'000 US$ le 1er novembre 1996), des virements sur d'autres comptes de la titulaire ou de membres de sa famille auprès d’autres banques, deux investissements dans un fonds de placement (61'324,21 US$ le 30 mars 1997 et 60'953,05 US$ le 30 mai 1997), le paiements des factures de la carte de crédit R______ de la titulaire et quelques virements en faveur de personnes ou entités liées à H______, notamment 100'000 US$ versés le 6 novembre 1996 en faveur des avocats américains de H______.
h) Dans un premier temps, H______ a aussi émis des chèques, principalement en faveur de Me AG______, pour des montants variant entre 10'000 US$ et 120'000 US$. L'encaissement de chèques de cette importance ne correspondant pas à la pratique de B______, celle-ci a prié H______, sur suggestion de son "compliance officer" AP______, de cesser d’émettre des chèques - ce que l'intéressé a fait -, même si elle n'avait pas de doutes sur l'identité des personnes encaissant les chèques (outre Me AG______ et sa collaboratrice, il s'agissait de pilotes de la compagnie aérienne de H______ ou de sociétés liées à l'aviation).
i) Au début de mars 1997, à la suite à un transfert de 6'000'000 US$ par débit du compte AD______, la direction générale de B______ a demandé à AB______ des renseignements sur H______, sur l’origine de ses fonds et sur la transaction en question.
Par note du 3 mars 1997, AB______ a indiqué à sa direction que H______ avait «comme partenaire une famille princière d’Arabie Saoudite dont la fortune est estimée aux environs de USD 2 milliards». Il a précisé que les versements en faveur du compte AD______ provenaient de cette source et étaient destinés à des investissements en Afrique, notamment la compagnie aérienne AQ______ «comptant déjà 6 avions, un hôtel cinq étoiles à W______ (Gambie), un hôtel haut de gamme en cours de construction à Y______ (Mali) et un hôtel en pourparlers d’achat à AC______ (Togo)». AB______ a ajouté que H______ entretenait des rapports très proches avec plusieurs chefs d’Etats africains et qu’il ne ressortait rien de défavorable des enquêtes effectuées à son sujet par différentes autorités. Il a précisé que le transfert de 6'000'000 US$ effectué le même jour concernait l’achat d’un avion pour AQ______.
A la même époque, B______ a demandé à son réviseur, AR______ SA, d’effectuer un contrôle général portant sur la qualité de l'information et de la documentation relative à la clientèle. Après avoir procédé par sondages, en mars et mai 1997, et avoir examiné notamment le compte AD______ en raison de ses mouvements importants, AR______ SA n’y a rien décelé de suspect et son appréciation globale - communiquée oralement à B______ - a été satisfaisante. Sur conseil de son réviseur et compte tenu de l'évolution de la pratique en la matière, B______ a néanmoins décidé d'améliorer la formalisation détaillée écrite des informations touchant à la nature des opérations.
j) Sur demande de AS______, directeur de B______, AB______ a tenté, à plusieurs reprises, d'obtenir de H______ des copies de documents écrits concernant les prétendues opérations pétrolières de ce client, mais en vain. C'est dans ce contexte que sont intervenues treize bonifications importantes (supérieures à 500'000 fr. chacune) en provenance de A______, au mois de novembre 1997. Dans une note du 1er décembre 1997, adressée à Messieurs AT______ (nouveau "compliance officer" à B______) et AB______, AS______ a relevé que les mouvements du
compte AD______ continuaient à le préoccuper, dans la mesure où les explications fournies sur l’arrière fond économique du client étaient incomplètes et devaient être approfondies. AS______ ajoutait qu’en l’«absence d’explication et de documentation claires sur la provenance des fonds et sur les transferts, il faut procéder à la clôture de cette relation».
Le lendemain, AB______ a établi une note indiquant ce qui suit : «il est vrai qu’il m’a été demandé de compléter ce dossier, ce à quoi je me suis employé lors de mon passage à AC______ la semaine dernière. Sous une dizaine de jours, je devrais recevoir certains documents faisant état de l’honorabilité de notre client».
Le 8 décembre 1997, AT______ a fait savoir à AB______ qu’il souhaitait recevoir à bref délai des explications sur «la provenance pour le moins inhabituelle de 13 bonifications toutes supérieures à 500'000 fr.».
k) Le 9 décembre 1997, Z______, en sa qualité de président de AA______ à AC______, a faxé à B______, sur papier à en-tête de la banque, une «lettre de bonne renommée» indiquant que «AA______ entretient de très bonnes relations avec Monsieur H______. Ce client est un homme d’affaires important qui investit au Togo dans plusieurs secteurs notamment dans le transport aérien et dans l’hôtellerie. Il est en outre en train de réaliser d’autres projets dans la poissonnerie, dans le transport maritime et terrestre. Nous le savons de bonne renommée aussi bien au Togo que dans d’autres pays africains».
Le lendemain, AB______ a répondu oralement à la note de AT______, en indiquant que les versements provenant de A______ étaient faits par des ressortissants des Etats du Golfe dans le cadre de transactions sur du pétrole.
Le 16 décembre 1997, AT______ a indiqué à AB______ avoir pris bonne note du fait que AB______ attendait jusqu’en février 1998 pour recevoir des copies de contrats ou des explications écrites de son client. Il a toutefois souhaité recevoir une explication écrite de AB______, avant les prochains versements.
Le 8 janvier 1998, AB______ a donc récapitulé dans une note écrite adressée à sa direction toutes les informations dont il disposait au sujet des affaires de H______, en détaillant notamment l'utilisation des fonds en provenance de A______ et en indiquant que les fonds provenaient, par l’intermédiaire de A______, d’une famille princière d’Arabie Saoudite extrêmement fortunée, que M. Z______ devait se rendre très prochainement en Arabie Saoudite, avec H______, et que M. Z______ communiquerait alors "tous les éléments nécessaires afin d'étoffer notre dossier".
A fin janvier 1998, les versements en provenance de A______ ont cessé. AT______ en a déduit que le client avait fini par être fâché par l'insistance de B______ au sujet de la documentation écrite exigée.
l) En mars 1998, AB______ s’est rendu en Afrique avec H______ - qui était resté aux Etats-Unis auparavant - pour vérifier la réalité de ses affaires. A W______, il a vu ses avions de [la compagnie aérienne] AQ______ à l’aéroport, un hôtel en construction, des terrains en bord de mer qu’il destinait à la construction d’hôtels, ainsi que les résidences de ses deux femmes. A Y______, H______ lui a montré un palace en construction, son parc de matériel et deux résidences qu’il venait d’acheter. AB______ a aussi entendu dire que H______ avait beaucoup construit dans le village de O______. Il a fait le trajet Gambie-Y______ dans un avion AQ______ et a vu 5 ou 6 avions de cette compagnie sur le tarmac. Au cours du voyage, AB______ a rappelé à H______ qu’il fallait à tout prix des justificatifs sur ses opérations pétrolières, comme il le lui avait déjà demandé. H______ a répondu que ses gens de D______ allaient les lui envoyer.
A son retour à Genève, AB______ a fait un compte rendu oral de son voyage à AU______, directeur général, et à AT______ et leur a remis des coupures de presse africaines et une vidéo d’une émission de télévision malienne sur H______. Ultérieurement, il a rédigé une note écrite d’où il ressort aussi que l'un des associés de [la banque] AV______ lui avait confirmé que H______ en était l’actionnaire majoritaire.
m) Le 14 mars 1998, F______ a contacté un membre du comité des crédits de A______ et lui a avoué avoir effectué des détournements au préjudice de A______. Ces aveux faisaient suite à un contrôle effectué au sein de A______ par la Banque centrale des Émirats Arabes Unis en février 1998, contrôle qui avait mis à jour certaines irrégularités causées par les détournements. Peu après, une plainte pénale a été déposée auprès de la police de D______.
Le 28 avril 1998, A______ a déposé à Genève une plainte pénale pour violation des art. 305bis et 305 ter CPS. Cette plainte ne visait aucune personne en particulier.
Le 29 avril 1998, le juge d’instruction genevois a ordonné la saisie de tous les fonds initialement crédités sur les comptes AD______ et AI______, en provenance de A______, et encore en mains de B______. Par la suite, il a ordonné, le 3 novembre 2000, la restitution aux Émirats Arabes Unis de l’intégralité des avoirs saisis sur les comptes AD______, AJ______ et AI______. B______ a par conséquent procédé au transfert de montants de USD 383'351,03 et 55'490 fr. 90 se trouvant sur ces trois comptes. Ces montants ont été restitués à
En revanche, la procédure pénale genevoise n'a abouti à aucune condamnation d'un organe ou employé de B______.
n) Par courrier du 30 juillet 1998, la Commission fédérale des banques (ci-après : CFB) a demandé à B______ de lui fournir des informations détaillées au sujet des
faits ayant donné lieu à la plainte pénale déposée par A______, en particulier concernant le genre et le volume des transactions concernées, l’entrée en relation d’affaires avec le client impliqué et la justification de l’ayant droit économique, ce que B______ a fait par courrier du 28 août 1998.
Les représentants de B______ ont par la suite eu un entretien avec les responsables de la CFB. Selon B______, aucune mesure n’a finalement été prise à son égard.
o) Les 19 juillet et 7 novembre 1998, AW______ [société de révision] a rédigé à l’intention du Ministère public de D______ deux rapports sur les malversations dont A______ a été victime. Les éléments suivants ressortent des rapports précités :
aa) Les virements électroniques (totalisant 569'652'494 AED, correspondant à environ 155'134'121 US $) en faveur de comptes ouverts par H______ ou ses proches à l’étranger étaient censés émaner de clients et être couverts par des versements d’espèces auprès de A______. En fait, aucun versement en espèces n’avait eu lieu et les opérations avaient été faites aux frais de la banque.
F______ donnait au chef du service étranger de A______ l'ordre de préparer les documents nécessaires pour effectuer les virements, ce que celui-ci faisait, avec le concours des employés dudit service. Une fausse signature était apposée par le service étranger sous le nom du client prétendument donneur d’ordre. Plusieurs noms ont été utilisés, mais le plus souvent il s’agissait de «AM______» et «AL______». Certains ordres ne portaient aucune signature.
L’ordre de virement était ensuite remis au caissier chef, ou à un autre employé de la caisse, qui y apposait sa signature, de manière à attester que des espèces avaient été reçues de la part du client, ce qui n’était pas le cas. Le service de la caisse indiquait en outre faussement dans la comptabilité que des espèces avaient été reçues, de sorte que le montant des espèces détenues dans les coffres de la banque était inférieur à celui indiqué par la comptabilité.
Le virement était ensuite effectué par le service étranger, sur la base des documents visés par la caisse, après vérification du fait que la réception des fonds était mentionnée dans la comptabilité.
bb) Par ailleurs, 37'163'902 AED ont été versés en espèces sur le compte courant
La plus grande partie des versements en espèces a été effectuée par F______. Une partie de ces dépôts était fictive, aucun montant n’ayant été versé; sur la base d’une fiche signée par F______, le caissier passait une écriture comptable indiquant faussement qu’il avait reçu un montant en billets. Dans certains cas,
F______ a effectivement remis au caissier des billets de banque qu’il avait prélevés sans droit dans les coffres de A______.
Le compte ainsi approvisionné a été utilisé pour payer les factures R______ de
cc) H______ a effectué des paiements pour 39'400'000 AED, au moyen de sa carte de crédit R______. Sur ce montant, 36'800'000 AED ont été payés par débit de son compte courant; au moment de la découverte de la fraude, le découvert de H______ sur sa carte était de 2'600'000 AED, alors que la ligne de crédit de la carte R______ de H______ était de 20'000 AED. Cette limite a été dépassée à de nombreuses reprises, avec l’accord du chef du service des cartes de crédit, qui agissait sur instructions de F______.
dd) F______, qui était l’un des gardiens du coffre-fort de A______, a pris environ 250'000'000 AED en espèces, soit à l’agence principale de A______, soit à l’agence de BA______ [Qatar]. Il prenait les billets directement dans le coffre et remettait en échange des petits bouts de papier - indiquant le montant prélevé - au caissier. Le caissier ne mentionnait pas ces retraits dans la comptabilité, de sorte que le montant des espèces se trouvant effectivement dans le coffre était inférieur à celui figurant dans la comptabilité. F______ transportait les espèces dans des sacs et les échangeait contre des US$ à l’agence de BA______.
ee) Les rapports de AW______ [société de révision] précisent que de fausses écritures ont été passées dans les comptes par le chef comptable et plusieurs employés du service comptabilité de A______, avec l’aide du caissier chef, sur instructions de F______. Ces fausses écritures se rapportaient principalement au compte transitoire de A______, qui a été utilisé pour dissimuler comptablement la fraude. Certaines écritures fictives étaient enregistrées juste avant la révision annuelle des comptes et extournées après le contrôle. Par exemple, en octobre 1996, le chef comptable a introduit dans la comptabilité un faux prêt interbancaire en 207'000'000 AED entre A______ et AX______. Cette écriture a été extournée peu après.
Selon le premier rapport, la fraude a été rendue possible à cause de la faiblesse du système de contrôle et l’existence de passe-droit de la direction. Selon le second rapport, il n’existait au sein de la banque aucun document écrit indiquant les procédures à suivre. Plusieurs infractions par rapport aux procédures bancaires usuelles ont été relevées. AW______ [société de révision] indiquait en outre que le comité chargé de l’administration de la banque - composé de quatre personnes dont F______ - n’avait pas exercé correctement sa tâche de surveillance mutuelle.
A______ a exposé dans une lettre du 22 novembre 1999 au juge d'instruction genevois que le même comité avait reçu des rapports journaliers de la position financière de la banque qui indiquaient clairement, sous "autres actifs", les
montants débités de son compte courant et qui représentaient les fruits des délits commis à son détriment; néanmoins, aucun membre du comité n'a réagi.
p) Le 7 février 1999, AR______, le réviseur externe de A______ qui avait établi des rapports d’audit pour les années 1995 à 1997 sans déceler la fraude, a versé à A______ 10'000'000 US$ à titre transactionnel, sans reconnaissance de responsabilité, à la suite des prétentions formées par A______ à son encontre.
Il ressort des rapports d’audit pour les années 1995 à 1997 que AR______ avait relevé chaque année des irrégularités dans la gestion et le contrôle des activités de la banque et avait formulé des recommandations à cet égard, recommandations qui n’ont pour la plupart pas été suivies. AR______ avait notamment relevé les points suivants :
- Des crédits étaient accordés en violation des limites prévues et sans garanties suffisantes.
- Des débits en compte étaient tolérés sans contrôle pendant de longue périodes.
- Le Conseil d’administration de la banque ne se réunissait pas aussi souvent que la loi l’exigeait.
- Le compte transitoire de la banque ne faisait l’objet d’aucun contrôle.
- Des lacunes existaient en matière de surveillance informatique.
- La formation du personnel était insuffisante.
- L’inspectorat interne était défaillant.
- Les informations sur la situation financière des clients étaient insuffisantes.
- Les responsabilités et pouvoirs des employés n’étaient pas clairement définis; il n’existait en particulier pas de séparation suffisante des responsabilités et des pouvoirs.
- Il n’y avait pas de contrôle des soldes débiteurs de A______ avec les banques correspondantes.
- Il n’y avait pas de procédures permettant de prévenir les fraudes dans la passation des écritures journalières.
- Les retraits cash n’étaient pas suffisamment contrôlés.
- Il n’y avait pas de relevés des avoirs et engagements de la banque permettant d’avoir une vue claire de sa situation.
- Les états financiers de la banque n’étaient pas tenus conformément aux standards de comptabilité internationaux; en particulier des différences de soldes inexpliqués existaient entre les comptabilités générale et auxiliaire au sujet des investissements internationaux de la banque.
B. Par acte expédié du 15 mars 1999, A______ a assigné B______ devant le Tribunal de première instance en paiement de 67'195'167 US$ avec intérêts à 5% dès le 15 mars 1998.
B______ s'est opposée à la demande.
Un deuxième échange d'écritures a eu lieu, ainsi que des enquêtes dont le contenu essentiel et pertinent a déjà été relaté dans une large mesure ci-dessus sous lit. A.; concernant les faits postérieurs à l'introduction de la présente action, il convient d'ajouter ce qui suit.
C. a) En juin 2000, 17 accusés, dont H______ et cinq employés de A______, notamment F______, ont été condamnés par le Tribunal pénal de première instance de D______ à 3 ans d’emprisonnement chacun, les objets saisis étant confisqués et les prétentions civiles soumises au Tribunal compétent.
Sur appel, trois des employés de A______ (parmi lesquels ne figurait pas F______ ) ont été acquittés par la Cour de cassation de D______, en date du 10 novembre 2001.
b) A______ a entrepris diverses démarches pour récupérer les biens de H______ et de ses proches, biens consistant notamment en comptes bancaires, immeubles et avions. 1'200'000 US$ avaient pu être récupérés, jusqu'à la comparution personnelle des parties, le 6 février 2001. A______ avait à cette date également engagé une procédure en paiement de 153'000'000 US $ à l’égard de S______, étant précisé que cette procédure incluait les prétentions formulées dans la présente procédure contre B______.
Le 23 mars 2004, S______ a accepté de verser à A______ à titre transactionnel et sans reconnaissance de responsabilité, 20'000'000 US $ afin de mettre fin au litige qui opposait ces deux banques.
c) H______ était, au moment des enquêtes, maire de O______, au Mali, et député à l’Assemblée nationale de son pays.
d) AY______ et AZ______, tous deux employés de A______, ont déclaré que le système de comptabilité et le système de contrôle de A______ étaient adéquats et que la fraude avait eu lieu en raison des agissement de F______ et de ses complices. Ils ont dit que A______ respectait la législation bancaire en vigueur.
Les rapports d’audit de AR______ ne contenaient selon eux aucune critique sur l’activité de A______.
e) En dernier lieu, A______ a conclu à ce que B______ soit condamnée à lui verser 67'195'167 US$ avec intérêts à 5% dès le 15 mars 1998 sous déduction de
A______ a persisté dans ses conclusions initiales, concluant préalablement à ce que les pièces 28, 29 et 371 de sa partie adverse soient écartées de la procédure et à ce que A______ soit invitée à produire la version intégrale et les annexes de sa pièce 376.
D. Selon jugement du 22 septembre 2005, communiqué par le greffe pour notification aux parties le 27 septembre 2005 et reçu par A______ le lendemain, le Tribunal a débouté celle-ci de toutes ses conclusions, l'a condamnée aux dépens de la procédure, y compris une indemnité de 70’000 fr. à titre de participation aux honoraires d'avocat de B______ et a débouté les parties de toutes autres conclusions.
E. Par acte déposé au greffe de la Cour le 27 octobre 2005, A______ appelle de ce jugement. Elle conclut à son annulation et reprend ses dernières conclusions formulées en première instance, avec suite de dépens.
Subsidiairement, elle conclut à la condamnation de B______ à lui payer 61'760'167 US$ avec intérêts à 5% dès le 15 mars 1998, sous déduction de conclut à la condamnation de B______ à lui payer 29'590'959,17 US$ - correspondant aux montants ayant transité par B______ du 7 août 1997 au 27 janvier 1998 - avec intérêts à 5% dès le 15 mars 1998, sous déduction de elle conclut à la condamnation de B______ à lui payer 9'453'000 US$ - correspondant aux montants ayant transité par B______ du 7 décembre 1997 au 27 janvier 1998 - avec intérêts à 5% dès le 15 mars 1998, sous déduction de
B______ conclut au déboutement de sa partie adverse de toutes ses conclusions et à la confirmation du jugement entrepris, avec suite de dépens. Préalablement, elle conclut à nouveau ce que les pièces 28, 29 (en grande partie illisibles) et 371 (avis d'un expert privé consulté par A______ sur une question d'ordre général concernant l'industrie pétrolière aux Émirats Arabes Unis, alors que A______ avait renoncé à faire porter les enquêtes sur ce point) de sa partie adverse soient écartées de la procédure et à ce que celle-ci soit invitée à produire la version intégrale et les annexes de sa pièce 376 (accord transactionnel conclu avec S______).
Le 12 février 2006, A______ a produit les pages et annexes manquantes de sa pièce 376, en tant qu'elles concernent le présent litige; il en résulte que A______
et S______ ont expressément réservé, dans leur transaction, le droit de A______ de faire valoir des prétentions contre d'autres responsables.
Lors de leurs plaidoiries prononcées le 10 mars 2006, les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives. Leurs arguments seront examinés dans la partie «en droit», dans la mesure utile, étant relevé que l'appelante ne fait valoir que des griefs liés à une éventuelle responsabilité délictuelle de l'intimée.
Considérants
1. L'appel a été formé dans le délai utile et selon la forme prescrite par la loi (art. 296 et 300 LPC).
Compte tenu de la valeur litigieuse, la cognition de la Cour est complète.
2. Les tribunaux genevois sont compétents (art. 1 al. 1 lit. a, 2, 129 LDIP) en raison du siège genevois de la défenderesse et le droit suisse est applicable, les actes litigieux ayant été commis à Genève et ayant porté sur des valeurs patrimoniales alors déposées à Genève (art. 133 al. 2 LDIP; ATF 125 III 103 = JdT 2000 I 362 consid. 3).
3. 3.1 Celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence, est tenu de le réparer (art. 41 al. 1 CO).
3.2 En droit privé, un comportement est illicite s'il viole un devoir légal général, soit parce qu'il porte atteinte à un droit absolu du lésé, soit parce qu'il enfreint une injonction ou interdiction écrite ou non écrite de l'ordre légal destiné à protéger le bien juridique atteint (arrêt du Tribunal fédéral 4C_229/2000 du 27 novembre 2001, publié in SJ 2002 I p. 253, consid. 3a). Ne figurant pas parmi les droits subjectifs absolus, le patrimoine n'est pas protégé en tant que tel, de sorte qu'une atteinte à un droit purement patrimonial n'est illicite qu'en cas de violation d'une norme qui, selon son but, est destinée à prévenir de telles atteintes (ATF 129 IV 322 consid. 2.2.2 avec références; ATF 119 II 127 = JdT 1994 I 298, consid. 3).
La norme protectrice peut être une norme pénale. Plus précisément, l'infraction pénale constitue un délit civil lorsque la peine prévue tend à la protection des sujets de droit et non exclusivement de l'État (ATF 101 Ib 252 consid. 2d).
3.3 Or, sauf disposition expresse et contraire de la loi, est seul punissable celui qui commet intentionnellement un crime ou un délit (art. 18 al. 1 CP), et les infractions contre le patrimoine réprimés par le Code pénal (art. 137 ss CP) - notamment l'abus de confiance (art. 138 CP), l'escroquerie (art. 146 CP) et la gestion déloyale (art. 158 CP) qui concernent des délits contre le patrimoine en tant que tel, mais également le recel (art. 160) qui protège la propriété en tant que droit subjectif absolu - requièrent toujours l'intention de leur auteur.
Ainsi et à titre d'exemples, le Code pénal ne protège pas le patrimoine contre les détournements de fonds commis par négligence, les tromperies non intentionnelles ou les atteintes involontaires aux intérêts patrimoniaux d'autrui, et celui qui acquiert, reçoit, dissimule ou aide à négocier une chose dont il ignore la provenance délictuelle n'est pas punissable, de sorte que la propriété n'est pas protégée pénalement contre ces agissements pourtant objectivement préjudiciables au propriétaire de la chose.
3.4 Selon l'article 305bis chiffre 1 CP qui réprime le blanchiment d'argent, sera puni celui qui aura commis un acte propre à entraver l'identification de l'origine, la découverte ou la confiscation de valeurs patrimoniales dont il savait ou devait présumer qu'elles provenaient d'un crime. Il s'agit d'un délit de mise en danger abstraite, de sorte que la preuve d'une entrave concrète n'est pas nécessaire (ATF 127 IV 20 consid. 3a). Par ailleurs, l'auteur du crime préalable peut être son propre blanchisseur (ATF 124 IV 274 = SJ 1999 I 193 consid. 2 et 3).
On considère qu'il n'y a pas encore entrave lorsque l'auteur du crime verse l'argent en provenant sur son propre compte bancaire (du moins lorsqu'il s'agit de son compte ordinaire à son lieu de domicile) et que sa banque accepte son versement et garde les fonds (ATF 127 IV 20 consid. 3a ; ATF 124 IV 274 = SJ 1999 I 193 consid. 4; PIETH, Comm. bâlois 2003 n. 35 ad art. 305bis CP avec références; CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, vol. 9, Berne 1996, n. 38 ad art. 305bis CP). En revanche, un virement ultérieur des fonds déposés en banque est considéré comme une entrave à leur confiscation, malgré la documentation de l'opération ("paper trail"), lorsque les fonds sont virés à l'étranger (PIETH, op. cit., n. 41 ad art 305bis CP; CASSANI, op. cit., n. 39 ad art. 305bis CP), même lorsqu'une confiscation reste possible par la voie de l'entraide judiciaire internationale (ATF 127 IV 20 consid. 3b). Cette entrave est tant le fait du client qui donne l'ordre de transfert que de la banque qui l'exécute.
Autrement dit, la banque qui exécute une instruction de virement à l'étranger commet, objectivement, un acte de blanchiment lorsque les fonds crédités sur le compte de son client proviennent d'un crime.
3.5 En ce qui concerne le recel, l'article 50 alinéa 3 CO stipule que le receleur n'est tenu du dommage qu'autant qu'il a causé un préjudice par le fait de sa coopération. On en déduit que le receleur dont la coopération concerne tout le butin répond - de manière solidaire avec l'auteur de l'infraction principale - du dommage correspondant à la valeur de ce butin (BREHM, Comm. bernois 1998, n. 72, 74 ad art. 50 CO; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, tome II/1, 4ème éd. 1987, p. 103). Autrement dit, même si la diminution du patrimoine de la victime intervient déjà au moment de l'infraction principale, on admet que cette même diminution est causée une nouvelle fois au moment du recel qui diminue les chances de la victime de récupérer rapidement son bien.
Lorsque le recel concerne tout le butin, la victime de l'infraction principale peut donc, à son choix, exiger directement du receleur la réparation intégrale de son dommage, sans rechercher préalablement l'auteur de l'infraction principale (art. 51 al. 1 , 50 al. 1, 3 CO, art. 144 al. 1 CO).
Il doit en aller de même en cas de blanchiment portant sur le butin d'une infraction contre le patrimoine : le blanchisseur diminue les chances de la victime de récupérer rapidement ce butin, au moyen d'une confiscation, et répond donc à l'égard de la victime du dommage correspondant à la valeur du butin. La victime peut, à son choix, exiger directement et exclusivement du blanchisseur la réparation intégrale de son dommage (art. 51 al. 1, 50 al. 1, 144 al. 1 CO), correspondant à la valeur du butin dissimulé.
Enfin, lorsque plusieurs actes de blanchiment se succèdent, même sans volonté commune des blanchisseurs successifs, la victime doit pouvoir exiger de chaque blanchisseur la réparation intégrale de son dommage - pour autant que celui-ci n'ait pas déjà été réparé, entièrement ou partiellement, par un autre blanchisseur (art. 51 al. 1, 50 al. 1, 147 al. 1 CO; la jurisprudence admet en effet qu'exception faite des art. 149 et 136 al. 1 CO, les règles afférentes à la solidarité parfaite passive, et singulièrement l'art. 147 CO, s'appliquent par analogie en cas de solidarité imparfaite, arrêt du Tribunal fédéral 4C.27/2003 du 26 mai 2003, consid. 3.4, avec références). Normalement, la transaction conclue avec l'un des blanchisseurs ne libère pas les autres (art. 51 al. 1, 50 al. 1, 147 al. 2 CO; ATF 126 III 388, consid. 5), mais le blanchisseur ayant effectivement payé au-delà de sa part peut éventuellement exercer un droit de recours contre les autres blanchisseurs (art. 51 al. 1, 50 al. 2, 148 al. 2 CO) - du moins pour autant que le juge compétent pour cette action récursoire contre un autre blanchisseur applique aussi le droit suisse ou un autre droit prévoyant un recours semblable entre plusieurs responsables d'un même dommage. Dans un contexte international, le blanchisseur sis et recherché en Suisse court donc le risque de devoir supporter seul et de manière définitive la réparation intégrale du dommage de la victime (art. 143, 133 al. 2 LDIP, art. 51 al. 1, 50 al. 1, 144, 147 CO), sans pouvoir se retourner contre l'auteur du crime et/ou d'autres blanchisseurs sis dans d'autres pays.
3.6 La formule selon laquelle l'auteur du blanchiment "devait présumer" la provenance criminelle est reprise du recel et vise le dol éventuel (ATF 122 IV 217
En revanche, le législateur a clairement renoncé à punir le blanchiment commis par négligence (EGGER TANNER, Die strafrechtliche Erfassung der Geldwäscherei, thèse Zurich 1999, p. 183).
Ainsi, l'interdiction du blanchiment pénalise chaque acte de disposition, dans le sens d'une dissimulation intentionnelle du produit d'un crime ("Verfügung über eine
Verbrechensbeute in Vereitelungsabsicht (Vorsatz) und mit Vereitelungseignung", ATF 124 IV 274 = SJ 1999 I 193 consid. 3b).
La mise à l'abri du butin est punie aux fins d'empêcher de jouir de fruits défendus (ATF précité) - comme en cas de recel.
L'interdiction du blanchiment dresse un deuxième ou troisième rempart protégeant le patrimoine (et d'autres biens juridiques) contre les attaques qui émanent, notamment, du crime organisé (ATF 129 IV 322 consid. 2.2.4).
La jurisprudence admet que l'article 305bis CP, qui est destiné principalement à favoriser l'administration de la justice, protège également les intérêts patrimoniaux de ceux qui sont lésés par le crime préalable et que, par conséquent, la victime de l'infraction principale peut invoquer l'article 41 alinéa 1 CO contre le blanchisseur (ATF précité, résumé in SJ 2004 I 115, 116).
La question de l'intention du blanchisseur, dans le cadre de l'action civile, n'a pas été abordée expressément par le Tribunal fédéral puisque dans le cas qui lui était soumis, l'intention du blanchisseur, condamné pénalement et recherché sur le plan civil au moyen de conclusions prises devant le même juge (pénal), ne faisait aucun doute. Le Tribunal fédéral n'a donc pas tranché la question de savoir si celui qui blanchit de manière non intentionnelle des valeurs patrimoniales - par exemple la banque qui exécute un ordre de virement de son client - répond sur le plan civil, en vertu de l'article 41 alinéa 1 CO, du dommage causé par son aide involontaire aux auteurs du crime préalable, dans la phase de dissimulation du butin.
3.7 Le patrimoine n'étant pas un droit absolu (protégé sur le plan civil contre n'importe quelle atteinte, même commise par négligence), il n'y a pas lieu d'admettre la responsabilité civile - somme toute sévère et étendue, ainsi que démontrée ci-dessus - de celui qui n'a coopéré que par simple négligence au transfert du butin sur un autre compte bancaire, en ne retenant que les seuls éléments objectifs de l'article 305bis CP, considérée comme norme de protection du patrimoine de la victime.
D'une manière générale, le législateur exprime, par le biais de la norme de protection, son choix de ne protéger la victime que dans les conditions tant objectives que subjectives prévues par cette norme (AEPPLI, Zum Verschuldensmassstab bei der Haftung für reinen Vermögensschaden nach Art. 41 OR, RSJ 1997 p. 405, 408). Le droit pénal réprime un acte à certaines conditions strictement nécessaires dont le plus souvent la condition subjective est l'intention. Transposer du droit pénal en droit civil un acte réputé "réprimé" quoique "non punissable" en l'absence de l'intention de l'auteur constitue non seulement une contradiction de langage mais également un travestissement de la norme pénale dont on n'utilise alors qu'une partie tout en sachant qu'elle ne peut avoir d'existence si elle n'est pas liée au reste
de la norme dont elle est extraite (CHAPPUIS, La notion d'illicéité civile à la lumière de l'illicéité pénale, SJ 2000 II 304, 310).
Ainsi, admettre la responsabilité civile (art. 41 al. 1 CO) de celui qui, par simple négligence, utilise des fonds confiés ou porte atteinte aux intérêts patrimoniaux d'autrui ou induit en erreur la victime ou dissimule ce qui est en réalité le butin d'une infraction, équivaut à méconnaître le contenu véritable de la norme pénale, invoquée comme norme de protection du patrimoine.
Il s'ensuit qu'en cas de dissimulation non intentionnelle du butin d'une infraction contre le patrimoine, la victime de l'infraction ne peut pas se prévaloir de l'interdiction du blanchiment selon l'article 305bis CP pour réclamer directement au blanchisseur involontaire - par exemple à la banque qui, dans l'ignorance de la provenance criminelle de l'argent sur le compte de son client et sans vouloir contribuer à la possible dissimulation d'un butin, a exécuté un ordre de virement à l'étranger - la réparation de son dommage, correspondant à la valeur du butin dissimulé.
3.8 L'article 53 CO ne permet aucune autre conclusion: la liberté du juge civil de décider lui-même de l'illicéité civile et de la faute de l'auteur d'une infraction pénale, ainsi que de l'existence du dommage, ne lui permet pas pour autant de n'utiliser qu'une partie de la norme pénale qui protège le patrimoine de la victime (exclusivement contre des atteintes intentionnelles), pour fonder l'illicéité civile et condamner l'auteur d'une atteinte non intentionnelle à la réparation du dommage causé.
Conformément à l'art. 33 LOJ, il n'y a donc pas lieu de maintenir la jurisprudence contraire de la Cour de céans (SJ 1998 p. 646 ss), d'ailleurs restée isolée et mise en doute, à juste titre, par la doctrine (THÉVENOZ, RSDA 1999 p. 192, 195; CHAPPUIS, SJ 2000 II 304 ss).
3.9 Cela dit, il ne faut pas perdre de vue que le concept de dol éventuel permet de fonder une responsabilité civile solidaire du blanchisseur qui devait présumer que les valeurs patrimoniales provenaient d'un crime et qui s'en est accommodé - sans inclure une telle responsabilité, somme toute assez lourde, pour le "blanchisseur malgré lui", même objectivement négligent.
4. La jurisprudence et la doctrine admettent de manière assez large le dol éventuel, en matière de blanchiment: il suffit que l'auteur de l'entrave à la confiscation (par exemple le banquier exécutant un ordre de virement de son client) ait connaissance de circonstances qui font naître le soupçon pressant de faits constituant légalement un crime et qu'il accepte l'idée que les valeurs patrimoniales proviennent d'une infraction sévèrement réprimée, sans nécessairement savoir en quoi elle consiste (ATF 119 IV 242 consid. 2b; CORBOZ, Les infractions en droit suisse, volume II, Berne 2002, p. 537 avec références; CASSANI, op. cit., n. 51 ad art. 305bis CP).
Dans le cadre de la libre appréciation des preuves, le juge peut conclure au dol éventuel en prenant en considération, notamment, les indices pour un risque particulier de blanchiment, selon les circulaires de la Commission fédérale des banques, ainsi que toute contravention aux devoirs d'identification ou de clarification supplémentaire (EGGER TANNER, op. cit., p. 189).
5. 5.1 L'actuelle Loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d'argent dans le secteur financier (LBA, RS 955.0), qui prévoit notamment l'obligation de communiquer à une instance particulière les éventuels soupçons de provenance criminelle de fonds et leur blocage immédiat (art. 9 al. 1, 10 al. 1 LBA), est entrée en vigueur le 1er avril 1998, soit postérieurement aux faits du présent litige. Il en va de même pour l'Ordonnance de la Commission fédérale des banques en matière de lutte contre le blanchiment d'argent (RS 955.022), entrée en vigueur le 1er juillet 2003.
En revanche, l'article 305bis CP est en vigueur depuis le 1er août 1990 et la Commission fédérale des banques avait édicté une circulaire 91/3 (entrée en vigueur le 1er mai 1992) concernant ses directives relatives à la prévention et à la lutte contre le blanchiment de capitaux, directives dont l'annexe recensait, parmi les indices de blanchiment, le fait que des valeurs patrimoniales soient retirées peu de temps après avoir été portées en compte (compte de passage), pour autant que l'activité du client ne rendait pas plausible un tel retrait immédiat; un autre indice résultait, selon cette liste d'indices de blanchiment, de transactions sortant des activités usuelles ou du cercle de clients usuel de la banque lorsque l'on ne parvenait pas à comprendre les raisons pour lesquelles le client avait choisi précisément cette banque pour réaliser son affaire. Les transactions non compatibles avec les informations et expériences de la banque concernant le client ou le but de la relations d'affaires étaient également à interpréter comme un indice de blanchiment.
Si elle constatait des indices de blanchiment, la banque devait interroger son client ou récolter autrement des informations (§ 20 desdites directives) et en vérifier la plausibilité, pour pouvoir apprécier l'arrière-plan économique des transactions suspectes (§ 19 desdites directives).
5.2.1 En l'espèce, le bénéficiaire des détournements commis au sein de l'appelante a ouvert deux comptes auprès de l'intimée, et son épouse en a ouvert un troisième. Sous réserve d'un seul virement direct en provenance de l'appelante, sur le compte de l'épouse, seul l'un des comptes du bénéficiaire - à savoir le compte AD______ - a été approvisionné directement par le butin des infractions. Une grande partie des apports a été virée, ultérieurement, à l'étranger.
Toutefois, il n'y avait pas de corrélation directe et immédiate entre les crédits et les débits du compte AD______, les débits portant sur des montants divers - le plus souvent nettement inférieurs aux montants des crédits précédents -, ayant des causes diverses et ne succédant pas immédiatement aux crédits.
Par ailleurs, le bénéficiaire des détournements a toujours laissé des fonds - en moyenne entre 2'000'000 US$ et 6'000'000 US$ - sur ses deux comptes auprès de l'intimée qui a pu les placer à court terme.
Malgré l'importance des apports sur le compte AD______ et le transfert progressif d'une grande partie de ces apports sur d'autres comptes à l'étranger, il ne s'agissait donc pas d'un compte de passage typique.
Par ailleurs et surtout, les virements à l'étranger paraissaient justifiés par le profil du client, soit celui d'un homme d'affaires très fortuné, actif dans divers secteurs, au niveau international, et se déplaçant facilement d'un continent à l'autre. En particulier, il était notoire - et objectivement exact - que l'intéressé investissait en Afrique, et l'intimée savait aussi qu'il était client de [la banque] S______ et qu'il a séjourné assez longtemps à AE______ [États-Unis]. Le bénéficiaire des détournements n'a en effet jamais caché ses dépenses et investissements, recherchant au contraire un effet de publicité, à ce sujet. De surcroît, il avait déjà une certaine renommée d'homme d'affaires riche et généreux en Afrique de l'Ouest - renommée dont l'intimée avait connaissance - avant de bénéficier des détournements commis par un sous-directeur - et d'autres organes ou employés - de l'appelante.
5.2.2 Le client de l'intimée ne sortait pas non plus du cercle de clients usuel de celle-ci qui avait d'autres clients africains et qui avait aussi l'habitude de nouveaux clients utilisant d'abord essentiellement ses services de paiements avant de lui confier ultérieurement des sommes importantes à gérer.
Seul le paiement par chèques d'une certaine importance sortait du cercle de ses affaires habituelles et elle a donc prié son client de recourir à d'autres modes de paiement, ce que son client a accepté sans aucune difficulté.
Enfin, la présentation de son client par une connaissance commune expliquait suffisamment pourquoi son client l'avait choisie pour s'occuper d'une partie de ses paiements et, à terme, de la gestion d'une partie de la sa fortune.
5.2.3 Les transactions du client étaient compatibles avec les informations de l'intimée le concernant et concernant le but de leur relation d'affaires. Ces transactions n'étaient donc pas suspectes et, partant, l'intimée - qui est d'ailleurs une banque et non pas un service étatique chargé d'une mission d'instruction et disposant d'autres moyens à cet effet - n'avait aucune obligation de récolter des informations supplémentaires et d'en vérifier la plausibilité, pour mieux apprécier l'arrière-plan économique des transactions en question.
En particulier, les informations en possession de l'intimée indiquaient une grande surface financière de son client, surnommé le "K______ malien", de sorte que l'importance des transactions de celui-ci n'était pas suspecte en soi. Qui plus est, sa bonne réputation ne faisait aucun doute au moment de l'ouverture de la relation
bancaire; non seulement le gestionnaire de ses comptes connaissait déjà sa renommée d'hommes d'affaires très fortuné et philanthrope avant de le rencontrer, mais cette renommée était attestée par la recommandation de ce client par un autre banquier en qui l'intimée avait toute confiance, et par la présentation du passeport diplomatique du client. Certes, le client a eu par la suite des problèmes avec la justice américaine, en raison d'une tentative de corruption pour obtenir plus rapidement une licence d'exportation d'hélicoptères, mais il semblait avoir été victime d'un agent provocateur et, surtout, cette affaire était sans relation aucune avec la provenance de sa fortune et de ses revenus. En revanche, cet épisode américain a confirmé qu'il disposait de moyens financiers importants et qu'il s'employait réellement à monter sa propre compagnie aérienne.
En l'absence d'indices de blanchiment, l'intimée ne devait soupçonner son client d'office et elle n'avait aucun devoir d'exiger de lui des documents écrits établissant la provenance de ses moyens financiers, en général, et de ses prétendus revenus pétroliers, en particulier. Elle ne devait pas non plus mener des enquêtes sur le marché pétrolier et se renseigner sur la production et l'exportation de cette matière par les pays arabes, sur le rôle des intermédiaires et les pourcentages qu'ils pouvaient y toucher et sur d'autres données techniques qui auraient pu permettre de vérifier les allégués de son client, concernant ses prétendus revenus pétroliers, virés depuis D______.
Le fait qu'elle a néanmoins tenté d'obtenir des documents écrits, dans le courant de la relation bancaire et en raison de l'importance des montants en jeu, démontre son souci de correction et, surtout, l'absence de toute volonté d'accepter des fonds d'origine criminelle. La Cour exclut ainsi l'intention de l'intimée de blanchir de l'argent provenant d'un crime.
Il est également exclu, dans ces mêmes circonstances, de reprocher à l'intimée une négligence coupable, pour ne pas avoir refusé l'ouverture des comptes ou ne pas avoir bloqué les avoirs en provenance de l'appelante ou ne pas avoir averti l'appelante des virements pourtant initiés par celle-ci. Ceci est d'autant plus vrai que l'intimée pouvait se sentir rassurée, malgré l'importance des montants virés, par la bonne réputation de l'appelante qui était censée prévenir elle-même tout blanchiment, par la cohérence entre ces virements et les explications de leur client commun et, enfin, par la réputation de ce client qui a toujours tout entrepris pour soigner sa renommée d'homme riche, honnête et généreux, notamment par des actes charitables et en s'entourant d'organisations et de personnes influentes et honorables qui lui servaient de caution morale. Les transactions du client et leur arrière-plan économique paraissaient ainsi normaux, avant la découverte de la cause véritable (et difficilement imaginable) des virements. Contrairement à ce que l'appelante indique, l'intimée n'était nullement la seule banque à accepter ces virements jusqu'en janvier 1998, et ceux-ci n'ont nullement cessé durant toute la durée du contrôle interne par le réviseur de l'intimée, au printemps 1997. La mise
en scène astucieuse du client a trompé de nombreuses personnes et l'intimée ne devait pas conclure à un crime à l'origine des virements, uniquement parce que son client tardait à lui transmettre certains documents écrits exigés par un souci de correction particulier, excédant ses devoirs de diligence légaux et réglementaires.
La Cour exclut donc tout acte illicite de l'intimée, commis à l'égard de l'appelante, de même que toute faute de l'intimée, sous forme de dol (éventuel) ou de négligence, ce qui permet de confirmer le jugement entrepris. Il faut cependant remarquer que la situation juridique serait éventuellement différente si les faits étaient survenus postérieurement à l'entrée en vigueur des articles 9 aliéna 1 et 10 alinéa 1 LBA.
6. Le jugement entrepris peut être au demeurant confirmé par le biais d'une autre argumentation.
6.1 Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la fortune nette (ATF 129 III 18 consid. 2.4) et il y a causalité naturelle lorsque le fait générateur de responsabilité est une condition sine qua non de la survenance du dommage (ATF 107 II 269 consid. 1b; cf. également: ATF 125 IV 195 consid. 2b; 122 IV 17 consid. 2c/aa; 121 IV 207 consid. 2a).
En principe, constitue la cause adéquate d'une diminution involontaire du patrimoine tout fait qui, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, en sorte que la survenance du résultat paraît de façon générale favorisée par le fait en question (ATF 123 III 110 = JdT 1997 I 791, consid. 3a; BREHM, Comm. bernois 2006, n. 121 ad art. 41 CO).
Il ne faut toutefois pas perdre de vue que le concept de la causalité adéquate est un correctif apporté à la notion de cause définie par les sciences naturelles, qui doit être limitée pour rendre supportable la responsabilité juridique. Le rapport de causalité adéquate, tel que défini ci-dessus, est une clause générale qui doit être concrétisée par le juge selon les règles du droit et de l'équité, comme le prescrit l'article 4 CC. L'examen de la causalité adéquate procède ainsi d'un jugement de valeur. Il s'agit de déterminer si les troubles consécutifs à l'atteinte peuvent encore équitablement être mis à la charge de son auteur. Dans le cadre de cet examen, le juge doit tenir compte de l'ensemble des circonstances d'espèce et du but de la norme applicable (ATF précité; BREHM, op. cit., n. 121, 121a ad art. 41 CO).
En vertu de l'article 44 al. 1 CO, le responsable est notamment libéré lorsque la faute de la victime est si grave ou le fait de celle-ci si déterminant qu’ils font apparaître comme lointaine la cause dont répond la personne recherchée; on peut alors considérer la faute ou le fait déterminant de la victime comme un facteur interruptif de la causalité adéquate (WERRO, La responsabilité civile, Berne 2005, p. 57 n. 227).
6.2 Lorsque la victime est une personne morale, il se pose la question de savoir dans quelle mesure les agissements de ses organes peuvent lui être imputés comme autre cause de son dommage, au sens de l'article 44 alinéa 1 CO, lorsque ces agissements ont un caractère délictuel.
La jurisprudence admet qu'en vertu de cet article, la personne morale doit supporter elle-même le dommage dont la première cause est l'acte délictuel de l'un de ses organes agissant à titre personnel, même lorsqu'elle n'a pas créé ou aggravé ce dommage par sa propre faute. Cette imputation des agissements délictuels de son organe se justifie parce que la personne morale choisit elle-même ses organes (ATF 121 III 69 = JdT 1995 I 576 consid. 4a).
6.3 En l'espèce, l'appelante avait elle-même choisi son sous-directeur qui faisait partie du comité central - composé de quatre personnes - chargé de son administration et qui était donc l'un de ses organes.
Par conséquent, les malversations commises par cet organe - assisté dans son entreprise délictuelle par d'autres organes et employés - sont directement imputables à l'appelante. Or, elles sont aussi la cause première de son dommage, avant même le passage d'une partie du butin en mains de l'intimée.
Qui plus est, l'appelante a rendu la fraude possible par de nombreuses défaillances dans son organisation; outre une délimitation insuffisante des responsabilités et pouvoirs des employés (par ailleurs pas assez formés), l'absence de tout document écrit indiquant les procédures à suivre, la faiblesse du système de contrôle et l’existence de passe-droit de la direction, les règles théoriquement en vigueur ont été souvent ignorées (malgré les recommandations du réviseur de l'appelante); ainsi, les informations sur la situation financière des clients étaient insuffisantes, des crédits étaient accordés en violation des limites prévues et sans garanties suffisantes, des débits en compte étaient tolérés sans contrôle pendant de longue périodes, les retraits d'espèces n’étaient pas suffisamment contrôlés, le compte transitoire de la banque et les soldes débiteurs avec ses banques correspondantes ne faisaient l’objet d’aucun contrôle, des différences de soldes inexpliquées existaient entre les comptabilités générale et auxiliaire au sujet des investissements internationaux de la banque, les membres du comité chargé de l'administration de l'appelante n'ont pas réagi à la réception des rapports journaliers indiquant les montants débités régulièrement du compte courant de l'établissement et la surveillance informatique était déficiente. Toutes ces lacunes ont été exploitées pour détourner les fonds de l'appelante, de différentes manières (retrait d'espèces, crédit, virements de sommes jamais versées par les donneurs d'ordre fictifs ou inexistants), puis pour camoufler le manque de liquidités en résultant, par différentes manipulations comptables et informatiques.
Dans ces conditions, l'appelante doit s'en prendre à elle-même pour la réparation de son dommage résultant en premier lieu des agissements intentionnels de son sous-directeur (aidés par d'autres organes et employés) et des nombreuses défaillances dans son organisation - sans même aborder la question de savoir si la diminution de son patrimoine peut être considérée comme "involontaire" alors qu'elle repose sur une décision du même sous-directeur, choisi pour cette fonction alors qu'il était peu formé en matière bancaire et qu'il a finalement fait confiance aux pouvoirs occultes d'un prétendu sorcier qui lui a promis un retour sur investissement particulièrement élevé.
7. C'est donc à juste titre que le premier juge a nié toute responsabilité délictuelle (art. 41 s CO) de l'intimée à l'égard de l'appelante.
Concernant une éventuelle responsabilité contractuelle de l'intimée pour mauvaise exécution des virements en provenance de l'appelante (responsabilité que l'appelante n'aborde plus à ce stade de la procédure), la Cour fait entièrement siennes les considérants pertinents du premier juge, de sorte que toute réparation du dommage de l'appelante, par l'intimée, est exclue.
Il n'est ainsi pas nécessaire d'entrer en matière sur le montant du dommage subi par l'appelante et sur l'éventuelle réparation partielle de ce dommage, grâce aux autres démarches déjà entreprises ou encore à entreprendre par la lésée.
8. Compte tenu de ce qui précède, il n'est pas nécessaire de statuer sur la demande de l'intimée d'écarter certaines pièces - non décisives - de la présente procédure.
9. 9.1 L'appelante succombant entièrement, les dépens de seconde instance sont mis à sa charge (art. 313, 176 al. 1 LPC).
9.2 Les intérêts en présence, la complexité de la cause et l'importance de l'activité déployée à la solution du litige justifient par ailleurs la perception d'un émolument complémentaire (art. 24, 25 al. 1 du Règlement fixant le tarif des greffes en matière civile, E 3 05.10), qui est mis à la charge de l'appelante.
*****
Dispositif
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 27 octobre 2005 par A______ contre le jugement JTPI/11910/2005 prononcé le 22 septembre 2005 par le Tribunal de première instance dans la cause C/8817/1999-8.
Au fond :
Confirme ledit jugement.
Condamne A______ au paiement des dépens d'appel, comprenant une indemnité de procédure de 50'000 fr. à titre de participation aux honoraires d'avocat de B______.
Condamne A______ à un émolument complémentaire de 20'000 fr. en faveur de l'Etat.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Monsieur François CHAIX, président; Monsieur Richard BARBEY, Madame Florence KRAUSKOPF, juges; Monsieur Jean-Daniel PAULI, greffier.
Le Président : Le greffier : François CHAIX Jean-Daniel PAULI