rechtswidrige Einreise

1.

1.1

Nach Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend hinsichtlich des angefochtenen Urteils der Fall. Die Staatsanwaltschaft ist gemäss Art. 381 Abs. 1 StPO zur Erhebung der Berufung legitimiert. Auf das form- und fristgerecht eingereichte Rechtsmittel ist daher einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

1.2

Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitungen und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

1.3

1.3.1

Hat die Staatsanwaltschaft oder die Privatklägerschaft die Berufung im Schuld- oder Strafpunkt erklärt und bleibt die beschuldigte Person der Verhandlung unentschuldigt fern, so findet gemäss Art. 407 Abs. 2 StPO ein Abwesenheitsverfahren statt. In diesen Fällen muss gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts die Verhandlung ein erstes Mal verschoben werden und es kann erst am zweiten Termin ein Abwesenheitsurteil gefällt werden, gegen welches unter den Voraussetzungen von Art. 368 StPO ein Gesuch um neue Beurteilung eingereicht werden kann (BGer 6B_1293/2018 vom 14. März 2019 E. 3.3.2; Keller, in: Basler Kommentar, 3. Aufl. 2023, Art. 407 StPO N 4).

1.3.2

Ein Abwesenheitsverfahren kann gemäss Art. 366 Abs. 4 StPO nur stattfinden, wenn die beschuldigte Person im bisherigen Verfahren ausreichend Gelegenheit hatte, sich zu der ihr vorgeworfenen Straftat zu äussern und die Beweislage ein Urteil ohne ihre Anwesenheit zulässt; dies ist nicht nur dann der Fall, wenn ein Geständnis vorliegt, sondern auch bei Indizienprozessen, wenn die Beweislage eindeutig ist und die Schuld durch Personen- und Sachbeweise eindeutig nachgewiesen ist (Scheer, in Basler Kommentar, 3. Aufl. 2023, Art. 366 N 16). Der Berufungsbeklagte wurde anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ausführlich einvernommen und hatte dabei die Gelegenheit, zu sämtlichen gegen ihn erhobenen Vorwürfen Stellung zu nehmen (erstinstanzliches Verhandlungsprotokoll, Akten S. 65 ff.). Damit konnte der Berufungsbeklagte im bisherigen Verfahren seine Verteidigungsrechte ausüben, der Anspruch auf rechtliches Gehör ist gewahrt.

1.4

1.4.1

Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann daher auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt werden (Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft. Zwar kann das Gericht in Anwendung von Art. 404 Abs. 2 StPO zugunsten der beschuldigten Person auch nicht angefochtene Punkte überprüfen. Dies jedoch nur in Fällen, wo auf diese Weise eine gesetzwidrige oder unbillige Entscheidung verhindert werden kann (Art. 404 Abs. 2 StPO). Unter dem Vorbehalt von Art. 404 Abs. 2 StPO werden somit die nicht angefochtenen Urteilspunkte rechtskräftig (BGer 6B_492/2018 vom 13. November 2018 E. 2.3). Die Staatsanwaltschaft hat das vorinstanzliche Urteil lediglich in Bezug auf die Strafzumessung angefochten, indem sie die Aufhebung des Urteils betreffend das Absehen von einer Bestrafung nach Art. 52 StGB verlangt hat. Entsprechend ist der Schuldspruch wegen rechtswidriger Einreise i.S. des BG über Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration grundsätzlich in Rechtskraft erwachsen und steht nicht mehr zur Disposition.

1.4.2

Die Verteidigerin bringt vor (Akten S. 185; S. 221), obwohl der Berufungsbeklagte keine Berufung erhoben habe, sei das Urteil unter Verweis auf Art. 404 Abs. 2 StPO zu seinen Gunsten abzuändern. Als Begründung führt sie an, es existiere eine Vereinbarung zwischen dem Eidgenössischen Finanzdepartement der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Bundesministerium der Finanzen der Bundesrepublik Deutschland über die Errichtung nebeneinanderliegender Grenzabfertigungsstellen am Grenzübergang Basel-Autobahn/Weil am Rhein vom 15. Juni 2010 (SR 0.631.252.913.692.3; Akten S. 176 ff.). Dieser Vereinbarung lasse sich entnehmen, dass am entsprechenden Grenzübergang auf dem Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland nebeneinanderliegende Grenzabfertigungsstellen errichtet worden seien (Art. 1 Abs. 1 der Vereinbarung; Akten S. 176). Daraus sei zu schliessen, dass der Berufungsbeklagte noch auf deutschem Staatsgebiet angehalten worden und somit gar nicht in die Schweiz eingereist sei. Im Nachhinein lasse sich kaum eruieren, wo genau der Berufungsbeklagte kontrolliert worden sei. Dazu müsste dieser befragt werden, was wohl nicht mehr möglich sei. Es müsse deshalb zumindest in dubio pro reo ein Freispruch ergehen (Plädoyer, Akten S. 221). Die Verteidigerin führt darüber hinaus an, dass es sich ohnehin nur um eine versuchte Einreise gehandelt habe (Plädoyer, Akten S. 224).

1.4.3

Das Bundesgericht führte im Zusammenhang mit dem Tatbestand der rechtswidrigen Einreise aus (BGE 119 IV 164), dass bei der Einreise über eine Grenzstelle der wesentliche Gesichtspunkt im Passieren des offiziellen Grenzübergangs liege. Liege der Grenzposten bereits innerhalb des schweizerischen Gebiets, so bedeute das Überschreiten der politischen Landesgrenze allein noch keine rechtswidrige Einreise bzw. kein rechtswidriges Betreten der Schweiz. Die Einreise erfolge erst beim Passieren des Grenzpostens oder aber bei der Umgehung der Grenzkontrolle. Dasselbe gelte im Übrigen für die Einreise auf dem Luftweg. Auch in diesem Fall betrete der Ausländer die Schweiz erst nach der Passkontrolle. Im umgekehrten Fall, bei dem die Grenzkontrolle etwa in einer Gemeinschaftsanlage im Ausland stattfinde, müsse die Einreise denn auch bereits mit dem Passieren des Grenzpostens als erfolgt betrachtet werden (BGE 119 IV 164 E. 2b; Vetterli/ D’Addario Di Paolo, in: Caroni/Thurnherr [Hrsg.], Ausländer- und Integrationsgesetz, SHK – Stämpflis Handkommentar, 2. Aufl. 2024, Art. 115 N 3). Daraus erhellt, dass bei der in casu zu beurteilenden Grenzkontrolle der Grenzübertritt in die Schweiz bereits am auf deutschem Hoheitsgebiet gelegenen Grenzposten erfolgt. Für die Erfüllung des Tatbestands der rechtswidrigen Einreise ist es daher unerheblich, dass sich der Kontrollpunkt ausserhalb des schweizerischen Staatsgebiets befindet. Eine qualifiziert unrichtige Rechtsanwendung durch die Vorinstanz, die einen Eingriff in die Dispositionsmaxime nach Art. 404 Abs. 2 StPO rechtfertigen würde, ist damit zu verneinen.

Auch das Vorbringen der Verteidigung, es habe sich lediglich um eine versuchte rechtswidrige Einreise gehandelt, stellt keine Grundlage für die Anwendung von Art. 404 Abs. 2 StPO dar. Ob sich der Berufungsbeklagte bereits der rechtswidrigen Einreise schuldig gemacht hat, indem er ohne die erforderlichen Ausweispapiere für den Grenzübertritt kontrolliert wurde oder ob er dafür tatsächlich die Grenzkontrolle hätte passieren müssen, kann vorliegend offen gelassen werden. Fest steht – selbst wenn für die Vollendung des Tatbestands der rechtswidrigen Einreise das tatsächliche Überschreiten der politischen Landesgrenze bzw. des Grenzpostens vorausgesetzt wird –, dass das Urteil der Vorinstanz weder gesetzwidrig noch unbillig ist. Ein Eingriff in die Dispositionsmaxime ist nicht angezeigt, weshalb der Schuldspruch wegen rechtswidriger Einreise in Rechtskraft erwachsen und lediglich die Strafzumessung zu überprüfen ist.

2.

2.1

Der dem erstinstanzlichen Urteil zugrundeliegende Sachverhalt ist nicht angefochten (Urteil Strafgericht S. 3). Es ist somit erstellt, dass der Berufungsbeklagte am 24. Juni 2022 als Fahrzeuglenker eines Personenwagens am Grenzübergang Weil- Autobahn in Basel von Deutschland her in die Schweiz einreiste, ohne dass er ein für den Grenzübertritt gültiges Reisedokument sowie Visum vorweisen konnte. Der Berufungsbeklagte, der irakischer Staatsangehöriger ist, konnte sich lediglich mit seinem deutschen Führerschein sowie mit einem Foto seiner deutschen Fiktionsbescheinigung der Stadt Köln, auf der lediglich das erste von drei Feldern – «Aufenthalt als erlaubt» – (Erlaubnisfiktion, § 81 Abs. 3 Satz 1 Aufenthaltsgesetz) angekreuzt war, ausweisen. Die Erlaubnisfiktion berechtigt jedoch nicht zum visumfreien Reisen, weil im Gegensatz zur Fortgeltungsfiktion (§ 81 Abs. 4 Aufenthaltsgesetz) kein Aufenthaltstitel ausgestellt wurde, dessen Fortgeltung «fingiert» werden könnte. Die Fiktionsbescheinigung ersetzt daher keinen Aufenthaltstitel, sondern bewirkt nur die Fiktion der Rechtmässigkeit des Aufenthalts in Deutschland (Anlage 2 VK-Handbuch, 76. Ergänzungslieferung, S. 294). Der Berufungsbeklagte machte geltend, dass er nicht gewusst habe, dass man für die Einreise in die Schweiz ein Visum benötige. Er sei davon ausgegangen, dass er mit seiner Fiktionsbescheinigung, die keine Duldungsfiktion sei, ohne Visum in die Schweiz einreisen dürfe, da er mit dieser bereits mehrmals in andere Länder der Europäischen Union eingereist und dabei kontrolliert worden sei, ohne dass es Probleme gegeben habe. Auch seien seine Verwandten ebenfalls mit derselben Fiktionsbescheinigung in Europa herumgereist. Des Weiteren brachte der Berufungsbeklagte vor, dass er lediglich durch die Schweiz habe durchreisen wollen, um Freunde zu besuchen (Urteil Strafgericht S. 3).

2.2

Hinsichtlich der vorinstanzlichen Würdigung, wonach sowohl die Schuld als auch die Tatfolgen derart geringfügig seien, dass die Voraussetzungen von Art. 52 StGB erfüllt seien und folglich kein Strafbedürfnis bestehe (Urteil Strafgericht S. 5 f.), wendet die Staatsanwaltschaft zusammengefasst Nachfolgendes ein: Die Vorinstanz habe keinen Quervergleich zu typischen unter dieselbe Gesetzesbestimmung fallenden Taten vorgenommen. Damit verkenne sie, dass die Voraussetzungen für eine Strafbefreiung in casu nicht erfüllt seien. Der Berufungsbeklagte habe die durch den Tatbestand der rechtswidrigen Einreise geschützten Rechtsgüter weder geringfügig verletzt, noch wiege sein Verschulden geringfügig. In Bezug auf das Verschulden sei festzuhalten, dass es dem Berufungsbeklagten obliege, sich vor der Einreise in ein anderes Land selbständig über die dort geltenden Einreisevorschriften zu erkundigen. Der aus dem Irak stammende Berufungsbeklagte lebe seit mehreren Jahren in Deutschland, beherrsche die deutsche Sprache und sei bereits mit Behörden in Kontakt. Aufgrund dieser Umstände sei es ihm absolut zumutbar, sich über die Einreisebestimmungen der Schweiz zu informieren. Zumindest habe ihm aber bewusst sein müssen, dass er die Fiktionsbescheinigung hätte mitführen müssen, da es einer allgemein bekannten Tatsache entspreche, dass für Grenzübertritte die nötigen Reisedokumente mitzuführen seien. Unter diesen Umständen sei der geltend gemachte Irrtum über die Pflicht des Mitführens von Reisedokumenten nicht nachvollziehbar. Zudem erweise sich ein allfälliger Irrtum über den Inhalt der ohnehin nicht mitgeführten Fiktionsbescheinigung als unbeachtlich (Berufungsbegründung, Akten S. 105 f.). In Bezug auf die Tatfolgen weist die Staatsanwaltschaft darauf hin, dass eine Auseinandersetzung damit grundsätzlich entbehrlich sei, da es bereits an der Geringfügigkeit der Schuld mangle und Art. 52 StGB kumulativ geringfügige Schuld und Tatfolgen voraussetze. Dennoch sei festzuhalten, dass die durch Art. 115 des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) geschützten Rechtsgüter Allgemeinrechtsgüter seien. So sollten die öffentliche Ordnung, die territoriale Hoheitsgewalt der Schweiz, die staatliche Kontrolle der Einwanderung ausländischer Personen, die Funktionsfähigkeit des Arbeitsmarktes und die Finanzkraft der Sozialsysteme geschützt werden. Es liege zudem im öffentlichen Interesse, zu verhindern, das Einreisebestimmungen des Staates untergraben werden. Das entsprechende Nichteinhalten der diesbezüglichen Gesetze beeinträchtige die Glaubwürdigkeit des Staates, so dass die rechtswidrige Einreise und die damit nicht auszuschliessenden allfälligen Folgen unter anderem aus wirtschaftlichen, sozialen, juristischen und ethischen Gründen geahndet werden müsse. Würde dem Strafgericht gefolgt, käme dies einer Bagatellisierung des Tatbestands der rechtswidrigen Einreise in grundsätzlicher und in allgemeiner Weise gleich (Berufungsbegründung, Akten S. 106).

2.3

Anlässlich der Berufungsverhandlung vertritt die Verteidigerin die Auffassung, der Berufungsbeklagte habe glaubhaft dargelegt, davon ausgegangen zu sein, mit der Fiktionsbescheinigung visumsfrei in die Schweiz einreisen zu dürfen, da er damit mehrfach in andere Länder der EU gereist und dabei kontrolliert worden sei, ohne dass es je Probleme gegeben habe. Er habe nicht gewusst, dass er für die Einreise in die Schweiz ein Visum benötigt hätte. Weiter habe er lediglich durch die Schweiz durchreisen wollen (Plädoyer, Akten S. 220). Des Weiteren habe sich der Berufungsbeklagte auf einen Verbotsirrtum berufen, den das Strafgericht in Form des vermeidbaren Verbotsirrtums bejaht habe. Die Vorinstanz sei immerhin zum korrekten Schluss gekommen, dass aufgrund der besonderen Umstände von einer Bestrafung in Anwendung von Art. 52 StGB abzusehen sei (Plädoyer, Akten S. 222). Zusammengefasst sei die mit der damaligen versuchten Einreise verbundene Verletzung der Einreisebestimmungen – wenn man diese überhaupt annehmen wolle – unter den gegebenen Umständen in jeder Hinsicht geringfügig gewesen. Betreffend die Schuld sei der vermeidbare Verbotsirrtum erstellt. Was die Tatfolgen anbelange, sei der Berufungsbeklagte gar nicht auf Schweizer Staatsgebiet gelangt und wenn, wäre es lediglich zur Durchreise gewesen. Ein öffentliches Interesse an einer Bestrafung bestehe im vorliegenden speziellen Fall nicht. Es handle sich um die in der Botschaft erwähnte relativ unbedeutende Verhaltensweise, welche die Härte und Schwere einer Sanktion nicht verdiene. Die Voraussetzungen von Art. 52 StGB seien damit erfüllt (Plädoyer, Akten S. 223).

3.

3.1

Vorliegend angefochten und zu prüfen ist das vorinstanzliche Absehen von einer Bestrafung gestützt auf Art. 52 StGB. Das Rechtsmittel beschränkt sich damit auf die Strafzumessung und der Schuldspruch ist rechtskräftig. Dementsprechend ist auch die Frage des Verbotsirrtums, insbesondere dessen Vermeidbarkeit, nicht mehr Gegenstand des Verfahrens. Die Feststellung der Vorinstanz, wonach ein vermeidbarer Verbotsirrtum vorlag, ist rechtskräftig und im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen.

3.2

Gemäss Art. 52 StGB sieht das Gericht zwingend von einer Bestrafung ab, wenn kumulativ sowohl Schuld als auch Tatfolgen geringfügig sind (BGE 135 IV 130 E. 5.3.2; BGer 6B_477/2022 vom 25. August 2022 E. 2.2.1; Riklin, in: Basler Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 52 StGB N 19 f. m.w.H.). Die Voraussetzung der Kumulation der beiden Elemente schränkt den Anwendungsbereich von Art. 52 StGB praxisgemäss stark ein (Riklin, a.a.O., Art. 52 StGB N 20). Im Allgemeinen trägt die Bestimmung dennoch dem Umstand Rechnung, dass, auch wenn die Voraussetzungen der Strafbarkeit eines bestimmten Verhaltens an sich erfüllt sind, ein Strafbedürfnis aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen entweder von vornherein fehlen oder nachträglich entfallen kann (BGE 135 IV 130 E. 5.4). Der Grad des Verschuldens des Täters richtet sich diesbezüglich nach den in Art. 47 StGB aufgezählten Strafzumessungskriterien (BGE 135 IV 130 E. 5.3.2; BGer 6B_45/2016 vom 13. Juni 2016 E. 2.4). Für die Würdigung des Verschuldens ist somit nicht ausschliesslich auf die in Art. 47 Abs. 2 StGB aufgeführten konkretisierenden Umstände abzustellen. In die Entscheidung über die Geringfügigkeit der Schuld fliessen vielmehr sämtliche relevanten Strafzumessungskomponenten, mithin auch die Täterkomponenten wie das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse, das Nachtatverhalten oder die Strafempfindlichkeit, mit ein (BGE 135 IV 130 E. 5.4; Riklin, a.a.O., Art. 52 StGB N 15; vgl. auch Stratenwerth/Bommer, Schweizerisches Strafrecht – Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 3. Aufl., Bern 2020, § 6 N 5). Zwar wird innerhalb des Art. 47 StGB auch die Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts berücksichtigt, dieses Element der objektiven Tatschwere wird in Art. 52 StGB jedoch gesondert als Erfordernis der «geringfügigen Tatfolgen» erfasst (Jositsch, Strafbefreiung gemäss Art. 52 ff. StGBneu und prozessrechtliche Umsetzung, in: SJZ 2004, S. 2, 4) und kann bei der Bewertung der geringfügigen Schuld nicht mitberücksichtigt werden (Riklin, a.a.O., Art. 52 StGB N 15). Der Begriff der Tatfolgen umfasst aber nicht nur den tatbestandsmässigen Erfolg, sondern sämtliche vom Beschuldigten verschuldeten Auswirkungen der Tat. Diese müssen stets gering sein (BGer 6B_45/2016 vom 13. Juni 2016 E. 2.4). Schwerwiegendere Folgen können nicht durch andere, zu Gunsten des Betroffenen wirkende Komponenten ausgeglichen werden (BGE 135 IV 130 E. 5.3.2). Auch bei einem Bagatelldelikt kann daher wegen Geringfügigkeit von Schuld und Tatfolgen eine Strafbefreiung nur angeordnet werden, wenn es sich von anderen Fällen mit geringem Verschulden und geringen Tatfolgen qualitativ unterscheidet. Das Verhalten des Täters muss im Quervergleich zu typischen unter dieselbe Gesetzesbestimmung fallenden Taten insgesamt – vom Verschulden wie von den Tatfolgen her – als unerheblich erscheinen, so dass die Strafbedürftigkeit offensichtlich fehlt (BGE 146 IV 297 E. 2.3; BGer 6B_519/2020 vom 27. September 2021 E. 2.4). Das Gericht hat sich mithin am Regelfall der Straftat zu orientieren (BGE 138 IV 13 E. 9 S. 28, 135 IV 130 E. 5.3.3; BGer 6B_167/2018 vom 5. März 2019 E. 2.1,6B_45/2016 vom 13. Juni 2016 E. 2.4; Jositsch/Ege/Schwarzenegger, Strafrecht II – Strafen und Massnahmen, 9. Aufl., Zürich 2018, S. 66 f.; Stratenwerth/Bommer, a.a.O., § 6 N 5). Dementsprechend ist Art. 52 StGB auch kein Regelungsinstrument zur Entkriminalisierung von Bagatellstraftaten bzw. Straftaten mit geringem Unwertgehalt (BGE 146 IV 297 E. 2.3; Riklin, a.a.O., Art. 52 StGB N 22, m.H.a. Gless, Verfahrenserledigungen ohne Urteil: Pragmatismus und Gerechtigkeit in: ZStR 2009, S. 377, 386; Cornu, Exemption de peine et classement - absence d'intérêt à punir, réparation et atteinte subie par l'auteur du fait de son acte (art. 52-54 CP), in: ZStR 2009, S. 393, 396 f.; Wohlers, in: Handkommentar StGB, 4. Aufl. 2020, Art. 52 StGB N 1).

3.3

3.3.1

In Bezug auf das Verschulden führt die Vorinstanz in ihrem Urteil aus (Urteil Strafgericht S. 5 f.), der Berufungsbeklagte habe keine unlauteren Absichten verfolgt, sondern lediglich in die Schweiz zwecks Durchreise einreisen wollen. Der Umstand, dass er auf übliche Art und Weise mit seinem Personenwagen und einem Foto seiner Erlaubnisfiktion um 17:30 Uhr an die Grenze gefahren sei, zeige, dass der Berufungsbeklagte ohne Unrechtsbewusstsein gehandelt habe. Zudem verfüge er seit dem 13. Oktober 2022, weniger als vier Monate nach der vorliegend zu beurteilenden rechtswidrigen Einreise, über einen gültigen Aufenthaltstitel in Deutschland, mit welchem er ohne Visum in die Schweiz einreisen dürfe. Der Irrtum betreffend die Einreisevoraussetzungen mit einer Erlaubnisfiktion sei zwar vermeidbar gewesen, allerdings hätten die Zollbeamten dem Berufungsbeklagen auch die Möglichkeit geben können, wieder umzukehren, ohne die ganzen Vorkehren betreffend eine Anzeige in die Wege zu leiten. Dies insbesondere auch aufgrund der undurchsichtigen Rechtslage betreffend die Fiktionsbescheinigungen. Hinzu komme, dass sich der Berufungsbeklagte seit Beginn des Verfahrens besonders kooperativ verhalten und sich freiwillig dem vorliegenden Verfahren gestellt habe (Urteil Strafgericht S. 5 f.).

Diese Argumentation vermag hinsichtlich eines ausserordentlich geringen Verschuldens nicht zu überzeugen. Der Berufungsbeklagte wohnte zum fraglichen Zeitpunkt bereits seit sieben Jahren in Deutschland und ist der deutschen Sprache mächtig. Wie die Staatsanwaltschaft zutreffend ausführte, war der Berufungsbeklagte aufgrund seines Aufenthaltsstatus’ regelmässig im Kontakt mit Behörden. Es wäre ihm ohne weiteres möglich gewesen, sich über die Einreisebestimmungen der Schweiz zu informierten. Auch wenn nach den Angaben des Berufungsbeklagten eine Reise innerhalb des Schengen-Raums allenfalls lediglich mit der Fiktionsbescheinigung und ohne Reisepass möglich gewesen wäre, so war es in jedem Fall nachlässig, lediglich ein Foto der Bescheinigung mitzuführen. Es ist notorisch, dass ein blosses Foto eines Ausweises – in casu der Fiktionsbescheinigung – nicht den gesetzlichen Anforderungen an ein gültiges Reisedokument genügt. Dies führt, zusammen mit dem Umstand, dass sich der Berufungsbeklagte aufgrund seines Aufenthaltsstatus gezwungenermassen vertieft mit dem Thema Grenzübertritt hätte befassen müssen und dass auf der Fiktionsbescheinigung deutlich lesbar «Die Inhaberin/der Inhaber genügt mit dieser Bescheinigung nicht der Passpflicht» (Foto Fiktionsbescheinigung, Akten S. 8) steht, dazu, dass nicht vom Vorliegen eines ausserordentlich geringen Verschuldens ausgegangen werden kann. Ein lediglich geringes bzw. leichtes Verschulden oder das Vorliegen eines vermeidbaren Verbotsirrtums reicht für die Anwendbarkeit von Art. 52 StGB im Bagatellbereich nicht aus. Vielmehr findet dies im Rahmen der Strafzumessung Berücksichtigung.

3.3.2

Soweit die Vorinstanz von einer Geringfügigkeit der Tatfolgen ausgeht, ist nicht ersichtlich, worauf sie diese Einschätzung stützt. Das Strafgericht hat weder Feststellungen zu den konkreten Tatfolgen getroffen noch einen Quervergleich zu typischen unter dieselbe Gesetzesbestimmung fallenden Taten vorgenommen. Täglich versuchen unzählige Personen rechtswidrig in die Schweiz einzureisen, darunter zahlreiche Flüchtende auf der Durchreise durch die Schweiz. Viele Betroffene verfügen über keinerlei Reisedokumente, sind mit den hiesigen Gegebenheiten nicht bekannt und beherrschen die Sprache und/oder Schrift nicht. Weiter sind auch Personen betroffen, deren Reisedokumente nicht mehr gültig sind, da das Ablaufdatum des Reisepasses oder des Aufenthaltstitels überschritten wurde. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Tatfolgen der rechtswidrigen Einreise des Berufungsbeklagten etwa gegenüber jenen einer durch die Schweiz flüchtenden Person oder einer Person mit kürzlich abgelaufenem Reisepass deutlich weniger schwer wiegen würden. In all den genannten Fällen wird die territoriale Hoheitsgewalt der Schweiz verletzt und die staatliche Kontrolle der Einreise ausländischer Personen umgangen. Nach dem Erwogenen erscheinen auch die Tatfolgen im Vergleich mit dem Regelfall nicht geringfügig. Selbst wenn dies so wäre – was vorliegend nicht der Fall ist – stünde die Anwendung von Art. 52 StGB bereits aufgrund des im Vergleich nicht geringfügigen Verschuldens des Berufungsbeklagten ausser Betracht. Art. 52 StGB dient nicht der Entkriminalisierung von Bagatelldelikten. Für die Anwendbarkeit von Art. 52 StGB auf solche Delikte ist erforderlich, dass diese im Quervergleich zu typischen unter diese Strafnorm fallenden strafbaren Handlungen insgesamt – vom Verschulden wie den Tatfolgen her –unerheblich erscheinen bzw. deutlich weniger schwer wiegen. Denn nicht jede geringfügige Tat, sondern nur die im Verhältnis zu einer artgleichen strafbaren Handlung ausserordentlich geringfügige Tat soll privilegiert werden. Die zu beurteilende Tat müsste derart unbedeutend erscheinen, dass kein Strafbedürfnis erkennbar wäre. Da jedoch weder das Verschulden als ausserordentlich geringfügig einzustufen ist noch die Tatfolgen die Schwelle zur besonderen Geringfügigkeit erreichen, liegt kein fehlendes Strafbedürfnis vor; es ist daher eine Strafe auszusprechen.

4.

4.1

Infolge des in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruchs und der Nichtanwendbarkeit von Art. 52 StGB ist eine Strafzumessung vorzunehmen. Gemäss Art. 47 StGB bemisst das Gericht die Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters und berücksichtigt dabei sein Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). An eine „richtige“ Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren) (Wiprächtiger/Keller, in: Basler Kommentar Strafrecht I, 4. Auflage 2019, Art. 47 N 10).

4.2

Art. 115 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a AIG sieht für entsprechende Vergehen als Strafrahmen eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vor.

4.3

Bei der Strafzumessung ist stets auch die Wirksamkeit einer Strafe massgeblich. Wenn nebeneinander Geldstrafe und Freiheitsstrafe in Betracht fallen, steht den Gerichten bei der Wahl der Strafart ein weiter Ermessensspielraum zu (BGer 6B_1137/2016 vom 25. April 2017 E. 1.7). So sind bei der Wahl der Sanktionsart neben dem Verschulden des Täters und der Angemessenheit der Strafe (BGE 147 IV 241 Regeste, E. 3) als wichtige Kriterien die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz im Sinne von Art. 41 Abs. 1 lit. a StGB zu berücksichtigen (BGE 147 IV 241 E. 3, 137 II 297 E. 2.3.4, 134 IV 97 E. 4.2; BGer 6B_523/2018 vom 23. August 2018 E. 1.2.3). In jedem Fall ein wichtiges Kriterium bei der Frage nach dem Zweck einer erneuten Geldstrafe sind früher ergangene Geldstrafen (BGer 6B_1027/2019 vom 11. Mai 2020 E. 1.2.3,6B_783/2018 vom 6. März 2019 E. 3.5.4 und 3.5.5,6B_1137/2016 vom 25. April 2017 E. 1.7). Ausserdem können die wirtschaftlichen Verhältnisse der beschuldigten Person auch unter spezialpräventiven Gesichtspunkten eine Rolle spielen. Nach der Konzeption des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches stellt die Geldstrafe in deren Anwendungsbereich (Art. 34 StGB) die Hauptsanktion dar. Freiheitsstrafen sollen nur dann verhängt werden, wenn der Staat keine anderen Mittel hat, die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten, bzw. eine Freiheitsstrafe geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 41 Abs. 1 lit. a StGB). Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft, wodurch der Geldstrafe grundsätzlich Vorrang gegenüber der eingriffsstärkeren Freiheitsstrafe zukommt (BGE 147 IV 241 E. 3.2, 144 IV 217 E. 3.3.1; BGer 6B_93/2022 vom 24. November 2022 E. 1.3.4 ff.).

4.4

Im vorliegenden Fall handelt es sich wie erwähnt um einen Bagatellfall, so dass eine Geldstrafe auszusprechen ist. Das Gericht bestimmt die Zahl der Tagessätze nach dem Verschulden des Täters (Art. 34 Abs. 1 Satz 2 StGB). Wie bereits in den Erwägungen zur Anwendbarkeit von Art. 52 StGB ausgeführt wurde, liegt zwar kein ausserordentlich geringfügiges, aber zumindest ein geringes bzw. leichtes Verschulden des Berufungsbeklagten vor, so hat er sich insbesondere in einem vermeidbaren Verbotsirrtum befunden. Die von der Staatsanwaltschaft beantragte Geldstrafe von 10 Tagessätzen, die sich am unteren Rand des Strafrahmens bewegt, ist unter diesen Umständen um 5 Tagessätze zu reduzieren.

4.5

Das Gericht bestimmt die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum (Art. 34 Abs. 2 StGB). Gemäss den Aussagen des Berufungsbeklagten an der erstinstanzlichen Verhandlung, sei er verheiratet und habe fünf Kinder. Nur eines der Kinder sei volljährig. Er arbeitete seit Mai 2023 als Chauffeur und verdiene netto ca. EUR 1'500.– im Monat. Seine Frau arbeite nicht. Er habe weder Schulden noch Vermögen (erstinstanzliches Verhandlungsprotokoll, Akten S. 66). Eine Tagessatzhöhe von CHF 30.– ist nach dem Gesagten angemessen. Hinzu kommt eine Verbindungsbusse in Höhe von CHF 300.–. Beim Aussprechen einer bedingten Strafe entspricht die Verhängung einer Verbindungsbusse gefestigter Praxis (vgl. statt vieler BGE 146 IV 145 E. 2). Die Busse ist gemäss Art. 106 Abs. 2 StGB im Falle schuldhafter Nichtbezahlung in 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe umzuwandeln.

4.6

Für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs im Rahmen von Art. 42 Abs. 1 StGB genügt die Abwesenheit der Befürchtung, der Täter werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen. Vom Strafaufschub darf deshalb grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgesehen werden (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2, 7.3). Vorliegend gibt es keine Anhaltspunkte für eine schlechte Prognose – der bedingte Strafvollzug ist zu gewähren.

4.7

Die Verteidigung rügt die Verfahrensdauer von drei Jahren (Plädoyer, Akten S. 224).

Nach Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist. Gemäss Art. 5 Abs. 1 StPO nehmen die Strafbehörden die Strafverfahren unverzüglich an die Hand und bringen sie ohne unbegründete Verzögerung zum Abschuss. Das Beschleunigungsgebot verpflichtet die Behörden, ein Strafverfahren mit der gebotenen Beförderung zu behandeln. Die Beurteilung der angemessenen Verfahrensdauer entzieht sich starren Regeln. Ob sich die Dauer als anmessen erweist, ist in jedem Einzelfall unter Würdigung aller konkreten Umstände zu prüfen (BGE 143 IV 373 E. 1.3 m.w.H.). Entscheidend sind etwa der Streitgegenstand und die damit verbundene Interessenlage, der Umfang und die Komplexität der aufgeworfenen Sachverhalts- und Rechtsfragen die Schwere des Tatvorwurfs, die dadurch gebotenen Untersuchungshandlungen, das Verhalten der beschuldigten Person und dasjenige der Behörden (z.B. unnötige Mass-nahmen oder Liegenlassen des Falls) sowie die Zumutbarkeit für die beschuldigte Person (BGE 130 I 269 E. 2.3 und 3.1; BGer 1B_549/2012 vom 12. November 2012 E. 2.3). Eine Rechtsverzögerung liegt insbesondere vor, wenn die Behörde im Verfahren über mehrere Monate hinweg untätig gewesen ist (BGer 1B_349/2019 vom 21. November 2019 E. 2.2; Wohlers, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl., Zürich 2020, Art. 5 N 9; vgl. auch Summers, in: Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 5 StPO N 14), wenn also das Verfahren respektive der Verfahrensabschnitt innert wesentlich kürzerer Zeit hätte abgeschlossen werden können (Schmid/Jositsch, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl., Zürich 2017, Rz. 147). Das Beschleunigungsgebot kann auch dann verletzt sein, wenn die Strafverfolgungsbehörden keinerlei Fehler begangen haben (BGE 130 IV 54 E. 3.3.3).

Vorliegend reichte die Staatsanwaltschaft am 6. September 2023 die Berufungserklärung ein. Mit Schreiben datiert vom 30. Januar 2024 (Eingang Appellationsgericht am 18. März 2024) liess sich der Berufungsbeklagte zur Sache vernehmen. Bereits am 22. Februar 2024 konnten die Parteien zur Berufungsverhandlung geladen werden, die am 9. Juli 2024 stattfinden sollte. Mit Verfügung vom 14. Mai 2024 wurde dem Berufungsbeklagten bis zum 24. Mai 2024 Frist gesetzt, um dem Gericht eine gewünschte notwendige Verteidigung mitzuteilen. Der Berufungsbeklagte liess die Frist unbenutzt verstreichen, sodass das Gericht am 28. Mai 2024 Advokatin lic. iur. Barbara Pauen als notwendige Verteidigerin einsetzte. Da der Berufungsbeklagte am 9. Juli 2024 unentschuldigt der Berufungsverhandlung fernblieb, wurde das Verfahren ausgestellt und der Berufungsbeklagte erneut zur Verhandlung am 1. April 2025 geladen. Dass die Ordnungsfrist von 12 Monaten (Art. 408 Abs. 2 StPO) überschritten wurde, ist dem unentschuldigten Fernbleiben des Berufungsbeklagten am ersten Verhandlungstermin bzw. der Durchführung des Abwesenheitsverfahrens geschuldet. Es liegt damit keine Verletzung des Beschleunigungsgebots vor.

5.

5.1

Die Verteidigerin stellt den Antrag, sie nach Abschluss der Berufungsverhandlung aus dem Mandat als notwendige amtliche Verteidigerin zu entlassen. Sie habe während der gesamten Mandatsdauer keinen Kontakt zum Berufungsbeklagten herstellen können. Da die Staatsanwaltschaft die Berufung erklärt habe und an der Verhandlung teilnehme, liege ein Fall der notwendigen Verteidigung vor. Aufgrund des Schreibens des Berufungsbeklagten vom 30. Januar 2024 (Akten S. 133) – indem er sinngemäss die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils und klar die Abweisung der Berufung der Staatsanwaltschaft beantragt habe – könne sie ihn zwar an der Berufungsverhandlung vertreten. Angesichts dessen, dass sie den Berufungsbeklagten nicht erreichen und damit auch nicht instruiert werden könne, sei es ihr nach der Berufungsverhandlung aber nicht mehr möglich, seine Interessen – insbesondere Rechtsmittelfristen – zu wahren. Aus diesen Gründen sei sie im Anschluss an die Berufungsverhandlung aus ihrem Mandat als amtliche notwendige Verteidigerin zu entlassen (Plädoyer, Akten S. 219).

5.2

Liegt ein Fall notwendiger Verteidigung vor, so achtet die Verfahrensleitung darauf, dass unverzüglich eine Verteidigung bestellt wird (Art. 131 Abs. 1 StPO). Die notwendige Verteidigung dauert so lange an, wie der Grund für den Verteidigungszwang besteht. Sie muss grundsätzlich bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens bestehen (Ruckstuhl, in: Basler Kommentar, 3. Aufl. 2023, Art. 130 StPO N 5 f.). Soweit die Gründe für die Bestellung der notwendigen Verteidigung weiterhin gegeben sind oder neu entstehen (vgl. Art. 405 Abs. 3 StPO: Wenn die Staatsanwaltschaft Berufung oder Anschlussberufung einlegt), muss die notwendige Verteidigung auch für das Rechtsmittelverfahren fortdauern bzw. eingesetzt werden (Ruckstuhl, in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 130 StPO N 7). Im Verfahren vor Bundesgericht gibt es die nach kantonalem Recht angeordnete notwendige Verteidigung nicht und auch die amtliche Verteidigung gilt nur für das kantonale Verfahren (BGer 6B_136/2011 vom 24. August 2011 E. 2; Ruckstuhl, in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 130 StPO N 8).

Vorliegend wurde die notwendige amtliche Verteidigung für das Berufungsverfahren bestellt (Art. 130 lit. d StPO i.V.m Art. 405 Abs. 3 lit. b StPO). Mit dessen Abschluss ist die Verteidigerin, lic. iur. Barbara Pauen, antragsgemäss per Urteilsdatum aus ihrem Mandat als notwendige amtliche Verteidigerin zu entlassen.

6.

6.1

Die schuldig gesprochene Person hat – sofern keine gesetzlichen Ausnahmen vorliegen – gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu tragen (BGer 6B_811/2014 vom 13. März 2015 E. 1.4). Die Verfahrenskosten werden demnach gemäss Verursacherprinzip verlegt.

6.2

Da der Schuldspruch bereits in Rechtskraft erwachsen ist und der Berufungsbeklagte auch im Berufungsverfahren mit seinen Anträgen unterliegt, sind die erstinstanzlichen Verfahrenskosten sowie die erstinstanzliche Urteilsgebühr zu belassen. Für die Beträge wird auf das Urteilsdispositiv verwiesen. Das Kostendepot des Berufungsbeklagten im Betrage von CHF 650.– wird mit den Verfahrenskosten und der Urteilsgebühr der ersten Instanz im entsprechenden Umfang verrechnet. Ein allfälliger Überschuss wird zurückerstattet. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden umständehalber keine Kosten erhoben, da der Berufungsbeklagte das Berufungsverfahren nicht veranlasst hat und es sich um einen Bagatellfall handelt.

6.3

Die amtliche Verteidigerin wird entsprechend ihrer Honorarnote entschädigt (Beträge im Urteilsdispositiv), wobei für die Berufungsverhandlung zusätzlich 0,75 Stunden Aufwand zu CHF 200.– zuzüglich 8,1 % MWST vergütet werden. Auf einen Rückforderungsvorbehalt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO wird verzichtet.