rechtswidrige Einreise

1.

1.1

Nach Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der Berufungskläger ist als beschuldigte Person vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erhebung der Berufung legitimiert ist. Die Berufung ist nach Art. 399 StPO form- und fristgemäss eingereicht worden.

1.2

Für die Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit ist grundsätzlich die Verfahrensleitung zuständig (§ 45 Abs. 1 GOG). Diese Bestimmung wurde vom Gesetzgeber primär auf zivil- und verwaltungsrechtliche Verfahren zugeschnitten (Ratschlag zum GOG vom 27. Mai 2014 S. 40) und gilt in Strafverfahren, solange das Kollegialgericht nicht zum Entscheid zusammentritt. Indessen ergeht nach der Rechtsprechung ein Abschreibungsbeschluss des Kollegialgerichts, wenn dieses eine mündliche Verhandlung und Beratung durchgeführt hat (AGE ZB.2021.4 vom 2. Juli 2021 E. 1, SB.2018.117 vom 26. Mai 2020, SB.2012.73 vom 11. Juni 2013). Ein durch das Kollegium gefasster Abschreibungsbeschluss entspricht auch der Praxis zur strafprozessualen Rückzugsfiktion in anderen Kantonen (BGE 148 IV 362, 149 IV 259, 141 IV 269). Allen vorstehend zitierten Bundesgerichtsentscheiden liegen kantonale Kollegialbeschlüsse zu Grunde (vgl. zum Ganzen AGE SB.2020.113 vom 30. Mai 2023 E. 1.2).

Da das Berufungsgericht vorliegend für die Berufungsverhandlung zusammengetreten ist, ist es für die Abschreibung des Verfahrens zuständig.

2.

Der Berufungskläger ist zur Berufungsverhandlung nicht erschienen. Es stellt sich somit die Frage, ob ein Rückzug seiner Berufung anzunehmen ist.

2.1

2.1.1

Gemäss der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung greift die Rückzugsfiktion unter anderem, wenn der Berufungskläger (sogar) für seine Verteidigung unerreichbar ist und diese daher nicht instruiert werden konnte (BGE 149 IV 259). Ein derartiges Verhalten sei widersprüchlich und verstosse gegen Treu und Glauben. «Er kann nicht die Durchführung eines Berufungsverfahrens verlangen und gleichzeitig die Mitwirkung daran verweigern […], indem er sogar für seinen Verteidiger unerreichbar bleibt. Ein solches Verhalten verdient keinen Rechtsschutz» (BGE 149 IV 259 E. 2.4.1). So unterscheide sich das Berufungsverfahren wesentlich vom erstinstanzlichen Verfahren, das vornehmlich auf ein materielles Urteil ausgerichtet sei. Dagegen unterliege das Rechtsmittelverfahren weitgehend der Disposition der Parteien. Es reiche nicht aus, wenn die beschuldigte Person der Verteidigung nach Kenntnis des erstinstanzlichen Urteils mitteile, dass sie damit nicht einverstanden sei. «Vielmehr muss der Wille, dass eine Überprüfung durch das Berufungsgericht erfolgt, während des Rechtsmittelverfahrens fortlaufend gegeben sein» (BGE 149 IV 259 E. 2.4.2). Dadurch sei auch nicht der Anspruch des Beschwerdeführers auf ein faires Verfahren verletzt. Namentlich hindere die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) eine beschuldigte Person nicht daran, aus freien Stücken auf ein kontradiktorisches Verfahren zu verzichten; dies könne ausdrücklich oder stillschweigend geschehen. Verlangt werde nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR), dass der Verzicht unzweideutig zum Ausdruck komme und von einem Mindestmass an Garantien, die seiner Bedeutung gerecht würden, begleitet werde. Dies setze voraus, dass die beschuldigte Person von der gegen sie erhobenen Anklage und vom Verhandlungstermin gewusst habe und die Folgen eines Verzichts habe vorhersehen können. Dem Verzicht dürften ferner keine wesentlichen Allgemeininteressen entgegenstehen (BGE 149 IV 259 E. 2.4.3).

2.1.2

Sodann sei eine Rückzugsfiktion auch in jedem Fall anzunehmen, wenn ein Berufungskläger trotz zumutbarer Anstrengungen nicht ordnungsgemäss vorgeladen werden könne. Dabei sei es «unerheblich [...], ob er tatsächlich den Willen hatte, am Berufungsverfahren teilzunehmen. Denn es liegt in der Natur der Rückzugsfiktion, dass sie ohne weiteres greift, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind.» Dies gelte selbst dann, wenn die Verteidigung einst Kontakt mit dem Berufungskläger gehabt habe, denn es reiche auch hier nicht aus, wenn die beschuldigte Person der Verteidigung nach Kenntnis des erstinstanzlichen Urteils mitteile, dass sie damit nicht einverstanden sei. Vielmehr müsse der Wille, dass eine Überprüfung durch das Berufungsgericht erfolge, während des Rechtsmittelverfahrens fortlaufend gegeben sein (siehe schon vorstehend E. 2.2.1). Durch den Umstand, dass keine Vorladung erfolgen könne, werde fingiert, dass kein Interesse vorhanden sei und dass die Berufung als zurückgezogen gelte (BGE 148 IV 362 E. 1.9.2). Daran ändere sich auch nichts, wenn die Rechtsvertretung zur Berufungsverhandlung erscheine, da «Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO denklogisch erst in Spiel kommt, wenn die Partei gültig vorgeladen werden konnte» (BGE 148 IV 362 E. 1.7.2). Wenn die Partei, welche Berufung erklärt hat, somit nicht vorgeladen werden kann, tritt die Rückzugsfiktion nach dem klaren Wortlaut von Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO sofort ein. Das Bundesgericht hat klargestellt, dass diese Regelung der allgemeinen Bestimmung von Art. 88 lit. b StPO vorgeht, wonach die Zustellung durch Veröffentlichung im Amtsblatt erfolgt, wenn eine Zustellung unmöglich ist (BGE 148 IV 362 E. 1.6.2; vgl. AGE SB.2023.83 vom 28. Februar 2024, SB.2022.45 vom 24. Oktober 2023). Bei Vorladungen ins Ausland ist zu beachten, dass damit keine Zwangsandrohungen verbunden sein dürfen (BGer 6B_1456/2021 vom 7. November 2022; BGE 146 IV 36 E. 2.2). Vorladungen ins Ausland stellen daher nur «Einladungen» dar (BGE 140 IV 86 E. 2). Das bedeutet zwar im Einspracheverfahren (= erstinstanzliches Strafverfahren), dass die Rückzugsfiktion gemäss Art. 356 Abs. 4 StPO nicht zur Anwendung gelangt (vgl. BGer 6B_1456/2021 vom 7. November 2022 E. 2.2.3). Im Berufungsverfahren, welches der Disposition der Parteien unterliegt, darf dies allerdings nicht gelten. Wenn die beschuldigte Person sich gegen ein erstinstanzliches Urteil zur Wehr setzen will, so muss ihr auch die blosse «Einladung» zur Hauptverhandlung Anlass genug sein, ihr fortlaufendes Interesse an einer neuerlichen gerichtlichen Beurteilung zu manifestieren, da Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO eine Spezialbestimmung für das Rechtsmittelverfahren darstellt, die Art. 88 Abs. 1 StPO verdrängt. Kann eine Partei nicht vorgeladen werden, dann tritt die Rückzugsfiktion sofort ein (vgl. Stefan Keller, Basler Kommentar, 3. Auflage 2023, Art. 407 StPO N 1; vgl. BGE 148 IV 362 E. 1.6.2).

2.2

2.2.1

Vorliegend macht der Verteidiger geltend, er sei bezüglich des Verfahrens instruiert, er könne allerdings nicht sagen, wann er das letzte Mal mit dem Berufungskläger Kontakt gehabt habe (Protokoll Berufungsverhandlung, Akten S. 248).

2.2.2

Der Berufungskläger hat anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung am 17. April 2024 seine aktuelle Adresse an der [...] in Berlin bestätigt und sogleich nach der Verhandlung die Berufung angemeldet. Ebenfalls hat er kurz darauf die Adresse seines Anwalts dem Strafgericht mitgeteilt (Protokoll vorinstanzliche Hauptverhandlung, Akten S. 109; S. 112 f.). Mit Schreiben vom 29. April 2024 hat der Verteidiger die Wahrung der Interessen des Berufungsklägers bestätigt und die Berufungsanmeldung wiederholt (Akten S. 128). Das schriftliche Urteil der Vorinstanz ist dem Berufungskläger am 17. Juni 2024 in das Gefängnis [...] geschickt worden. Mit Schreiben vom 19. Juni 2024 hat dieses mitgeteilt, dass der Berufungskläger am 1. Mai 2024 bedingt aus dem Vollzug entlassen worden sei (Akten S. 143; S. 148). Das schriftliche Urteil ist ebenfalls dem Verteidiger zugestellt worden, welcher innerhalb der 20-tägigen Frist am 8. Juli 2024 die Berufung erklärt hat. Der Berufungskläger ist aus dem Strafvollzug entlassen worden, ohne ein Zustelldomizil in der Schweiz anzugeben, bzw. seine bereits deponierte Adresse zu aktualisieren, weshalb davon ausgegangen werden durfte, dass er noch immer an derselben Adresse erreichbar ist. Im Berufungsverfahren muss die im Ausland wohnhafte beschuldigte Person ein Zustelldomizil angeben oder sonst wie um den Empfang von Vorladungen bemüht sein, um damit ihr fortlaufendes Interesse am Rechtsmittelverfahren zu zeigen. Das gilt insbesondere in Fällen, wo sich eine Person einfach ins Ausland begibt, ohne für die Möglichkeit von Zustellungen besorgt zu sein (vgl. oben 2.1.2). Die Rückzugsfiktion greift, wenn es einen Staatsvertrag gibt, der die direkte Zustellung ins Ausland regelt. Zwischen Deutschland und der Schweiz ist die Zustellung in Art. IIIA des Vertrags zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 und die Erleichterung seiner Anwendung (SR 0.351.931.61) geregelt. Ebenso ergibt sich die Zulässigkeit der Zustellung von Vorladungen auch aus Art. 12 des Schweizerisch-deutschen Polizeivertrags vom 27. April 1999 (SR 0.360.136.1; vgl. auch BGer 6B_18/2024 vom 5. März 2024, E. 2 m.w.H.). Damit liegt ein gültiger Staatsvertrag vor und die Zustellung ins Ausland ist rechtmässig erfolgt. Die Verteidigung hat sich bezüglich der Kontaktaufnahme mit dem Berufungskläger nicht geäussert bzw. sich auf das Anwaltsgeheimnis berufen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist es zudem nicht ausreichend, dass die beschuldigte Person der Verteidigung nach Kenntnis des erstinstanzlichen Urteils mitteilt, dass sie damit nicht einverstanden ist, vielmehr muss der Wille für eine Überprüfung des gesamten Rechtsmittelverfahrens gegeben sein (vgl. oben E. 2.1.1). Gemäss Honorarnote hat der letzte telefonische Austausch am 24. April 2024, also kurz nach der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, stattgefunden. Danach ist ausschliesslich ein einseitiger schriftlicher Kontakt nachgewiesen (Akten S. 244 f.). Somit hat in jüngerer Zeit kein Austausch mehr stattgefunden, der eine hinreichende und fortdauernde Instruktion annehmen lässt.

2.2.3

Nach vorstehend Erwogenem ist das vorliegende Verfahren gemäss Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO zufolge Rückzugs der Berufung als erledigt abzuschreiben. Damit ist das Urteil des Strafgerichts vom 17. April 2024 in Rechtskraft erwachsen.

3.

3.1

Der Rückzug eines Rechtsmittels ist mit Bezug auf die Verteilung der Kosten nach Art. 428 Abs. 1 StPO wie dessen Abweisung zu behandeln, woraus folgt, dass grundsätzlich der Berufungskläger die Verfahrenskosten zu tragen hat. Auf die Erhebung einer Gebühr wird im vorliegenden Fall jedoch umständehalber verzichtet.

3.2

Dem amtlichen Verteidiger ist anlässlich der Berufungsverhandlung die Kürzung des geltend gemachten Honorars in Aussicht gestellt und ihm dazu das rechtliche Gehör gewährt worden (Protokoll Berufungsverhandlung, Akten S. 249). Der Verteidiger hat einen Gesamtaufwand von 11,23 Stunden geltend gemacht, wobei auffällt, dass er angesichts des geringen Aktenumfangs und des leichten Falls viel Zeit für Recherchen und Aktenstudium aufgewendet hat (Honorarnote, Akten S. 242 ff.). An die Rechtskundigkeit eines Anwaltes dürfen spezifische und hohe Anforderungen gestellt werden. Grundsätzlich wird davon ausgegangen, dass ein Anwalt keine Lernzeit für Standardproblematiken benötigt (BGer 6B_129/2016 vom 2. Mai 2016 E. 4.1). Der geltend gemachte Aufwand des Verteidigers ist aufgrund der geringen Komplexität, des geringen Aktenumfangs und der unproblematischen rechtlichen Fragestellung auf 8 Stunden zu kürzen. Diese werden zum gewöhnlichen Ansatz von CHF 200.– zuzüglich einer Spesenpauschale von 3% entschädigt. Damit beträgt das Honorar zuzüglich Spesenpauschale CHF 1'648.–, wobei ebenfalls noch die Mehrwertsteuer von 8,1% hinzuzurechnen ist. Damit wird dem Verteidiger total CHF 1'781.50 aus der Gerichtskasse zugesprochen, wobei Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten bleibt.