Kündigung des Freizeitgartens

1.

1.1

Die Freizeitgartenkommission ist gemäss § 11 Abs. 1 des Gesetzes über Freizeitgärten (Freizeitgärtengesetz, SG 911.900) eine vom Regierungsrat gewählte Kommission. Sie ist gemäss § 13 Abs. 1 des Freizeitgärtengesetzes zuständig für die Beurteilung von Rekursen gegen Verfügungen der Stadtgärtnerei, des für die Verpachtung zuständigen Amtes (vgl. Ziff. 1.2 der Familiengartenordnung [FGO, abrufbar unter: www.stadtgaertnerei.bs.ch]). Damit sind Kündigungen der Pacht von Freizeitgärten nicht auf dem Weg des zivilrechtlichen Rechtschutzes in Miet- und Pachtsachen, sondern auf dem verwaltungsrechtlichen Rechtsweg zu bestreiten. Folglich kann gegen Entscheide der Freizeitgartenkommission gemäss § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) Rekurs beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 in Verbindung mit § 32 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des VRPG (VGE VD.2024.59 vom 19. November 2024 E. 1.1, VD.2020.255 vom 24. August 2021 E. 1.1).

1.2

Die Rekurrentin ist als Pächterin des streitbezogenen Freizeitgartens Adressatin des angefochtenen Entscheids, von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Sie ist deshalb gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert (vgl. VGE VD.2024.59 vom 19. November 2024 E. 1.2). Auf den frist- und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.

1.3

Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (VGE VD.2024.59 vom 19. November 2024 E. 1.3).

1.4

1.4.1

Gemäss Art. 58 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021) kann die Vorinstanz bis zu ihrer Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen. Soweit die Anwendung auf den Rekurs an das Verwaltungsgericht möglich ist, gilt diese Bestimmung gemäss § 21 Abs. 1 VRPG ergänzend auch für das Rekursverfahren vor dem Verwaltungsgericht. Trotz Fehlens einer entsprechenden ausdrücklichen gesetzlichen Regelung wird die in Art. 58 Abs. 1 VwVG geregelte Möglichkeit der Wiedererwägung lite pendente auch für das verwaltungsinterne Rekursverfahren bejaht (vgl. Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435, 462; Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003 [nachfolgend Schwank, Diss.], S. 168). Die Beantwortung der Frage, inwieweit die Anwendung von Art. 58 Abs. 1 VwVG auf das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren möglich ist, hängt davon ab, welche Rechtsakte von welcher Behörde während des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens in Wiedererwägung gezogen werden können. Gemäss der Lehre zu Art. 58 Abs. 1 VwVG können während eines Beschwerdeverfahrens nur erstinstanzliche Verfügungen und Einspracheentscheide der erstinstanzlich verfügenden Behörde von dieser Behörde in Wiedererwägung gezogen werden und ist es ausgeschlossen, dass die erste Beschwerdeinstanz ihren Beschwerdeentscheid während des Beschwerdeverfahrens vor der zweiten Beschwerdeinstanz in Wiedererwägung zieht (vgl. Mächler, in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 58 N 12; Pfleiderer, in: Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 3. Auflage, Zürich 2023, Art. 58 N 17). Auch die Lehre zum verwaltungsinternen Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt scheint die Möglichkeit der Wiedererwägung lite pendente auf die Wiedererwägung von Verfügungen durch die erstinstanzlich verfügende Behörde zu beschränken (vgl. Schwank, Diss., S. 44 und 168). Fraglich erscheint, ob während des Beschwerdeverfahrens vor der zweiten Beschwerdeinstanz die erstinstanzlich verfügende Behörde ihre Verfügung in Wiedererwägung ziehen kann. Teilweise scheint diese Möglichkeit bejaht zu werden (vgl. Kiener, in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 54 N 23). Dagegen spricht allerdings, dass aufgrund des Devolutiveffekts ein Sachentscheid der Beschwerdeinstanz grundsätzlich prozessual an die Stelle der angefochtenen Verfügung tritt und nur der Beschwerdeentscheid der ersten Beschwerdeinstanz Anfechtungsobjekt des Beschwerdeverfahrens vor der zweiten Beschwerdeinstanz ist (vgl. BGE 130 V 138 E.4.2; Kiener, a.a.O., Art. 54 N 13 f.; Seiler, in: Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 3. Auflage, Zürich 2023, Art. 54 N 16 f.). Damit fehlt es nach dem Erlass des Beschwerdeentscheids der ersten Beschwerdeinstanz an einer erstinstanzlichen Verfügung, die von der erstinstanzlich verfügenden Behörde in Wiedererwägung gezogen werden könnte. Dementsprechend scheint der erstinstanzlich verfügenden Behörde nach dem Beschwerdeentscheid der ersten Beschwerdeinstanz die Befugnis zum Widerruf ihrer Verfügung teilweise grundsätzlich abgesprochen zu werden (vgl. Seiler, a.a.O., Art. 54 N 21).

1.4.2

Angesichts der vorstehend dargelegten Rechtsprechung und Lehre erscheint es fraglich, ob während eines verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens, dem ein Rekursverfahren vor einer Vorinstanz vorangegangen ist, die erstinstanzlich verfügende Behörde die Verfügung oder die Vorinstanz den Rekursentscheid in Wiedererwägung ziehen kann. Die Frage kann offenbleiben, weil im vorliegenden Fall weder die erstinstanzlich verfügende Behörde noch die Vorinstanz von der allfälligen Möglichkeit einer Wiederwägung lite pendente Gebrauch gemacht hat. Die Stadtgärtnerei als erstinstanzlich verfügende Behörde hat sich innert der Frist für die Einreichung einer fakultativen Vernehmlassung nicht geäussert und die Freizeitgartenkommission als erste Rekursinstanz hat mit ihrer Vernehmlassung vom 30. April 2025 innert erstreckter Frist bloss eine Wiedererwägung der Verfügung der Stadtgärtnerei durch diese Behörde beantragt. Anlass, der Stadtgärtnerei nochmals eine Frist zur Stellungnahme und zur allfälligen Wiedererwägung ihrer Verfügung zu stellen, besteht nicht. Da der Sachverhalt liquid ist, erscheint es vielmehr sachgerecht, das Verfahren mit einem Sachentscheid des Verwaltungsgerichts zu beenden.

2.

Die Stadtgärtnerei begründete die Kündigung des Pachtvertrags ausschliesslich damit, dass im Freizeitgarten der Rekurrentin Abfälle verbrannt worden seien. Die Rekurrentin bestreitet dies und macht geltend, der Grill sei lediglich vorübergehend als Sammelstelle für Abfälle genutzt worden. Anschliessend seien die Abfälle fachgerecht entsorgt worden. Diese Darstellung wird durch ein Schreiben der Präsidentin des Familiengartenvereins vom 6. Januar 2025 im Wesentlichen bestätigt. Die Freizeitgartenkommission erklärt in ihrer Vernehmlassung vom 30. April 2025, sie habe bei erneuter Betrachtung der Unterlagen festgestellt, dass die geltend gemachten Gründe eine fristlose Kündigung nicht zweifelsfrei rechtfertigten, und sei deshalb der Ansicht, dass die Kündigung zurückgezogen werden solle. Unter diesen Umständen ist der einzige von der erstinstanzlich verfügenden Behörde geltend gemachte Kündigungsgrund nicht erstellt. Folglich ist der Rekurs gutzuheissen und die Kündigung aufzuheben. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin keine Kosten zu tragen.