Vernehmlassung des Bundes: Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Telearbeit). Stellungnahme des Regierungsrates

1. Grundsätzliches

Der Regierungsrat befürwortet im Grundsatz den Vorschlag, die Rahmenbedingungen für die Telearbeit zu flexibilisieren, da von Seiten der Arbeitnehmenden ein Bedarf an mehr Flexibilität besteht und entsprechende Entwicklungen in der Arbeitswelt zu beobachten sind. Diese Entwicklung steht auch im Einklang mit der Veränderung der Arbeitsverhältnisse, die sich zunehmend hin zu mehr Autonomie und Selbstbestimmung bewegen. Der vorliegende Entwurf enthält jedoch eine Reihe von Unklarheiten und wirft viele rechtliche Fragen auf, die vorgängig zu klären sind. Zudem sind die potenziellen Risiken für die Gesundheit und das Wohlbefinden der Arbeitnehmenden stärker zu berücksichtigen. Auch mit der formellen Einführung von Telearbeit im Gesetz ist sicherzustellen, dass eine ausreichende Abgrenzung zwischen Arbeit und Privatleben der Arbeitnehmenden gewährleistet ist und es zu keinen unerwünschten Auswirkungen auf die Gesundheit der Arbeitnehmenden kommt. Der Regierungsrat kann deshalb dem vorliegenden Entwurf in dieser Form nicht zustimmen.

2. Zu den einzelnen Artikeln

Art. 28a E-ArG Der Geltungsbereich der neuen Regelung wird nicht genügend konkretisiert. Die Kriterien «grosse Autonomie» und «Arbeitszeiten mehrheitlich selbst festsetzen» werden beim Vollzug zu

Problemen führen, da davon auszugehen ist, dass die Betriebe diese Kriterien weit auslegen werden. Im erläuternden Bericht wird darauf verwiesen, dass darunter «tendenziell das höhere

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Kader» sowie «Arbeitnehmende mit einem besonderen Pflichtenheft wie etwa Projektleitende» fallen. Es ist unklar, was unter den Begriff des «höheren Kaders» zu subsumieren ist. Dasselbe gilt für den Begriff «besonderes Pflichtenheft». Die Verwendung der Begriffe «tendenziell» und «wie etwa» führt zu einer weiteren Verwässerung der ohnehin bereits vagen Definitionen. Zusammengefasst führen die Ausführungen im Bericht nicht zu mehr Klarheit, welche Arbeitnehmenden konkret unter den Geltungsbereich der neuen Regelung fallen.

Art. 28b E-ArG In seiner Stellungnahme zu diversen parlamentarischen Vorstössen hat der Bundesrat festgehalten, dass das Recht auf Nichterreichbarkeit während der Ruhezeit bereits heute gilt. Diesbezüglich legt das Arbeitsgesetz wöchentliche Höchstarbeitszeiten sowie tägliche Ruhezeiten fest. Als Arbeitszeit gilt die Zeit, während der sich der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin zur Verfügung des Arbeitgebers zu halten hat (Art. 13 ArGV 1). Während der Ruhezeit besteht kein Anspruch des Arbeitgebers, die Arbeitnehmenden erreichen zu können, und diese haben das Recht, nicht erreichbar zu sein. Eine Ausnahme gilt für den Fall, dass sich die Arbeitnehmenden zur Leistung von zeitweiligem Pikettdienst für allfällige Sonderereignisse im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben verpflichtet haben (vgl. Art. 14 und 15 ArGV 1). Folglich gelten bereits heute ausreichende und klare gesetzliche Schranken für die ständige Erreichbarkeit. Es ist deshalb fraglich, weshalb explizit eine Regelung zugunsten dieser Gruppe von Arbeitnehmenden geschaffen werden soll. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass im Umkehrschluss davon ausgegangen werden könnte, dass das Recht auf Nichterreichbarkeit ausschliesslich für diese Gruppe gilt und nicht für die übrigen Arbeitnehmenden. Eine derartige Ungleichbehandlung wäre nicht vertretbar. Zudem stellt sich die Frage, ob die Verankerung des Rechts zur Nichterreichbarkeit im Gesetz überhaupt erforderlich ist, wenn die Pflicht zur Erreichbarkeit und deren Zeitpunkt bereits in der Vereinbarung zur Telearbeit festgehalten werden sollen. Daher ist empfehlenswert, die Bestimmung entweder im Kapitel Ill. zu integrieren oder sie gegebenenfalls gänzlich zu streichen. Unter der Voraussetzung, dass die Bestimmung im Kapitel Illa. beibehalten wird, ist zu berücksichtigen, dass sich in den vorliegend einzig relevanten Bürotätigkeiten die Fünftagewoche mit Montag bis Freitag als Arbeitstage etabliert hat. Eine Bestimmung im ArG, die lediglich ein Recht auf Nichterreichbarkeit während der täglichen Ruhezeit und an Sonntagen festschreibt, impliziert eine Erreichbarkeit an Samstagen.

Art. 28c E-ArG Eine Erhöhung des Zeitraums, innert welchem die tägliche Arbeitszeit liegen muss, von 14 auf 17 Stunden, kann eine Zunahme der psychosozialen Belastung der Arbeitnehmenden zur Folge haben. Zudem ist zu bezweifeln, ob konzentriertes und produktives Arbeiten 17 Stunden nach Arbeitsbeginn überhaupt möglich ist. Ausserdem sollte die tägliche Höchstarbeitszeit in der Bestimmung festgehalten werden. Diesbezüglich kann insbesondere auf Art. 32b ArGV 2 verwiesen werden, welcher eine deckungsgleiche Erhöhung des Zeitraums für Betriebe der Informations- und Kommunikationstechnologie beinhaltet. In der entsprechenden Wegleitung des SECO wird festgehalten, dass an einem solchen Tag maximal 13 Stunden gearbeitet werden darf. Wie bereits bei Art. 32b ArGV 2, ist das Ziel der Bestimmung nicht möglichst viel zu arbeiten, sondern eine grössere Flexibilität in der Arbeitsorganisation zu ermöglichen. Längere effektive Arbeitszeiten sind aufgrund der Auswirkungen auf die Gesundheit der Arbeitnehmenden nicht mit dem Schutzgedanken des Arbeitsgesetzes vereinbar. Bei einer alleinigen Anwendung des Gesetzestextes ist, je nach Berechnungsmethode, eine tägliche Höchstarbeitszeit von beispielsweise 15 Stunden möglich. Daher ist es von entscheidender Bedeutung, dass die tägliche Höchstarbeitszeit von beispielsweise 13 Stunden im Gesetz verankert ist. Die tägliche Höchstarbeitszeit von 12.50 Stunden oder eben 13 Stunden im maximalen Zeitraum von 14 Stunden ist bereits heute in der Lehre umstritten und führt zu Diskussionen. Bei einer Erhöhung auf 17 Stunden würde sich die Situation weiter verschärfen.

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Art. 28d E-ArG Im erläuternden Bericht wird dargelegt, dass die Dauer der reinen Ruhezeit für Essen und Schlafen von 9 Stunden aus Sicht des Gesundheitsschutzes als vertretbar zu betrachten ist. Dies ist darauf zurückzuführen, dass bei Telearbeit von zu Hause aus insbesondere der Arbeitsweg entfällt. Die Argumentation, die eine Reduktion der Ruhezeit bei Telearbeit rechtfertigt, ist dann nachvollziehbar, wenn der Arbeitsweg entfällt. Diese Annahme kann jedoch nicht als allgemeingültig betrachtet werden, da der Gesetzesvorschlag kein tatsächliches Arbeiten von zu Hause aus verlangt, sondern nur dessen theoretische Möglichkeit voraussetzt. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass in der Praxis häufig eine Aufteilung der Arbeitsleistung in einen ersten Teil im Büro und einen zweiten Teil zu Hause erfolgt. Diese These findet ihre Bestätigung im erläuternden Bericht, der in Bezug auf die Aufweichung starrer Arbeitszeiten von einer «besseren Verteilung des Pendlerverkehrs» spricht. Die vorgesehene Regelung betreffend einen Ausgleich über einen Zeitraum von vier Wochen ist zudem weder für die Arbeitnehmenden und Arbeitgebenden noch für die Vollzugsbehörden praktikabel. Sie ist mit einem erheblichen Kontrollaufwand verbunden und insbesondere für die Arbeitnehmenden dürfte die Überprüfung der Einhaltung des Durchschnittes während einer Referenzperiode in der Praxis sehr schwierig sein. Die vorgeschlagene Unterbrechung der täglichen Ruhezeit für dringliche Arbeiten ist zu streichen, da sie dem Gesundheitsschutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und somit dem Grundgedanken des ArG zuwiderläuft. Des Weiteren steht die Möglichkeit eines Unterbruchs der Ruhezeit für dringende Arbeiten im Widerspruch zum Recht auf Nichterreichbarkeit während ebendieser. Zudem besteht keine Klarheit darüber, was unter dringenden Arbeiten zu verstehen ist. Ob eine Arbeit als dringend zu betrachten ist oder nicht, unterliegt oft einem subjektiven Empfinden. Die daraus resultierende Unklarheit führt wiederum zu Rechtsunsicherheit und uneinheitlichem Vollzug durch die Kantone. Arbeitnehmende werden sich tendenziell nur in Ausnahmefällen gegen das Einstufen einer Arbeit als dringend durch ihren Arbeitgeber wehren und es ist anzunehmen, dass in der Praxis zu stark auf diese Ausnahmeregelung zurückgegriffen werden wird, insbesondere bei einer fehlenden restriktiven Umschreibung.

Art. 28e E-ArG Gemäss Art. 32a Abs. 1 und 2 ArGV 1 leisten einzelne Arbeitnehmende dauernde oder regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit, wenn sie an mehr als 6 Sonn- und Feiertagen im Kalenderjahr zum Einsatz kommen. Mit der geplanten Bestimmung würde dauernde oder regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit von der Bewilligungspflicht befreit. Tätigkeiten, deren Erledigung am Sonntag im Büro mangels eines dringenden Bedürfnisses oder einer Unentbehrlichkeit nicht bewilligt werden können, könnten bewilligungsfrei in Telearbeit oder auch im Büro durch diese Gruppe von Arbeitnehmenden erledigt werden. Damit würde die Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit ad absurdum geführt. Gemäss dem erläuternden Bericht kann die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer «aus eigenem Antrieb» Sonntagsarbeit leisten und nicht, weil der Arbeitgeber dies fordert. Diese Voraussetzung sollte im Gesetz ergänzt werden, um eine klare Regelung zu schaffen.

Art. 28f E-ArG Das Verbot der Nachtarbeit sollte weiterhin aus Gründen des Gesundheitsschutzes bestehen bleiben.

Art. 28g E-ArG Unklar bleibt, welche Rahmenbedingungen zur Gewährleistung des Gesundheitsschutzes die Vereinbarung umfassen muss. Vor allem auch die Frage der Zeiterfassung wirft in diesem Zusammenhang Probleme auf. So ist zu klären, inwiefern Arbeitnehmende, die auf die Zeiterfassung nach Art. 73a ArGV 1 verzichten können, weiterhin verpflichtet sind, ihre Arbeitszeiten zu erfassen. Dies insbesondere, da sie die gleichen Kriterien (Arbeitszeit- und Gestaltungsautonomie) zu erfüllen haben.

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Art. 28h E-ArG Die Thematik der Auslagen ist nicht Gegenstand des Arbeitsgesetzes. Wir empfehlen deshalb, auf diese Regelung im ArG zu verzichten.

3. Variante Obligationenrecht

Die vorgesehenen Bestimmungen zur Telearbeit sind teilweise widersprüchlich und inkohärent und schaffen deshalb Rechtsunsicherheit. Der erläuternde Bericht suggeriert, dass jede arbeitsgesetzliche (oder spezialgesetzliche) Regelung, welche Schriftform erfordert, automatisch eine Anpassung des OR zur Folge hat. Dies ist jedoch nicht der Fall. Diesbezüglich kann beispielsweise auf Art. 73a ArGV 1 (Verzicht auf Arbeitszeiterfassung) verwiesen werden, der ebenfalls Schriftformerfordernisse normiert, die nicht Eingang ins OR gefunden haben. Es ist ausreichend, wenn das Spezialgesetz die schriftliche Form vorsieht. Es besteht keine Notwendigkeit, dass der Gesetzgeber im OR festlegt, wie die Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Telearbeit regeln sollen, wie diese zu kündigen ist und dass damit ein spezieller Telearbeitsvertrag geschlossen werden muss. Schlussendlich führt dies zu einer geringeren Kohärenz, da sich unter anderem Unterschiede zwischen verschiedenen Kategorien von Arbeitsverhältnissen offenbaren. So ist unklar, ob das Recht auf Nichterreichbarkeit nur für Telearbeitnehmende, nicht aber für alle übrigen Arbeitsverhältnisse gilt. Die Festlegung des Arbeitsortes und der Arbeitszeiten kann bereits im Rahmen der Vertragsfreiheit und innerhalb der arbeitsgesetzlichen Schranken erfolgen. Eine Vielzahl von Sachverhalten lässt sich mit den bestehenden Bestimmungen im OR lösen. Die vorgeschlagene Anpassung führt zu einer übergebührlichen Einschränkung der Vertragsfreiheit, welche wiederum der geforderten Flexibilität entgegensteht und die Umsetzung unnötig verkompliziert. Die Variante Obligationenrecht ist aus den genannten Gründen abzulehnen.

Sofern eine Anpassung des OR erfolgen sollte, sind folgende Punkte zu berücksichtigen:

Cbis. Der Telearbeitsvertrag Die Einführung eines separaten Kapitels im OR ist nicht zielführend. Die Bestimmungen zur Telearbeit sind nicht derart spezifisch wie etwa die Regelungen zum Lehrvertrag, der im Kern einen Ausbildungszweck hat und spezifische Regelungen für eine bestimmte Personengruppe enthält. Die gesamte Thematik betrifft den Arbeitsort sowie die damit verbundenen Modalitäten und Konsequenzen. Daher ist eine Anpassung vorzugsweise bei Art. 319 if. OR einzufügen, insbesondere bei Art. 327, Art. 327a, Art. 329ff. und Art. 330b OR (schriftliche Informationspflicht des Arbeitsgebers).

Art. 354b Abs. 1 E-OR Die Vorgabe eines Regelungsgegenstands durch den Gesetzgeber für eine bestimmte Form der Arbeitsgestaltung führt zu Inkohärenz im Arbeitsvertragsrecht.

Art. 354b Abs. 2 und 3 E-OR Es ist unklar, weshalb der Telearbeitsvertrag durch Änderung des bestehenden Arbeitsvertrages abgeschlossen werden kann. Gemäss dem erläuternden Bericht beabsichtigt der Gesetzgeber lediglich eine Vereinbarung. Es entspricht der üblichen Praxis, Änderungen, die einzelne Aspekte des Arbeitsverhältnisses betreffen, durch Zusätze, Anhänge oder Zusatzvereinbarungen zu bestehenden Arbeitsverträgen zu regeln.

Auch eine Rückumwandlung in einen Arbeitsvertrag ohne Telearbeitsleistung bei Kündigung erscheint im vorliegenden Kontext als ungewöhnlich. In der Regel werden Verträge mit Kündigungsregelungen nicht umgewandelt, sondern beendet. Art. 28g Abs. 3 E-ArG sieht vor, dass der zugrundeliegende Arbeitsvertrag für die Telearbeit von einer etwaigen Kündigung unberührt

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bleibt. Wenn man die Telearbeit als gewöhnlichen Zusatz zum Arbeitsvertrag ausgestalten würde, die separate Kündigungsmodalitäten folgt, würde die Notwendigkeit einer Umwandlung in einen Arbeitsvertrag ohne Telearbeitsleistung vermieden.

Die Kündigungsfristen sollten sich an den Vorgaben des OR (Art. 335c) orientieren. Es ist nicht ersichtlich, weshalb für die Telearbeitsvereinbarung andere Kündigungsfristen gelten sollten als für andere Zusätze zu Arbeitsverträgen. Wie bereits dargelegt, geht es um den Arbeitsort und die damit verbundenen Modalitäten. Unklar ist auch, ob nun eine Verlängerung oder eine Verkürzung der einmonatigen Kündigungsfrist eine unzulässige Abweichung zuungunsten der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers wäre (vgl. Art. 362 Abs. 1 E-OR). In Abhängigkeit von den konkreten Umständen kann eine längere oder kürzere Kündigungsfrist für die Arbeitnehmerin bzw. den Arbeitnehmer vorteilhafter sein.

Art. 354c E-OR Die Nichterreichbarkeit stellt kein spezifisches Merkmal der Telearbeit dar. Das Recht auf Nichterreichbarkeit wird mit der Revision lediglich im Bereich des Telearbeitsvertrages integriert. Allerdings sind auch die übrigen Arbeitnehmenden nicht verpflichtet, in ihrer Freizeit erreichbar zu sein. Die explizite Aufnahme führt im Arbeitsvertragsrecht zu lnkohärenz.

Art. 354d E-OR Die vorgesehene Lohnbestimmung findet in sämtlichen Bereichen des Arbeitsrechts Anwendung. Eine spezielle Regelung führt zu Inkohärenz innerhalb des Arbeitsvertragsrechts.

Art. 354e E-OR Es erscheint sinnvoll, eine Regelung zu etablieren, welche der Rechtsprechung zum Auslagenersatz entspricht.

Der Regierungsrat dankt Ihnen für die Berücksichtigung seiner Anliegen.

Freundliche Grüsse

Im Namen des Regierungsrates

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Evi Allemann Christoph Auer Regierungspräsidentin Staatsschreiber

Verteiler — Finanzdirektion — VVirtschafts-, Energie- und Umweltdirektion — Staatskanzlei

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