OG O2V-15-5

I. Formelles

Die Prozessvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen.

Die Beschwerdeführer haben die B___ AG bevollmächtigt, sie betreffend Staats- und Gemeindesteuer 2013 zu vertreten.1 Die B___ AG ist als handlungsfähige juristische Person grundsätzlich befugt, die Beschwerdeführer in Steuersachen vor Obergericht zu vertreten (Art. 3 Abs. 1 lit. d Anwaltsgesetz2 i.V.m. Art. 54 ZGB3).

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen – namentlich Form- und Fristerfordernisse – erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

Gleichzeitig mit der Beschwerde gegen die Veranlagung der Staats- und Gemeindesteuer 2013 haben die Beschwerdeführer auch eine Beschwerde gegen die Veranlagung der direkten Bundessteuer 2013 eingereicht. Mit Blick auf die unterschiedlichen Rechtsgrundlagen wurden die zwei separaten Beschwerden in zwei formell getrennte, aber gleichzeitig behandelte Verfahren aufgeteilt (O2V 15 5 und O2V 15 7). Das vorliegende Verfahren O2V 15 5 betrifft die Veranlagung der Staats- und Gemeindesteuer 2013.

Act. 2.3 Gesetz vom 11. April 2005 über die Ausübung des Anwaltsberufes (Anwaltsgesetz, bGS 145.52) Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210)

II. Materielles

1. 1.1 Zwischen den Parteien ist strittig, wie die unterpreisliche Forderungsabtretung der APPKB an A2___ (nachfolgend Beschwerdeführerin) steuerlich zu behandeln ist.

1.2 Nach dem für die direkten Bundessteuern anwendbaren Art. 16 Abs. 1 DBG4, welcher sein Korrelat in Art. 19 Abs. 1 StG5 für die Staats- und Gemeindessteuern findet, unterliegen alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte der Einkommenssteuer.

Steuerbar sind alle Einkünfte aus einem Handels- Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit (Art. 21 Abs. 1 StG). Zu den Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit zählen nach Art. 21 Abs. 2 StG auch alle Kapitalgewinne aus Veräusserung, Verwertung oder buchmässiger Aufwertung von Geschäftsvermögen. Der Veräusserung gleichgestellt ist die Überführung von Geschäftsvermögen in das Privatvermögen oder in ausländische Betriebe oder Betriebsstätten. Als Geschäftsvermögen gelten alle Vermögenswerte, die ganz oder vorwiegend der selbständigen Erwerbstätigkeit dienen.

1.3 Ob eine Erwerbstätigkeit steuerrechtlich als selbständig oder unselbständig zu qualifizieren ist, hängt primär von der rechtlichen Unabhängigkeit und von der wirtschaftlichen Selbständigkeit der handelnden Person ab. Eine selbständige Tätigkeit basiert in der Regel auf einer frei gewählten Organisation, wird auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt und tritt nach aussen in Erscheinung. Die steuerliche Qualifikation ist nach den tatsächlichen Umständen des Einzelfalls vorzunehmen. Entscheidend ist stets das Gesamtbild der Tätigkeit.6

Die selbständige Erwerbstätigkeit endet grundsätzlich mit der letzten Liquidationshandlung. Bei Aufgabe der aktiven Geschäftstätigkeit endet die selbständige Erwerbstätigkeit des Unternehmens in der Regel noch nicht, sondern erst mit Abschluss der Liquidation. Gibt ein Unternehmer seine selbständige Erwerbstätigkeit auf und verpachtet seinen Geschäftsbetrieb, dient ihm dieser fortan nur noch als Kapitalanlage, nicht mehr als geschäftlicher Ver-

Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG, SR 642.11) Steuergesetz vom 21. Mai 2000 (StG, bGS 621.11) JULIA VON AH, Die Besteuerung Selbständigerwerbender, 2. Aufl. 2011, S. 4f mögensteil. Folge davon ist die Privatentnahme aller betrieblichen Vermögenswerte. Besteht die Möglichkeit, dass der Verpächter zu einem späteren Zeitpunkt zur Selbstbewirtschaftung zurückkehrt, bleibt der verpachtete Betrieb im Geschäftsvermögen, so z.B. wenn der Betrieb bis zur Regelung der Unternehmensnachfolge verpachtet wird.7

1.4 Der Begriff des Geschäftsvermögens setzt sich aus zwei Elementen zusammen. Erstens muss der Steuerpflichtige selbständig erwerbstätig sein und zweitens muss der fragliche Vermögenswert dieser selbständigen Erwerbstätigkeit des Steuerpflichtigen tatsächlich dienen. Das „tatsächliche dienen“ setzt voraus, dass der Vermögenswert unmittelbar oder mittelbar für geschäftliche Zwecke eingesetzt wird, wobei die technisch-wirtschaftliche Funktion des Vermögenswerts massgebend ist. Das Erfordernis des zivilrechtlichen Eigentums kann als Bindeglied zwischen den beiden Elementen des Geschäftsvermögensbegriffs bezeichnet werden. Nicht alles, was der selbständigen Erwerbstätigkeit eines Steuerpflichtigen dient, ist Teil seines Geschäftsvermögens. Vermögensgegenstände, die ihm nicht gehören, können in der Regel nicht zu seinem Geschäftsvermögen gezählt werden.8

Im Verhältnis zwischen Ehegatten sind die zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse unter bestimmten Voraussetzungen unbeachtlich und Vermögenswerte, die dem Ehepartner des Unternehmerehegatten gehören, können zu Geschäftsvermögen erklärt werden.9 Gemäss Bundesgericht genügt für die Qualifikation der Vermögenswerte eines Ehegatten als Geschäftsvermögen das tatsächliche Zusammenarbeiten in Verwirklichung der zwischen Ehegatten im allgemeinen herrschenden wirtschaftlichen Einheit. Für die Beantwortung der Frage, ob die Ehegatten eine wirtschaftliche Einheit bilden, sind nach dem Bundesgericht vor allem folgende Punkte zu prüfen: die Behandlung der Vermögenswerte eines Ehegatten in den Bilanzen und in den Gewinn- und Verlustrechnungen; die Erwerbsart und die Finanzierung der Vermögenswerte; das Auftreten der Ehegatten gegenüber Behörden und Kunden sowie die Ausgestaltung des internen Verhältnisses zwischen den Ehegatten. Formale Kriterien, wie die im Handelsregister eingetragene Firma oder die Benennung der Bilanzen, spielen dagegen eine untergeordnete Bedeutung.10 Massgebend sind gemäss Lehre und Rechtsprechung effektive Mitsprache- und Mitwirkungsrechte bzw. eine faktische Mitunternehmerstellung des Ehegatten.11

JULIA VON AH, a.a.O., S. 31f mit Hinweisen MADELEINE SIMONEK, Die Abgrenzung des Geschäfts- vom Privatvermögen zwischen Ehegatten, ASA 65 S. 514f mit Hinweis MADELEINE SIMONEK, a.a.O., S. 516 mit Hinweis auf BGE 110 Ib 121 sowie Schwyzer Steuerpraxis 7 (1989) 173 MADELEINE SIMONEK, a.a.O., S. 518 mit Hinweisen; vgl. auch JULIA VON AH, a.a.O., S. 38f mit Hinweisen MADELEINE SIMONEK, a.a.O., S. 530; JULIA VON AH, a.a.O., S. 39 mit Hinweis auf Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 17. Oktober 2008 E. 4d; MARKUS REICH, in: Zweifel/Athanas (Hrsg.),

2. 2.1 Aus den Akten ergibt sich – und ist im Übrigen zwischen den Parteien unbestritten -, dass das Restaurant D___ samt Liegenschaft bis zum Verkauf im Jahr 2013 im Geschäftsvermögen verblieb.12 Unbestritten ist ferner, dass jeder Ehegatte trotz der Faktorenaddition ein selbständiges Steuersubjekt darstellt.13 Des Weiteren stimmen die Parteien insofern überein, dass eine Forderungsabtretung vorliegt und daher keine Forderung untergegangen ist, sondern diese grundsätzlich weiterhin Bestand hat.14

2.2 Die Vorinstanz stellt sich unter anderem auf den Standpunkt, es sei vorliegend von einer faktischen Mitunternehmerstellung der Beschwerdeführerin auszugehen. Dies aufgrund des Auftritts gegen aussen, der Mitunterzeichnung der Jahresabschlüsse sowie der das Geschäftsvermögen betreffenden Verträge, der Verbuchung als ihr Eigenkapital, des gemeinsamen Beschlusses zur Aufgabe der Wirtetätigkeit sowie ihres Engagements im Restaurant. Als Folge davon sei die unterpreisliche Abtretung der Forderung durch die APPKB an sie mit gleichzeitigem Verzicht auf die Restforderung als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. Die selbständige Erwerbstätigkeit habe mit dem Verkauf der Geschäftsliegenschaft und der damit einhergehenden Liquidation im Jahr 2013 geendet.

Die Beschwerdeführer wenden ein, beide Ehegatten seien seit 2008 unselbständig erwerbstätig. Der Kauf der Forderung durch die Beschwerdeführerin sei erst 2013 erfolgt. Die Vorinstanz habe die Beschwerdeführerin vor 2008 nie als selbständig Erwerbende besteuert. Nur A1___ (nachfolgend Beschwerdeführer) sei als Selbständigerwerbender veranlagt worden. Die APPKB habe eine Forderung abgetreten, nicht darauf verzichtet. Bei einer Forderungsabtretung gehe kein Recht unter, welches bei einer anderen Person zu einem Zufluss führe, womit sich grundsätzlich auch kein steuerbares Einkommen ergebe. Der Vertrag zwischen der APPKB und der Beschwerdeführerin sei steuerlich anzuerkennen. Dass die Jahresabschlüsse seit dem Jahr 2005 auch auf die Beschwerdeführerin lauteten, bewirke weder eine selbständige Erwerbstätigkeit noch eine Mitunternehmerstellung; ebensowenig der Verkauf des Inventars im Jahr 2010. Die Liegenschaft wie auch die Hypothek habe lediglich Geschäftsvermögen des Beschwerdeführers dargestellt. Der Kauf der Schuld des Beschwerdeführers von der APPKB – finanziert mit Privatvermögen – bewirke nicht, dass die Beschwerdeführerin selbständig erwerbend werde.

Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 2. Aufl. 2008, N. 46 zu Art. 18 DBG; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 2C_2/2013 vom 9. Juli 2013 E. 2.3 mit Hinweisen Act. 1/3 und act. 13/2 Act. 1/11 und act. 6/5 Act. 1/10 und act. 6/7

2.3 Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Heirat mit dem Beschwerdeführer im August 1998 bereits im Restaurant mitarbeitete, ihren Erwerb aber – vorübergehend – gegen Ende 1998 aufgab.15 1998 und 2000 wurden die beiden gemeinsamen Kinder der Beschwerdeführer geboren.16 In einem Zeitungartikel des Tagblattes vom 5. Dezember 1998 über die Aufnahme des Beschwerdeführers als Mitglied in die Chaîne des Rôtisseurs wurde unter anderem erwähnt, dass eine Aufnahme in so eine angesehene Gesellschaft nur dank Mithilfe der Ehefrau möglich sei.17 In der Bilanz per 31. Dezember 2002 sowie in der Bilanz per 31. Dezember 2003 wurde unter den Passiven ein Kontokorrent der Beschwerdeführerin ausgewiesen.18 In der Steuererklärung 2003 wurde angegeben, dass die Beschwerdeführerin im Betrieb des Ehemann mitarbeite, wie auch in den folgenden Jahren.19 Ab dem Jahr 2005 lautete der jeweilige Jahresabschluss der Restaurant D___ auf A1___ und A2___ und wurde ab dem Jahresabschluss 2006 auch von beiden Beschwerdeführern unterzeichnet.20 In der Bilanz per 31. Dezember 2005 wurde das Kontokorrent der Beschwerdeführerin buchhalterisch noch als Eigenkapital behandelt.21 In der Bilanz per 31. Dezember 2006 sowie in jener per 31. Dezember 2007 wurde ihr Guthaben als Darlehen geführt, wobei die Steuerverwaltung dieses weiterhin als Eigenkapital qualifizierte.22 Am 16. Juni 2007 erschien im Tagblatt ein Artikel, wonach das Wirteehepaar ihre Laufbahn im Gasthaus D___ beenden werde.23 Per 6. März 2008 bzw. per 1. Mai 2008 nahmen die Beschwerdeführerin und der Beschwerdeführer eine unselbständige Erwerbstätigkeit auf.24 In der Berechnungsmitteilung über die Staats- und Gemeindesteuern 2008 wies die Vorinstanz in der Begründung für Abweichungen darauf hin, dass, obwohl keine selbständige Erwerbstätigkeit mehr ausgeübt werde, vorderhand auf die Überführung der Liegenschaft ins Privatvermögen verzichtet werde.25 Den Kaufvertrag für Inventar und Maschinen vom 23. Oktober 2010 unterzeichneten sowohl die Beschwerdeführerin als auch der Beschwerdeführer als Verkäufer.26 In der Steuererklärung 2012 wurde die in der Buchhaltung erfasste Schuld gegenüber der Beschwerdeführerin wieder ins Eigenkapital gebucht.27 In einem Artikel vom 23. Februar 2013 vermeldete das

Act. 7.2 und act. 7.3 Act. 7.3 und act. 7.5 Act. 7.23 Act. 7.6 Act. 7.6 Act. 7.7 Act. 7.11 Act. 7.9 und 7.10 Act. 7.12 Act. 7.13 Act. 7.8

Tagblatt, dass gemäss Bestätigung der bisherigen Besitzer A1___ und A2___ das Gasthaus D___ in C___ verkauft worden sei.28

2.4 Aus den vorliegend erwähnten Umständen ist zu schliessen, dass die Beschwerdeführerin am Betrieb des Restaurants D___ wesentlich beteiligt gewesen war. Lediglich der Handelsregistereintrag29 sowie die Jahresabschlüsse 2003 und 2004 sind Indizien, die den Beschwerdeführer als alleinigen Unternehmer erscheinen lassen.30 Diese Indizien vermögen jedoch gegen die Gesamtheit aller übrigen Tatsachen nicht zu bestehen. Vorliegend ist erstellt und wurde durch die Beschwerdeführerin gegenüber der Steuerverwaltung auch so deklariert, dass sie – nach einer Babypause – erneut wieder im Restaurant mitarbeitete. Es wurden Vermögenswerte der Beschwerdeführerin in den Bilanzen verbucht, woraus geschlossen werden darf, dass sie auch unternehmerisch im Restaurant engagiert war. Die Beschwerdeführerin und der Beschwerdeführer bildeten bei der Führung des Restaurants eine wirtschaftliche Einheit und die Beschwerdeführerin trat faktisch als Mitunternehmerin auf. Und zwar nicht nur innerhalb des Restaurantbetriebs, sondern insbesondere – was durch die Zeitungsartikel belegt wird – auch gegen aussen. Der unselbständigen Erwerbstätigkeit beider Ehegatten ab dem Jahr 2008 steht die weiterhin bestehende selbständige Erwerbstätigkeit nicht entgegen. Zumal die selbständige Erwerbstätigkeit bis zum Verkauf des Restaurants samt Liegenschaft im Wesentlichen aus dessen Verpachtung bestand. Mit dem Verkauf im Jahr 2013 konnte die Liquidation abgeschlossen werden und erst damit endete die selbständige Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführer.

3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die APPKB der Beschwerdeführerin als faktische Mitunternehmerin gegen eine Zahlung von CHF 32‘000 eine Geschäftsforderung in Höhe von CHF 231‘554.55 abtrat, was ihr bzw. dem Unternehmen einen Schulderlass in Höhe von CHF 199‘554.55 einbrachte. In dieser Höhe hat die Beschwerdeführerin steuerbares Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit nach Art. 21 StG bzw. Art. 18 DBG erzielt. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.

Weitergehende Ausführungen zu den übrigen von den Parteien geltend gemachten Punkten erübrigen sich damit.

III. Kosten und Entschädigung

Act. 7.24 Act. 7.1

1. Im Rechtsmittelverfahren ist gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teilweise unterliegt oder auf dessen Rechtsmittel nicht eingetreten wird (Art. 53 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 VRPG31). Ausgangsgemäss haben somit die Beschwerdeführer die Entscheidgebühr zu bezahlen.

Das Obergericht erhebt für seine Urteile in Verwaltungssachen Gebühren bis CHF 5’000.32 Nach Art. 20 VRPG sind innerhalb des Gebührenrahmens die Gebühren nach dem Zeit- und Arbeitsaufwand, der Bedeutung des Geschäfts sowie nach dem Interesse und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Gebührenpflichtigen zu bemessen. In Berücksichtigung dieser Umstände erscheint vorliegend eine Entscheidgebühr von CHF 1‘500 als angemessen. Der bei den Beschwerdeführern erhobene Kostenvorschuss für das vorliegende Verfahren von CHF 1‘500 ist daran anzurechnen.

2. Im Beschwerdeverfahren hat die obsiegende Partei in der Regel Anspruch auf eine Entschädigung für ihre notwendigen Kosten und Auslagen (Art. 53 Abs. 3 VRPG).

Der obsiegenden Vorinstanz wird keine Entschädigung zugesprochen (Art. 53 Abs. 3 i.V.m. Art. 24 Abs. 3 lit. a VRPG).

Gesetz vom 9. September 2002 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG, bGS 143.1) Art. 4a des Gesetzes vom 25. April 1982 über die Gebühren in Verwaltungssachen