1994/ATA-645-1994/ge_court_of_justice-ATA-645-1994-1882917.pdf

sur effet suspensif

du 20 décembre 1994

dans la cause

Monsieur X.______ représenté par Me Philippe Guntz, avocat

contre

CONSEIL D'ETAT

Faits

au Grand-Saconnex, est a______ au Service d'identification judiciaire (ci-après : SIJ) et, à ce titre, membre du personnel administratif de la police depuis 1985.

2. a. Le 15 septembre 1994, la douane-poste de l'aéroport de Genève-Cointrin a découvert un colis contenant 375 grammes de cocaïne, expédié depuis La Paz/Bolivie, à M. R_____, domicilié à Genève c/o sa mère, Mme C_______. Une procédure pénale a été ouverte.

b. L'intéressé ayant déjà attiré l'attention de la sûreté pour des faits semblables, en juin 1989, et sa mère ayant été mise en cause en 1977 pour entrave à l'action pénale, en hébergeant un détenu en fuite impliqué dans un important trafic de stupéfiants, des contrôles téléphoniques du raccordement de la famille C_______ ont été mis en place.

Cette surveillance a permis d'établir que le 12 octobre, M. R_______ avait quitté Genève pour la Bolivie. Le 17 octobre, une conversation avait eu lieu donnant à penser à la sûreté qu'à la suite d'une "fuite", l'intéressé pourrait abruptement mettre fin à son activité délictueuse. Entre le 19 et le 20 octobre, deux appels avaient retenu l'attention de la police.

Le premier concernait une conversation en espagnol l'intéressé et un interlocuteur à Cochabamba/Bolivie, lequel s'était enquis de savoir si le paquet contenant les "oeuvres artisanales" était arrivé.

Le second avait trait à une conversation entre M. R_______, à l'hôtel Continental, à La Paz et ses parents. L'intéressé avait prié ses parents de ne plus l'appeler depuis la maison, au cas où les communications seraient écoutées.

c. Le lendemain, un mandat suisse et un mandat international tendant à l'extradition de l'intéressé ont été décernés par le juge d'instruction.

3. a. Le 7 novembre 1994, M. X______ a été arrêté.

Interrogé par l'officier de police, puis par le juge d'instruction, il a reconnu qu'ayant été chargé de différents travaux photographiques, il avait été amené à tirer, à mi-octobre, des photos pour la brigade des stupéfiants de l'aéroport.

L'une de ces photos concernait le passeport de M. R_______. Sur l'ordre de travail figurait la mention "suspecté pour trafic de stupéfiants".

Par téléphone puis au travers d'une rencontre, M.

b. Quelques jours après, ayant eu en mains un jeu de photographies concernant le paquet adressé à M. R_______, il avait téléphoné à M. C_______ pour l'informer de ce nouveau fait et lui signaler que son beau-fils faisait effectivement "des c..." en précisant encore que ledit paquet lui avait été adressé au domicile de ses parents.

c. Interrogée tant par la police que par le juge d'instruction, Mme C_______ a reconnu que dès qu'elle avait su que son fils avait ainsi attiré l'attention de la brigade des stupéfiants, elle lui avait téléphoné à l'hôtel Continental à La Paz pour l'en informer et lui demander des comptes.

Au début novembre son fils l'avait rappelée pour lui faire part de son arrestation en Bolivie puis de sa mise en liberté sous caution.

4. a. Inculpé d'entrave à l'action pénale au sens de l'article 305 CPS ainsi que de violation du secret de fonction au sens de l'article 320 CPS, M. X______ a déclaré avoir agi par pure amitié pour les époux C_______, ceux-ci étant des amis de longue date avec lesquels il entretenait d'étroits contacts. Il n'avait jamais eu de véritables relations avec M. R_______, ne l'ayant aperçu qu'à de rares occasions.

Il n'avait pas pensé aux conséquences de ses actes en informant la famille C_______, ni imaginé que les propos tenus étaient de nature à entraver l'enquête pénale en cours. Il n'ignorait pas être soumis au secret de fonction et en conséquence tenu de ne pas révéler à des tiers ce qu'il pouvait apprendre dans le cadre de son activité.

b. M. X______ a été maintenu en détention par le juge d'instruction du 7 au 11 novembre 1994. Pendant cette période, il a été confronté aux époux C_______.

Son épouse a également été entendue par le juge d'instruction. De manière générale, son mari ne parlait pas de son travail en famille. Toutefois, dans cette affaire, "il était rentré complètement affolé de son travail en se demandant ce qu'il allait faire car c'étaient des amis et qu'ils risquaient d'avoir des ennuis". Son mari n'avait pas pensé à ce qu'il risquait lui-même. Cette affaire avait constitué un "cas de conscience" pour son mari qui avait "longuement hésité" puis ne s'était décidé à avertir ses amis que plus tard, dans la soirée.

c. Après qu'une perquisition ait encore eu lieu au domicile de la famille C_______, sans résultat, et que le juge d'instruction eut longuement questionné les époux X______ sur leur situation financière, il a remis M. X______ en liberté provisoire, son enquête ne nécessitant plus de le maintenir en détention, aucun risque de collusion ne subsistant.

Pour pallier tout risque de récidive, le juge d'instruction a fait interdiction à M. X______, qui s'était déjà vu retirer les clés et autres cartes d'accès aux locaux de la police, d'accéder à ceux-ci "sans autorisation dûment demandée et expressément accordée par un membre de l'Etat-major de la sûreté ou de ses sections", et ce, "jusqu'à décision de l'autorité compétente dans le cadre de la procédure administrative en cours dirigée contre l'inculpé, parallèlement à la procédure pénale".

5. a. Par arrêté du 23 novembre 1994, le Conseil d'Etat, se fondant sur les articles 25 et 26 de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux du 15 octobre 1987 (LPAC - B/5/0,5) a ordonné l'ouverture d'une enquête administrative pour faire suite à la demande du département de justice et police et des transports à l'office du personnel de l'Etat. Cette enquête a été confiée à un commissaire de police.

Il était reproché à M. X______ qui avait reconnu les faits lors de l'enquête policière et judiciaire d'avoir eu un comportement contraire aux intérêts de l'Etat et aux devoirs de sa fonction. Si ces griefs se

vérifiaient, ils constitueraient une faute grave de nature à justifier un licenciement.

b. Le Conseil d'Etat a également prononcé la suspension provisoire de M. X______ avec suppression de toute prestation à la charge de l'Etat. Il a déclaré sa décision exécutoire nonobstant recours.

6. a. Par acte remis le 5 décembre au greffe du Tribunal administratif, M. X______ a recouru contre cette décision.

Il a conclu à l'annulation de l'arrêté du Conseil d'Etat prononçant sa suspension provisoire avec suppression de toute prestation à la charge de l'Etat. Il devait être réintégré dans sa fonction et ses droits salariaux jusqu'à droit jugé au fond suite à l'enquête administrative.

Préalablement, le recourant a conclu à la restitution de l'effet suspensif au recours.

b. La suspension était injustifiée. Il avait d'excellents états de service. N'ayant agi que mû par l'amitié, après un grave conflit de conscience et ayant aussitôt reconnu les faits, il s'agissait d'une situation exceptionnelle excluant tout risque de récidive.

Au demeurant, le juge d'instruction avait paré à tout risque de cette nature en assortissant son ordonnance de mise en liberté provisoire d'une charge ayant pour effet de l'écarter des locaux de la police. La décision du Conseil d'Etat faisait ainsi double emploi avec celle de ce magistrat.

Elle reposait de plus sur la croyance erronée que les renseignements fournis avaient permis à M. R_______ de quitter Genève à temps, échappant ainsi à son arrestation, alors que l'enquête pénale avait démontré qu'il n'avait pris connaissance des photos l'ayant ainsi troublé qu'après le départ de Suisse de M. R_______.

Eu égard aux fréquents appels téléphoniques échangés de longue date entre les deux familles, ce que la police avait pu constater au moyen des contrôles téléphoniques avant les deux appels litigieux, on pouvait même se demander pour quelles raisons le développement des photos lui avait été confié.

Enfin, la mesure prononcée constituait une inégalité de traitement évidente par rapport au cas de deux inspecteurs de police, lesquels, en état d'ébriété avaient provoqué un accident mortel de la circulation et qui exerçaient toujours leurs fonctions depuis lors.

Il devait ainsi être réintégré à son poste au SIJ, sans tarder, car l'infraction d'entrave à l'action pénale n'était pas réalisée, son comportement n'ayant pas provoqué le départ de M. R_______. De plus, les faits lui étant reprochés ne constituaient pas un motif de révocation.

c. Le recourant a également fait valoir le préjudice financier résultant de la suppression de tout traitement pendant les mois que durerait l'enquête administrative. Sa famille, qui comportait deux enfants, devait faire face chaque mois à près de 7'000.- Frs de paiements alors que le salaire net de son épouse ne dépassait que de peu 4'400.- Frs.

7. Le Tribunal administratif a invité le Conseil d'Etat à se déterminer, dans un premier temps, sur la seule question de l'effet suspensif.

8. Par mémoire du 12 décembre 1994, le Conseil d'Etat a conclu au rejet de cette demande.

Les révélations faites par le recourant à des tiers étaient d'autant plus graves qu'elles portaient sur des affaires de service touchant directement aux activités de la police. Elles avaient motivé l'ouverture d'une information pénale à l'encontre du recourant. La pesée des intérêts de l'Etat par rapport à ceux de son agent devait aboutir à faire prévaloir les premiers sur les seconds, car la suspension n'apparaissait nullement injustifiée d'entrée de cause.

Par ailleurs, le rapport d'enquête administrative devait être rendu avant Noël, de sorte que la procédure disciplinaire serait rapidement menée à terme.

D'ores et déjà, le Conseil d'Etat tenait à préciser que le lien de confiance étant définitivement rompu avec son agent, il n'existait aucune possibilité de l'affecter à un autre poste.

Enfin, restituer l'effet suspensif à son recours reviendrait à lui donner raison par voie de mesure

provisionnelle.

Considérants

1. a. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente et dirigé contre une décision incidente en matière de licenciement et de sanctions disciplinaires concernant les membres du personnel de l'administration cantonale, le recours est recevable, le Tribunal administratif ayant jugé dans un cas analogue qu'une décision de suspension immédiate avec suspension conjointe de toutes prestations à charge de l'Etat est de nature à causer un préjudice irréparable à l'agent public qui en est l'objet (art. 8 al. 1, ch. 8 et 9 de la loi sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E/3,5/3; ATA du 2 mars 1993 en la cause B; du 9 novembre 1993 en la cause H.).)

b. Les critères posés par la jurisprudence du Tribunal de céans sont en effet remplis dans le cas d'espèce. La mesure litigieuse a été prise en prévision d'une décision finale susceptible d'aboutir à un licenciement ou à une sanction disciplinaire. Elle a pour effet de priver M. X______ de remplir ses fonctions et de le stigmatiser aux yeux de ses collègues et des tiers au courant de la mesure.

c. Par ailleurs, au plan matériel, à teneur de la lettre de l'article 10 alinéa 4 LACI, l'absence d'effet suspensif au recours de M. X______ ne permet pas, tant que dure cette privation, d'assimiler la suspension provisoire d'un rapport de service fondé sur le droit public à du chômage.

Cette conséquence stricte doit toutefois être nuancée car le Tribunal administratif a déjà eu à connaître d'un cas dans lequel la caisse cantonale de chômage a versé des allocations de chômage à un autre recourant après le refus de restituer l'effet suspensif à son recours interjeté dans un cas analogue contre une suspension provisoire le frappant de façon identique (ATA du 2 novembre 1993 en la cause B.).

Le Tribunal administratif n'étant pas l'autorité de recours compétente pour contrôler l'application de la LACI, il se dispensera toutefois d'interpréter l'article

10 alinéa 4 LACI et laissera donc indécise la question du droit du recourant à bénéficier dans sa situation présente d'allocations de chômage. En effet, pour admettre la recevabilité de son recours, il n'est pas nécessaire que la décision attaquée lui cause effectivement un préjudice irréparable, il suffit qu'elle puisse le causer (B. CORBOZ, Le recours immédiat contre une décision incidente, Semaine judiciaire 1991, p. 629; ATF 106 Ia 234; ATA du 2 mars 1993 en la cause B. publié in RDAF 1993 p.273).

Il appartiendra ainsi au recourant d'agir maintenant pour résoudre cette question, en dehors du cadre de la présente procédure.

2. L'effet suspensif d'un recours peut être restitué sur demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés lorsqu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose (art. 66 al. 2 LPA).

En l'espèce, il a certes été constaté que la décision en cause était susceptible de causer un préjudice irréparable au recourant au sens de la jurisprudence précitée. Mais cette constatation a été faite en ne considérant que la situation du recourant.

Dans le cadre de l'examen de l'effet suspensif, il convient d'opérer une pesée des intérêts et de considérer également ceux de l'Etat.

Le recourant demande la restitution de l'effet suspensif tant pour son droit au salaire que pour la suspension proprement dite. C'est le lieu de relever que le législateur a expressément voulu que la suppression des prestations de l'Etat soit la règle en cas de suspension (art. 26 alinéa 3 LPAC). S'il n'a pas opéré une pesée des intérêts définitive et valable en toute circonstance, il a clairement indiqué que l'intérêt de l'Etat à ne pas effectuer de prestations qui risqueraient de se révéler injustifiées en cas de licenciement, méritait une considération certaine.

Dans la pesée des intérêts en présence, le Tribunal administratif relèvera que tant la procédure disciplinaire elle-même que la présente procédure de recours jusqu'à droit jugé au fond sur la suspension sont susceptibles d'être menées à chef à brève échéance, les faits étant déjà établis et non contestés.

Comparée à l'intérêt de l'Etat tel qu'il a été consacré par le législateur, la suppression du salaire jusqu'à droit connu sur l'issue de la présente procédure au fond apparaît comme devant être supportée par le recourant, son épouse, qui exerce une activité professionnelle à plein temps, pouvant ainsi subvenir temporairement aux besoins de la famille. Cette suppression ne constitue ainsi qu'un délai de payement encore acceptable au cas ou le recours serait admis au fond.

Cette solution est d'ailleurs dans la ligne de la décision rendue par le Tribunal fédéral le 7 janvier 1993 rejetant une demande d'effet suspensif déposée par un gardien de prison ayant fait l'objet d'une suspension provisoire, décision selon laquelle une restitution de l'effet suspensif reviendrait à donner raison au recourant par voie de mesure provisionnelle.

Il conviendrait certes de s'écarter de cette jurisprudence au cas ou la suspension, dont la suppression de salaire est la conséquence, apparaîtrait d'emblée injustifiée, dans le cadre de l'examen prima facie relatif à une demande d'effet suspensif. Tel n'est cependant pas le cas en l'espèce.

En effet, au vu des circonstances du cas d'espèce, il y lieu de retenir qu'au plan objectif, à tout le moins, l'infraction d'entrave à l'action pénale est réalisée. Les appels téléphoniques de M. X______ à la famille C_______ ont en effet amené Mme C_______ à téléphoner en Bolivie à son fils R_______, ce qui a eu pour effet d'alerter ce dernier sur les soupçons nourris à son encontre par la sûreté et par voie de conséquence directe a compromis l'enquête, ne laissant plus d'autre possibilité aux autorités policières et judiciaires que de tenter de faire arrêter M. R_______ en Bolivie.

Quant à la violation du secret de fonction, elle est flagrante et n'est, au demeurant, pas contestée.

Compte tenu de la gravité de tels comportements qui non seulement tombent sous le coup de la loi pénale, mais qui de surcroît contreviennent fondamentalement à la mission de la police et des services tels le service d'identification judiciaire qui lui sont rattachés, à savoir en premier lieu, la lutte contre la criminalité en général et le trafic de stupéfiants en particulier, la suspension prononcée n'apparaît nullement injustifiée

prima facie.

Enfin, la prétendue absence de justification de la suspension que le recourant allègue, au motif que la charge dont le juge d'instruction a assorti son ordonnance de mise en liberté provisoire suffit pour le tenir à l'écart de tout local de police, constitue un argument qui doit être écarté.

En effet, d'une part, la suspension n'a pas pour seul but de prévenir un risque de récidive, car il s'agit également d'une mesure destinée et propre à manifester à l'intéressé et à son entourage professionnel l'atteinte grave portée au nécessaire lien de confiance devant unir un agent public à l'Etat. D'autre part, une lecture attentive de la décision du juge d'instruction démontre que cette charge n'est que provisoire, ce magistrat ayant à juste titre considéré qu'une mesure d'éloignement prise par l'autorité administrative devait rapidement être prononcée pour relayer sa décision.

3. Vu ce qui précède, le recours de M. X______ sera déclaré recevable et un délai au 15 janvier 1995 sera imparti au Conseil d'Etat pour produire son dossier et sa réponse au recours.

La demande de restitution de l'effet suspensif sera rejetée.

En l'état, la questions des frais de procédure sera réservée.

Dispositif

PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 5 décembre 1994 par Monsieur X______ contre la décision du Conseil d'Etat du 23 novembre 1994 ordonnant sa suspension provisoire avec suppression de toute prestation à la charge de l'Etat;

cela fait,

sur incident :

rejette la demande de restitution de l'effet suspensif;

et

préparatoirement :

impartit au Conseil d'Etat un délai au 15 janvier 1995 pour produire son dossier et sa réponse au recours;

communique le présent arrêt à Me Philippe Guntz, avocat du recourant, ainsi qu'au Conseil d'Etat.

Siégeants : Mme Bonnefemme-Hurni, présidente, MM. Tanquerel, Schucani, Grandjean, Mme Bovy, juges.

Au nom du Tribunal administratif : la greffière-juriste : la présidente :

V. Montani E. Bonnefemme-Hurni

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le p.o. la greffière :

Mme J. Rossier-Ischi