Forderung (aufgehoben durch BGer 4A_125/2025 vom 23. Oktober 2025; neuer Entscheid ZZ.2025.2 vom 20. Januar 2026)

1.

Eintreten

1.1

In vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dies ist vorliegend der Fall. Die Berufung ist fristgerecht nach der Eröffnung des schriftlich begründeten Entscheids erhoben worden.

1.2

Zuständig zur Beurteilung der Berufung ist, nachdem erstinstanzlich die Kammer des Zivilgerichts über die Klage entschieden hat, die Kammer des Appellationsgerichts (§ 91 Ziff. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.3

Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die Berufungsklägerin ihre Berufung begründen. Mit der Einlegung der Berufung setzt die Berufungsklägerin einen eigenständigen Kontrollprozess vor der Rechtsmittelinstanz in Gang. Sie stellt die Behauptung auf, der angefochtene Entscheid leide an Mängeln, müsse auf diese kontrolliert und bei ausgewiesener Unrichtigkeit durch einen besseren Entscheid ersetzt werden. Diese Behauptung muss sie begründen, indem sie die Mängelvorwürfe im Einzelnen erklärt und sich auf genau bezeichnete Erwägungen im angefochtenen Entscheid bezieht. Beurteilungsgegenstand im Berufungsverfahren ist damit nicht mehr primär, ob die vor Zivilgericht gestellten Begehren gestützt auf den angeführten Lebenssachverhalt begründet sind, sondern ob die gegen den angefochtenen Entscheid formulierten Beanstandungen zutreffen. Die Berufungsbegründung muss sich begriffsnotwendig auf den angefochtenen Entscheid beziehen (zum Ganzen vgl. Hurni, Der Rechtsmittelprozess der ZPO – Grundlagen und einige wichtige Aspekte, in: ZBJV 2020, 71 ff., S. 75). Die Anforderung an die Begründung einer Berufung sind somit nicht erfüllt, wenn die Berufungsklägerin lediglich auf die vor der ersten Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt voraus, dass die Berufungsklägerin im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen ihre Kritik beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014 E. 2.4). Erforderlich ist also (1) die Formulierung einer Gegenargumentation (2) gegenüber konkreten Erwägungen (3) unter Angabe von Belegstellen. Unter Letzteren sind nicht etwa Textstellen aus Kommentaren oder Lehrbüchern gemeint, sondern konkrete, in den Akten liegende Beweismittel (Hurni, a.a.O., S. 76; AGE ZB.2023.52 vom 21. Februar 2024 E. 3). Die Unternehmerin kommt diesen Anforderungen gemäss den nachfolgenden Ausführungen nur teilweise nach. Entgegen den Ausführungen des Bestellers kann aber nicht davon gesprochen werden, dass es insgesamt an einer genügenden Begründung der Berufung im obigen Sinn fehlt. Auf die Berufung ist somit grundsätzlich einzutreten.

2.

Erwägungen des Zivilgerichts

2.1

Das Zivilgericht wies im angefochtenen Entscheid zunächst darauf hin, dass die Unternehmerin eine vertragliche Forderung gestützt auf das Werkvertragsrecht gegen den Besteller geltend mache, bejahte die örtliche Zuständigkeit sowie die Zulässigkeit der in der Replik vorgenommenen Klageänderung (angefochtener Entscheid E. 1 und E. 2). Weiter wies es auf die Geltung der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime hin und machte Angaben zu den sich daraus ergebenden Obliegenheiten für die Behauptungs- und die Bestreitungslast. Zudem wies es auf die Anforderungen an die Tatsachenbehauptungen und die Zuordnung der behaupteten Tatsachen zu Beweismitteln sowie die in Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) geregelte Beweislastverteilung hin (angefochtener Entscheid E. 7).

2.2

Die Unternehmerin stelle sich – so das Zivilgericht weiter – primär auf den Standpunkt, dass der Werkvertrag, wie er von ihr am 25. Juni 2018 unterzeichnet worden sei, zustande gekommen sei und sie in Bezug auf den ersten Teil der ausgeschriebenen Leistungen (Schadstoffsanierung) einen Anspruch auf Bezahlung der darin vereinbarten Pauschalen und in Bezug auf den zweiten Teil der ausgeschriebenen Leistungen (Einbau eines neuen Gussasphaltbodens) gestützt auf Art. 84 SIA-Norm 118 und Art. 377 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220) einen Anspruch auf eine Entschädigung habe. Der von der Unternehmerin behauptete Abschluss des am 25. Juni 2018 von ihr unterzeichneten Werkvertrags werde vom Besteller jedoch bestritten. Es müsse somit in einem ersten Schritt geprüft werden, ob der Werkvertrag, wie er von der Unternehmerin am 25. Juni 2018 unterzeichnet worden sei, zustande gekommen sei und der Besteller folglich für die darin festgehaltenen Werklöhne aufzukommen habe (angefochtener Entscheid E. 8). Die Beweislast für das Zustandekommen des Werkvertrags trage die Unternehmerin. Voraussetzung für den Abschluss des Werkvertrags sei eine gegenseitige Erklärung eines übereinstimmenden Geschäftswillens. Der Werkvertrag sei von Gesetzes wegen an keine besondere Form gebunden, es sei denn, die Parteien hätten für den Abschluss ihres Werkvertrags die Anwendung einer bestimmten Form vorbehalten. Treffe dies zu, so werde nach Art. 16 Abs. 1 OR vermutet, dass die Parteien keinen Willen zum Vertragsabschluss hätten, bevor die vertraglich vorbehaltene Form erfüllt sei. Bei Zustellung eines schriftlichen Vertragsentwurfs zur Unterzeichnung sei gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung anzunehmen, dass er zur Eingehung der Verpflichtung der Schriftform und damit der Unterschrift aller Parteien bedürfe (angefochtener Entscheid E. 9).

Die Unternehmerin behaupte, dass der Werkvertrag auch von der Bauleitung und damit von allen Parteien unterzeichnet worden sei. Um dies zu beweisen, beantrage sie die Edition des sich angeblich beim Besteller oder der Bauleitung befindlichen allseits unterzeichneten Exemplars des Werkvertrags sowie des Entwurfs bzw. der EDV-Versionen des Vertrags. Da die Bestellerin den Erhalt eines von der Unternehmerin unterzeichneten Exemplars und die Unterzeichnung des Werkvertrags bestreite, laufe eine allfällige Verpflichtung zur Edition des sich angeblich beim Besteller befindlichen Original-Werkvertrags jedoch ins Leere. Zudem handle es sich sowohl beim Antrag als auch bei der Annahme eines Vertrags um eine empfangsbedürftige Willenserklärung, welche nur dann Geltung erhalte, wenn sie gegenüber einer (oder mehreren) bestimmten Personen abgegeben werde. Diese Willenserklärung des Bestellers sei aber offensichtlich nicht bei der Unternehmerin eingegangen, da sie ansonsten im Besitz eines entsprechenden Exemplars des Werkvertrags wäre. Die Unternehmerin könne nicht nachweisen, dass der Werkvertrag, wie er von ihr am 25. Juni 2018 unterzeichnet worden sei, auch vom Besteller selbst unterzeichnet worden sei (angefochtener Entscheid E. 10.1).

Auch aus der Tatsache, dass der Werkvertrag von der Bauleitung unterzeichnet bzw. visiert worden sei, könne kein Zustandekommen des Werkvertrags abgeleitet werden. Im von der Unternehmerin unterzeichneten Werkvertrag sei festgehalten, dass Vertragsänderungen nur mit schriftlicher Zustimmung der Bauherrschaft gültig seien. Dies müsse erst recht für den eigentlichen Abschluss des Werkvertrags selbst gelten. Zudem kämen die Verweise im Vertrag respektive die SIA-Norm 118 mangels Zustandekommen des Vertrags noch gar nicht zur Anwendung. Mit der Zustellung des Werkvertragstexts, in welchem die Schriftlichkeitsanforderungen festgehalten seien, habe der Besteller zum Ausdruck gebracht, dass er vor beidseitiger Unterzeichnung des Werkvertrags nicht daran gebunden sein wolle. Mit der Unterzeichnung des Werkvertrags habe die Unternehmerin dem Schriftlichkeitsvorbehalt zugestimmt. Entgegen den Ausführungen der Unternehmerin sei auch nach Treu und Glauben nicht davon auszugehen, dass sich der Besteller mit der Zustellung des Werkvertrags und/oder der Bestellung habe binden wollen. Am 13. April 2018 habe vor dem Zuschlag ein Unternehmergespräch stattgefunden, anlässlich dessen beschlossen worden sei, ein weiteres Gutachten in Auftrag zu geben und dieses an der Startsitzung im Detail zu besprechen. Die Parteien hätten somit trotz des anschliessend erfolgten Zuschlags gewusst, dass sich die ausgeschriebenen Arbeiten noch ändern könnten. Entgegen den Ausführungen der Unternehmerin deute der Wortlaut des Protokolls nicht auf einen bereits bestehenden Werkvertrag hin. Selbst die Unternehmerin habe darauf hingewiesen, dass der Zuschlag selbstverständlich noch immer mit dem Vorbehalt einer allfälligen Auftragsänderung aufgrund neuer Tatsachen gemäss dem Unternehmergespräch erfolgt sei. Vorliegend sei ein weiteres Gutachten eingeholt worden. Dass die Bestellung und der Werkvertrag kurz nach Eingang des neuen Gutachtens versendet worden seien, müsse ein unglücklicher Zufall gewesen sein. Aufgrund der Umstände müsse davon ausgegangen werden, dass sich die Parteien zwischen dem Eingang des Berichts und dem Versand der Bestellung und des Werkvertrags noch nicht über das Gutachten und die sich daraus ergebenden Veränderungen unterhalten hätten. In diesem Sinn führe die Unternehmerin selbst aus, dass am 25. Juli 2018, also rund einen Monat nach der Unterzeichnung des Werkvertrags durch sie, eine Besprechung mit dem Besteller stattgefunden habe, anlässlich welcher die neue Situation besprochen und die Unternehmerin mit der Ausarbeitung einer neuen Offerte (respektive gemäss Ausführung der Unternehmerin mit der Ausarbeitung einer Nachtragsofferte) beauftragt worden sei. Infolgedessen habe die Unternehmerin nicht davon ausgehen dürfen, dass sich der Besteller mit der Zustellung des Werkvertrags habe binden wollen und zwar unabhängig davon, ob ein Schriftlichkeitsvorbehalt vereinbart worden sei oder nicht. Das müsse auch für die Zustellung der Bestellung gelten. Die Unternehmerin habe mit dem Erhalt der Bestellung nicht von der Annahme ihrer Offerte und somit vom Zustandekommen des Werkvertrags ausgehen dürfen (angefochtener Entscheid E. 10.2 und 10.3).

Entgegen den Ausführungen der Unternehmerin könne ein Abschluss des Werkvertrags auch nicht aus der Unterzeichnung des Protokolls des Unternehmergesprächs abgeleitet werden. Unternehmergespräche würden zeitlich vor dem Zuschlag stattfinden. Zu diesem Zeitpunkt habe ein Werkvertrag noch gar nicht abgeschlossen werden können. Indem anlässlich des Unternehmergesprächs seitens der Unternehmerin Bedenken in Bezug auf die Schadstoffbelastung und Dichte des abzutragenden Belags geäussert worden seien, die Unternehmerin in der Folge damit beauftragt worden sei, eine weitere Expertise einzuholen, und ein entsprechender Vorbehalt ins Protokoll aufgenommen worden sei, hätten im Zeitpunkt des Unternehmergesprächs auch noch nicht alle materiellen Vertragspunkte festgestanden. Auch zu diesem Zeitpunkt habe die Unternehmerin aufgrund der Gesamtumstände nicht davon ausgehen dürfen, dass sich der Besteller habe binden wollen, und dass der Werkvertrag zu den Konditionen, gemäss Ausschreibung und Offerte zustande gekommen sei (angefochtener Entscheid E. 10.4).

Der Werkvertrag sei auch nicht mit der Zuschlagserteilung zustande gekommen. Der Zuschlag stelle den Abschluss einer internen Meinungsbildung dar, welcher sich vom privatrechtlichen Vertragsschluss unterscheide. Die Zuschlagsverfügung beinhalte die Erlaubnis an die Vergabestelle, den Vertrag mit dem ausgewählten Anbieter abzuschliessen. Eine Pflicht der Vergabestelle, den Vertrag aufgrund einer Zuschlagsverfügung einzugehen, bestehe jedoch nicht. Aus der Zuschlagserteilung könne somit nicht der Abschluss eines Werkvertrags und auch nicht die Verpflichtung zum Abschluss eines Werkvertrags abgeleitet werden. Auch die Unternehmerin weise darauf hin, dass der Zuschlag noch immer mit dem Vorbehalt einer allfälligen Auftragsänderung aufgrund neuer Tatsachen gemäss dem Unternehmergespräch und den zu tätigenden Abklärungen erteilt worden sei. Von der Unternehmerin sei nicht behauptet worden, dass sich die Parteien mündlich oder konkludent auf die im ursprünglichen Werkvertrag vorgesehenen pauschalen Werklöhne geeinigt hätten. Der Abschluss eines mündlichen Werkvertrags sei von der Unternehmerin mehrfach bestritten worden. Die Unternehmerin, welche die Beweislast für das Zustandekommen des Werkvertrags und den entsprechenden Inhalt trage, könne nicht nachweisen, dass der Werkvertrag, wie er von ihr am 25. Juni 2018 unterzeichnet worden ist, zustande gekommen sei. Sie könne sich für die geltend gemachte Werklohnforderung für den ersten Teil der ausgeschriebenen Arbeiten (Schadstoffsanierung) und die geforderte Entschädigung für den zweiten Teil der ausgeschriebenen Arbeiten (Einbau eines neuen Gussasphaltbodens) mangels vertraglicher Grundlagen nicht auf den Werkvertrag und die damit einhergehende vertragliche Anspruchsgrundlage stützen (angefochtener Entscheid E. 10.5–10.7).

2.3

Sodann führte das Zivilgericht aus, dass vorliegend unbestritten sei, dass die Unternehmerin – zumindest was die Position des ersten Teils der Ausschreibung angehe – die entsprechenden Arbeiten ausgeführt habe. Diesbezüglich müsse Konsens angenommen werden. In welchem Umfang, in welcher Art und Weise und insbesondere zu welchem Werklohn diese Arbeiten erbracht worden seien, sei jedoch strittig. Für den Fall, dass der schriftliche Werkvertrag (und die darin vereinbarten Werklohnpauschalen) wie er von der Unternehmerin am 25. Juni 2018 unterzeichnet worden ist, nicht zustande gekommen sei, stütze die Unternehmerin ihre Forderung eventualiter auf Art. 374 OR. Demnach sei der vom Besteller geschuldete Werklohn anhand des tatsächlichen Aufwands festzulegen. Die Unternehmerin mache geltend, da ihr für die erbrachten Leistungen «Abbruch, Transport und Entsorgung» ein tatsächlicher Aufwand in Höhe von CHF 399’940.30 entstanden sei, sei die von ihr geltend gemachte Forderung in Höhe von CHF 267’779.45 bei Weitem geschuldet. Mit Verweis auf die detaillierte Zusammenstellung der Unternehmerin sei der Subunternehmerin ein Gesamtaufwand in Höhe von CHF 283’832.10 entstanden. Konkret hätten die effektiven Kosten für den Abbruch und Entsorgung des Sportbelags CHF 283’832.10 brutto und nicht CHF 244’985.– brutto betragen. Es habe zwar weniger abgetragen werden müssen; die Arbeiten seien jedoch komplizierter gewesen. Der Aufwand der Subunternehmerin sei belegt bzw. könne durch die zu edierenden Unterlagen belegt werden. Weitere Belege könne die Unternehmerin gar nicht vorlegen, da die Arbeiten von der Subunternehmerin ausgeführt worden seien und solche Belege der Unternehmerin nicht zur Verfügung stünden. Der Unternehmerin selbst sei zudem für Abklärungen, Problemerkennung, Beratung und Problemlösung ein effektiver Aufwand in Höhe von CHF 45’116.50 für die Leistungen von C____ und in Höhe von CHF 41’598.– für die Leistungen von D____ entstanden. Der konkrete Aufwand dieser beiden sei anhand der Agenden rekonstruiert worden und durch die Akten und durch die zu edierenden Unterlagen belegt. Der effektive Gesamtaufwand in Höhe von CHF 371’346.60 bzw. CHF 399’940.30 inklusive Mehrwertsteuer sei folglich belegt, weshalb sich weitere Ausführungen erübrigen würden. Nach Abzug der bereits vom Besteller geleisteten Zahlungen bestehe eine unbezahlte Restforderung in Höhe von CHF 260’524.25 (angefochtener Entscheid E. 11.1 und E. 11.2).

Der Besteller mache demgegenüber geltend, dass der Werklohn nicht nach Art. 374 OR bestimmt werden müsse, da die bestellten Leistungen und der entsprechende Werklohn mündlich vereinbart und entsprechend bezahlt worden seien. Auch für die Leistung «Abschleifen und Versiegelung» habe man im Vorfeld einen konkreten Preis vereinbart, welcher bezahlt worden sei. Somit seien die Preise aufgrund der Ausschreibung teilweise ganz oder zumindest ungefähr bestimmt gewesen und hätten Richtwerte dargestellt, weshalb der von der Subunternehmerin in Rechnung gestellte Mehraufwand nicht massgebend sei. Der Besteller bestreite auch die geltend gemachten effektiven Aufwände. Die in Klagebeilage 10 aufgelisteten Positionen seien aufgrund eines blossen Nachweises einer Schlussrechnung völlig unsubstantiiert. Der behauptete effektive Aufwand von C____ und D____ gemäss Klagebeilagen 17 und 18 sei ebenso ungenügend substantiiert. So könne den meisten Positionen nicht entnommen werden, weshalb die Leistungen notwendig gewesen sein sollen und was der konkrete Anlass gewesen sei. Auch hinsichtlich des effektiven Aufwands der Subunternehmerin könne den aufgeführten Positionen die Notwendigkeit, der Bezug sowie die konkrete Tätigkeit nicht entnommen werden, weshalb sie nicht substantiiert seien (angefochtener Entscheid E. 11.3).

Das Zivilgericht wies in der Folge darauf hin, dass die Unternehmerin für den gemäss Art. 374 OR relevanten Aufwand die Beweislast trage. Es obliege ihr folglich, die Tatsachen zu beweisen, welche für das Gericht notwendig seien, um die Vergütung nach Art. 374 OR festzulegen. Seien die aus dem gehabten Aufwand entstandenen effektiven Selbstkosten der Unternehmerin umstritten, trage diese ebenfalls hierfür die Beweislast. Sie habe in diesem Fall nachzuweisen, dass die von ihr behaupteten Kosten im behaupteten Umfang entstanden seien und der in Rechnung gestellte Anteil sachlich gerechtfertigt und damit adäquat sei. Wer bei einer Vergütung nach Selbstkosten einen bestimmten Stundenansatz geltend mache, müsse substantiieren, welcher Teil des Stundenansatzes die eigentlichen Lohnkosten betreffe und welcher allfällige Zuschläge abdecke (angefochtener Entscheid E. 11.4). Die Unternehmerin mache für die Leistungen ihrer Subunternehmerin eine Aufwandsvergütung in Höhe von CHF 283’832.10 geltend. Hierzu führe sie aus, dass die Subunternehmerin aufgrund der veränderten Verhältnisse einen Mehraufwand gehabt habe, zumal der Sportbelag von Hand mit kleineren Geräten habe abgetragen werden müssen. Weitere Ausführungen zu den erbrachten Leistungen der Subunternehmerin könnten den Rechtsschriften der Unternehmerin nicht entnommen werden. Als Beweis reiche die Unternehmerin eine von ihr selbst verfasste Zusammenstellung der Leistungen der Subunternehmerin ein und beantrage unter anderem die Befragung diverser Zeugen sowie die Edition von Belegen, Rapporten und Rechnungen der Subunternehmerin. Der Zusammenstellung betreffend die Leistung der Subunternehmerin könnten die Tage, an welchen Leistungen erbracht worden seien, die Anzahl Stunden und der dafür geltend gemachte Stundenansatz entnommen werden. Welche Leistungen genau erbracht worden seien, wie sich der Stundenansatz zusammengesetzt habe bzw. woraus sich dieser ergebe, von wo und wohin Herr E____ jeweils gefahren sei und warum, wie sich die entsprechenden Mobilitätskosten zusammensetzen bzw. woraus sich diese ergeben sollen, könne weder den Rechtsschriften noch der Zusammenstellung entnommen werden. Hierzu seien auch keine Unterlagen, Mails, Korrespondenz, Rapporte, Rechnungen, Entwürfe, Routenangaben etc. eingereicht worden. Die Unternehmerin habe in ihren Rechtsschriften die Edition der Belege, Rapporte, Rechnungen der B____ betreffend Arbeiten [...] verlangt. Jedoch habe die Unternehmerin selbst mit der Subunternehmerin in einem vertraglichen Verhältnis gestanden, weshalb es ihr ohne Weiteres möglich gewesen sei, die entsprechenden Unterlagen anzufordern und den Aufwand substantiiert darzulegen. Zudem sei die Unternehmerin ganz offensichtlich in der Lage gewesen, eine eigene Zusammenstellung für die von der Subunternehmerin geleisteten Arbeiten zu erstellen, weshalb sie wohl über die entsprechenden Unterlagen verfüge, da sie ansonsten nicht in der Lage gewesen wäre, eine entsprechende Übersicht zu erstellen. Auch in Bezug auf den konkreten Aufwand von C____ und D____ könnten den Rechtsschriften keinerlei substantiierten Ausführungen in Bezug auf den geltend gemachten Aufwand entnommen werden. Auch hier werde pauschal auf zwei von der Unternehmerin selbst erstellte Zusammenstellungen verwiesen. Zwar werde in diesen – im Gegensatz zur Aufstellung der vermeintlich erbrachten Leistung der Subunternehmerin – vereinzelt aufgeführt, welche Leistungen erbracht worden seien. Diese würden jedoch nicht belegt. Es könne nicht überprüft werden, ob die aufgeführten Leistungen tatsächlich erbracht worden seien, wie sich der Vergütungsansatz zusammensetze und ob die dafür aufgebrachte Zeit angemessen sei. Auch hier sei es an der Unternehmerin gewesen, ihre Aufwendungen in den Rechtsschriften substantiiert zu behaupten und mittels entsprechender Belege zu beweisen. Dieser Pflicht sei sie auch in Bezug auf die von ihr geltend gemachten Vergütungen von C____ und D____ nicht nachgekommen (angefochtener Entscheid E. 11.5).

2.4

Das Zivilgericht führte weiter aus, es sei zwischen den Parteien unbestritten, dass der Besteller die Unternehmerin mit bestimmten Arbeiten beauftragt habe, die Unternehmerin diese auch erbracht habe und diese Leistungen auch zu vergüten seien. Was den Abbruch, den Transport und die Entsorgung angehe, habe der Besteller der Unternehmerin bereits eine (aus Sicht der Unternehmerin ungenügende) Vergütung von CHF 139’416.05 bezahlt. Der Besteller weigere sich somit nicht, eine Vergütung zu leisten. Er sei aber nicht bereit, eine höhere Vergütung zu bezahlen. Es wäre folglich an der Unternehmerin gewesen, ihren Aufwand substantiiert zu behaupten und zu belegen, um damit den Nachweis zu erbringen, dass die vom Besteller bisher geleistete Vergütung ungenügend sei. Da es der Unternehmerin nicht gelungen sei, jene Tatsachen substantiiert zu behaupten und zu beweisen, welche notwendig seien, um die von ihr beantragte Vergütung nach Art. 374 OR festzulegen, könne nicht überprüft werden, ob die von ihr geltend gemachte weitergehende Vergütung geschuldet bzw. die bereits geleistete Vergütung des Bestellers ungenügend sei. Folglich bleibe es bei der vom Besteller für den Abbruch, den Transport und die Entsorgung geleisteten Vergütung (angefochtener Entscheid E. 11.6).

Werde davon ausgegangen, dass der Werkvertrag, wie er von der Unternehmerin unterzeichnet worden sei, nicht zustande gekommen sei, bestehe auch für den zweiten Teil der Ausschreibung (Einbau eines neuen Gussasphaltbodens) keine vertragliche Grundlage, weshalb sich die Unternehmerin entgegen ihren Ausführungen für eine allfällige Entschädigung nicht auf Art. 377 OR und Art. 84 SIA-Norm 118 berufen könne. Dass diese Leistungen anderweitig, z.B. mündlich vereinbart worden seien, habe die Unternehmerin nicht behauptet. Da die Unternehmerin effektiv keinen neuen Guss­asphaltboden eingebaut habe, habe sie sich im Rahmen ihrer Eventualbegründung auf die tatsächlich erbrachten Leistungen beschränkt. Erst im Rahmen des Parteivortrags anlässlich der Hauptverhandlung mache die Unternehmerin eine mögliche Haftung aus culpa in contrahendo geltend, dies allerdings in Bezug auf die effektiven Aufwendungen der Unternehmerin bzw. der Subunternehmerin und nicht auch in Bezug auf den nicht ausgeführten zweiten Teil der Ausschreibung. Zudem seien die Voraussetzungen für einen Anspruch aus Vertrauenshaftung gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht erfüllt. Die Unternehmerin lege nicht substantiiert dar, inwiefern der Besteller im Rahmen der vorvertraglichen Verhandlungen Pflichten verletzt und das Zustandekommen des Auftrags schuldhaft verhindert habe. Mangels einer substantiierten Behauptung der den geltend gemachten Ansprüchen zugrundeliegenden Tatsachenbehauptungen erübrige sich eine Befragung der beantragten Zeugen bzw. die beantragte Parteibefragung. Im Ergebnis müsse die Klage abgewiesen werden, da es der Unternehmerin nicht gelinge, nachzuweisen, dass der schriftliche Werkvertrag zustande gekommen sei und der Besteller folglich verpflichtet gewesen wäre, die darin enthaltenen Pauschalen vollständig zu vergüten bzw. gestützt darauf eine Entschädigung zu leisten. Dass der Inhalt und damit insbesondere die darin aufgeführten Pauschalen anderweitig verabredet worden seien, habe die Unternehmerin nicht behauptet. Auch habe sie den von ihr im Rahmen der Eventualbegründung geltend gemachten tatsächlichen Aufwand nicht substantiiert zu behaupten und zu beweisen vermocht, weshalb der effektive Aufwand gestützt auf Art. 374 OR nicht festgesetzt und somit auch nicht überprüft werden könne, ob der Besteller der Unternehmerin einen über die bereits geleistete Vergütung hinausgehenden Werklohn schulde (angefochtener Entscheid E. 12).

3.

Rügen der Unternehmerin

3.1

Verletzung des rechtlichen Gehörs

3.1.1

Den dargestellten Anforderungen an die Begründung einer Berufung (vgl. dazu oben E. 1.3) kommt die Unternehmerin nicht nach, wenn sie in ihrer Berufung zunächst auf Seite 2 diverse allgemeine Beweisanträge (Einvernahme von diversen Zeugen und Edition von diversen Unterlagen sowie Parteibefragung) stellt, ohne dazu anzugeben, welchen im angefochtenen Entscheid behandelten Tatsachenbehauptungen diese Beweisanträge zuzuordnen sein sollen. Dies gilt auch für die Ausführungen der Unternehmerin auf Seite 4 der Berufung, wonach sie an den ausführlichen und aus ihrer Sicht nach wie vor zutreffenden Ausführungen und den entsprechenden Beweismitteln gemäss den eigenen Rechtsschriften im erstinstanzlichen Verfahren festhalte und diese zum integrierenden Bestandteil der vorliegenden Rechtsschrift erkläre, sowie für die allgemeinen Ausführungen, wonach der Entscheid des Zivilgerichts wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs, willkürlicher und falscher Beweiswürdigung und Sachverhaltsfeststellung sowie wegen falscher Rechtsanwendung angefochten werde. Auch die Ausführung, wonach das Zivilgericht mehrfach den Anspruch der Unternehmerin auf rechtliches Gehör verletzt habe, indem auf deren Ausführungen zum Teil überhaupt nicht eingegangen worden sei und verschiedene Vorbringen nicht geprüft sowie angebotene Beweise nicht abgenommen worden seien, sind zu allgemein gehalten, als dass darauf eingetreten werden könnte. Dementsprechend kann auch dem Antrag, alle vorinstanzlichen gestellten Beweisanträge gutzuheissen und die entsprechenden Beweise abzunehmen, nicht gefolgt werden.

3.1.2

Die Unternehmerin moniert in ihrer Berufung sodann, dass das Zivilgericht ihrem Antrag auf Edition des Originalvertrags nicht nachgekommen sei. Sie macht dabei geltend, mit der beantragten Edition könne einerseits der Beweis erbracht werden, dass der Vertrag allseits unterzeichnet worden sei und zudem könne auch belegt werden, dass der Besteller in seinen Rechtsschriften falsche Angaben gemacht habe, was für die Beurteilung seiner Glaubwürdigkeit und damit entsprechend auch für die übrigen Punkte relevant sei. Zudem habe sich auch der Besteller auf den gültig abgeschlossenen Werkvertrag berufen, was vom Zivilgericht nicht geprüft worden sei. Dies stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Der Besteller habe geltend gemacht, dass ein mündlicher Vertrag mit dem gleichen Werklohn wie im angeblich nicht unterzeichneten Werkvertrag bestehe. Damit werde der eingeklagte Betrag betreffend die ausgeführten Arbeiten anerkannt (Berufung Ziff. 2a–2c). Weiter sei nicht geprüft worden, dass der Besteller den angeblichen falsch berechneten Restbetrag von CHF 50’162.95 wegen angeblicher Verrechnung nicht bezahle. Ebenfalls nicht geprüft worden seien die Ausführungen der Unternehmerin betreffend den effektiven Aufwand für die Arbeitsausführung. Der Aufwand sei der Unternehmerin von der Subunternehmerin mitgeteilt worden und hätte von Herrn E____ bestätigt werden können. Das Zivilgericht habe fälschlicherweise angenommen, dass die betreffende Zusammenstellung (Klagebeilage 10) von der Unternehmerin stamme. Das Zivilgericht habe auch die Unterlagen von der Subunternehmerin nicht eingeholt mit der falschen Begründung, dass die Unternehmerin darauf hätte zugreifen können. Dies stimme nicht, da die Subunternehmerin nicht verpflichtet sei, der Unternehmerin ihre Geschäftsunterlagen herauszugeben. Die Frage der Entschädigung für den nicht ausgeführten Teil des Werkvertrags sei überhaupt nicht geprüft worden, weil zu Unrecht unterstellt worden sei, dass kein gültiger Vertrag vorliege. Auch die gestützt auf culpa in contrahendo geltend gemachten Ansprüche seien nicht geprüft worden (Berufung Ziff. 2d–2f).

Die vorgenannten Rügen sind, soweit sie überhaupt genügend spezifiziert sind, unberechtigt. In Bezug auf den Antrag auf Edition des Originalvertrags kann auf die zutreffenden Ausführungen in Erwägung 10.1.3 des angefochtenen Entscheids verwiesen werden, mit welcher sich die Berufungsklägerin nicht auseinandersetzt. Das Zivilgericht wies in dieser Erwägung darauf hin, dass der Besteller den Erhalt eines von der Unternehmerin unterzeichneten Exemplars und die Unterzeichnung des Werkvertrags bestreite. Demzufolge laufe eine allfällige Verpflichtung zur Edition des sich angeblich beim Besteller befindlichen Original-Werkvertrags ins Leere. Die Unternehmerin vermag keinerlei Beweise für ihre Behauptung vorzubringen, dass sich die von ihr unterzeichneten zwei Versionen des Werkvertrags tatsächlich beim Besteller befinden sollen. Der blosse Antrag, das Gericht solle die Edition der sich angeblich beim Besteller befindlichen Werkverträge anordnen, vermag an diesem Beweismangel nichts zu ändern. Selbst wenn das Zivilgericht die Edition der beiden Exemplare des Werkvertrags angeordnet hätte, wäre dies angesichts der Ausführung des Bestellers, dass ihm diese beiden Exemplare des Werkvertrags nicht zugegangen und demzufolge auch nicht bei ihm vorhanden seien, wirkungslos. Wenn der Besteller – wie im vorliegenden Fall – bestreitet, im Besitz der vom Editionsantrag betroffenen Unterlagen zu sein, bestehen keine direkten zivilprozessualen Mittel, um die Wahrheit der Bestreitung nachzuprüfen. Dem Gericht bleibt in solchen Fällen lediglich die Vornahme einer Plausibilitätsprüfung und der Beweiswürdigung gegen den Bestreitenden, falls die Bestreitung als unglaubwürdig eingestuft wird (Livschitz/Schmid, Sie wollen klagen – Ihr Gegner hat die Beweise, Beweisausforschungsstrategien und ihre Abwehr: Neuerungen im Kontext der eidgenössischen Prozessordnungen aus Sicht der Praxis, in: AJP 2011 S. 739 ff., 741).

Vorliegend macht die Unternehmerin nicht geltend, dass sie andere Beweismittel für ihre Behauptung vorgebracht habe, wonach sich die beiden Werkverträge beim Besteller befinden sollten. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Ausführungen der Unternehmerin zum Editionsantrag als widersprüchlich zu qualifizieren sind. In der Klage machte sie geltend, sie habe die zwei Vertragsexemplare am 25. Juni 2018 unterzeichnet und dem Besteller «zur Gegenzeichnung» zurückgeschickt (Klage S. 8, Ziff. 12). In der Replik führt sie demgegenüber aus, dass der von der Unternehmerin unterzeichnete Vertrag nicht, wie irrtümlich in der Klage angegeben, dem Besteller, sondern der Bauleitung retourniert worden sei (Replik S. 4). In der Replik wird die Edition des Original-Werkvertrags bei der Bauleitung beantragt. In der Berufungsbegründung beantragt die Unternehmerin wiederum, es seien die beiden Original-Werkverträge vom Besteller zu edieren. Es fehlt somit bereits an einer substantiierten Behauptung, wonach sich die beiden Originalwerkverträge beim Besteller befinden würden. Es ergeben sich daher auch keine Hinweise dafür, dass die Bestreitung des Bestellers, im Besitz von zwei Exemplaren des Werkvertrags zu sein, unglaubwürdig sein sollen. Es erscheint zudem auch kaum plausibel, dass der Besteller wie von der Unternehmerin behauptet, die zwei Exemplare des Werkvertrags von der Unternehmerin erhalten haben und ebenfalls unterzeichnet haben soll, um danach aber dennoch kein unterzeichnetes Exemplar der Unternehmerin zuzustellen. Das Zivilgericht hat vielmehr aufgezeigt, dass die Parteien, die nach der Zustellung des Werkvertrags gemäss den eigenen Ausführungen der Unternehmerin Abklärungsbedarf ausgemacht haben, beschlossen haben, weitere Gutachten einzuholen, und dass eine Besprechung der neuen Situation stattgefunden habe, anlässlich welcher die Unternehmerin mit der Ausarbeitung einer neuen Offerte beauftragt worden sei, und dass sie somit nicht habe davon ausgehen können, dass sich der Besteller vorher habe vertraglich binden wollen (angefochtener Entscheid E. 10.3.3 und 10.3.4). Das Zivilgericht hat somit – entgegen der Behauptung der Unternehmerin – die Plausibilität der Bestreitung des Bestellers, dass sich eine auch von ihm unterzeichnete Version des Werkvertrags bei ihm befinde, geprüft. Die Unternehmerin setzt sich in ihrer Berufung mit den entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht auseinander und bringt keine Hinweise dafür vor, weshalb die Bestreitung des Bestellers unglaubwürdig sein soll. Sie vermag folglich keine Verletzung des rechtlichen Gehörs in diesem Zusammenhang aufzuzeigen.

3.1.3

Dasselbe gilt auch in Bezug auf die vom Zivilgericht angeblich nicht behandelten Vorbringen der Unternehmerin in Bezug auf eine angebliche Anerkennung eines Restbetrages von CHF 124’432.80 zugunsten der Unternehmerin. Die Unternehmerin vermag in ihrer Berufung in keiner Weise aufzuzeigen, dass sich aus den Ausführungen in der Klageantwort eine Anerkennung des eingeklagten Betrags betreffend die ausgeführten Arbeiten ergebe. Das Zivilgericht weist im angefochtenen Entscheid in Erwägung 4.1.5 darauf hin, dass der Besteller in der Klageantwort ausgeführt habe, dass für den Abtransport und die Deponierung des Bodenbelags ein Werklohn «nach dem konkreten Aufwand basierend auf dem ursprünglichen Angebot von CHF 130'000.–» vereinbart und auch entsprechend vergütet worden sei. Die Unternehmerin zeigt nicht auf, dass diese Sachverhaltsfeststellung durch das Zivilgericht falsch ist. Dementsprechend durfte das Zivilgericht auch nicht von einer Anerkennung irgendeiner weitergehenden Forderung der Unternehmerin ausgehen.

Ebenfalls keine Verletzung des rechtlichen Gehörs stellt die gemäss Ausführungen der Unternehmerin unterlassene Prüfung der Berechtigung von geltend gemachten Gegenforderungen des Bestellers aufgrund von Schäden, Kosten oder Umtriebe dar. Bei den Ausführungen bei Ziff. 41 und 42 der Klageantwort zum angeblichen Restbetrag von CHF 50’162.95 bzw. den seitens der Generalplanerin geltend gemachten Mehraufwand handelt es sich gemäss klarem Wortlaut um Eventualausführungen («Selbst wenn die Aufwendungen des Subunternehmers gerechtfertigt und vom Beklagten geschuldet wären, was beides bestritten wird, […]»). Da das Zivilgericht zum Ergebnis kam, dass die Unternehmerin die geltend gemachten Aufwände der Subunternehmerin nicht substantiiere und somit auch nicht zu beweisen vermöge, musste es die Eventualeinwendungen des Bestellers nicht prüfen. Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs kann dementsprechend keine Rede sein.

Entgegen der Behauptungen der Unternehmerin hat das Zivilgericht den geltend gemachten (effektiven) Aufwand für die Arbeitsausführung durch die Subunternehmerin geprüft (vgl. dazu insbesondere angefochtener Entscheid E. 11.5). Wenn die Unternehmerin vorbringt, das Zivilgericht habe fälschlicherweise angenommen, dass die betreffende Zusammenstellung (Klagebeilage 10) von der Unternehmerin stamme, und dass diese vielmehr von der Subunternehmerin stamme, handelt es sich hierbei nicht um eine Frage der Verletzung des rechtlichen Gehörs, sondern vielmehr um eine Frage der richtigen Sachverhaltsfeststellung. Die Unternehmerin bringt in ihrer Berufung nicht vor, ob und gegebenenfalls an welcher Stelle sie im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht habe, dass die – notabene auf Papier mit dem Firmenkopf der Unternehmerin und dem Fusszeilentext «Aufwand Subunternehmer C____» (Klagebeilage 10) – verfasste Zusammenstellung von der Subunternehmerin selbst verfasst worden sei. Wie ausgeführt, ist es nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, die vorinstanzlichen Rechtsschriften auf solche möglichen Vorbringen zu durchsuchen. Auf den Einwand, das Zivilgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, die vorgenannte Zusammenstellung sei von der Unternehmerin selbst verfasst worden, ist daher nicht weiter einzugehen.

Auf die Frage der Erfüllung der Substantiierungspflicht in Bezug auf den Aufwand der Subunternehmerin ist nachfolgend einzugehen. Entgegen den Ausführungen der Unternehmerin ist das Zivilgericht auch auf die erst anlässlich der Hauptverhandlung vorgebrachte Eventualbegründung der Unternehmerin betreffend culpa in contrahendo eingegangen. Mit den entsprechenden Ausführungen in Erwägung 11.3 (recte 11.6) des angefochtenen Entscheids setzt sich die Unternehmerin nicht auseinander.

Insgesamt ist somit entgegen den Ausführungen der Unternehmerin nicht erkennbar, inwiefern das Zivilgericht das rechtliche Gehör der Unternehmerin verletzt haben soll. Diese Rüge erweist sich somit als unbegründet.

3.2

Unrichtige Sachverhaltsfeststellung bzw. Rechtsanwendung

3.2.1

Weiter rügt die Unternehmerin in ihrer Berufung eine fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung durch das Zivilgericht, namentlich eine falsche und teilweise willkürlich falsche Beweiswürdigung. Sie führt dazu aus, das Zivilgericht habe nicht beachtet, dass der Vorbehalt der Schriftlichkeit lediglich eine Vermutung darstelle und dass diese Vermutung vorliegend durch das Verhalten des Bestellers vielfach widerlegt worden sei. Sie bringt vor, dass mit dem vorgezogenen Auftrag vom 12. April 2018, den Bestellungen vom 19. Juni 2018 und dem effektiven Arbeitsbeginn am 30. April 2018 konkludent auf die Schriftform verzichtet worden und der schriftliche Vertrag höchstens noch eine Formsache gewesen sei. Das Zivilgericht habe nicht berücksichtigt, dass der Besteller der Unternehmerin gegenüber den Vertrag mehrfach bestätigt und sogar entsprechende Aufträge erteilt habe. Es sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Unterschrift der Bauleitung nicht ausreiche für die Gültigkeit des Werkvertrags und dass sich der Besteller geweigert habe, einen Zusatzvertrag für die Mehraufwendungen abzuschliessen, weil ja bereits ein gültiger Vertrag bestehe (Berufung Ziff. 3a–3c). Der Vertrag sei aufgrund der Ausschreibung, der Offerte, des Unternehmergesprächs und des Zuschlags aufgesetzt worden und habe bereits die übereinstimmenden Willenserklärungen der Parteien enthalten. Da bereits mit den Arbeiten begonnen worden sei, sei offensichtlich, dass es sich dabei bloss noch um einen Formalismus gehandelt habe. Mit der detaillierten Offerte seien alle Vertragsbestandteile klar und spätestens mit dem Zuschlag verbindlich definiert worden. Auch das einzuholende Gutachten habe daran nichts geändert. Dies hätte nur der Klärung von Detailfragen bezüglich eines kleinen Teils des Gesamtvertrags gedient und nur untergeordnete Anpassungen beinhaltet. Das Zivilgericht habe nicht berücksichtigt, dass eine Zusatzofferte für die andere Arbeitsausführung betreffend Belagsentfernung verlangt und erstellt worden sei. Der Besteller habe die Ausführung der Arbeiten gestützt auf den bereits bestehenden Vertrag zu den darin vereinbarten Pauschalen verlangt. Auch die Unternehmerin habe immer behauptet, dass die Abbrucharbeiten zu den vereinbarten Pauschalen hätten ausgeführt werden müssen; es hätte somit festgestellt werden müssen, dass zumindest diese Pauschalen geschuldet seien. Das Zivilgericht habe nicht gewürdigt, dass die Unternehmerin effektiv CHF 215’044.55 an die Subunternehmerin bezahlt habe. Zumindest dieser Aufwand sei damit ausgewiesen (Berufung Ziff. 3e–3h). Zudem werde zu Unrecht behauptet, die Unternehmerin habe bloss eine eigene Zusammenstellung eingereicht. Richtig sei, dass die Aufwandzusammenstellung von der Subunternehmerin erstellt worden sei und deren Angaben darstelle, was Zeugen hätten bestätigen können. Der eigene Aufwand der Unternehmerin sei ebenfalls geltend gemacht worden. Er sei von ihr zusammengestellt worden und hätte durch die angerufenen Zeugen bestätigt werden können. Das Zivilgericht übersehe zudem, dass eine Arbeitsausführung gemäss Vertrag nach Pauschalen verlangt und geleistet worden sei. Demnach seien keine Arbeitsrapporte, Arbeitszeiterfassung oder dergleichen notwendig oder auch nur opportun gewesen. Es könne somit im Nachhinein auch nicht beanstandet werden, wenn solche Dokumente nicht vorhanden seien. Vielmehr seien einfach die vereinbarten Pauschalen zuzusprechen, welche ja auch vom Besteller anerkannt worden seien (Berufung Ziff. 3i–3k).

3.2.2

Mit diesen Ausführungen in der Berufung vermag die Unternehmerin die Richtigkeit der Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht infrage zu stellen, zumal die Unternehmerin eine eigentliche Auseinandersetzung mit den Sachverhaltsfeststellungen des Zivilgerichts nicht vornimmt. Das Zivilgericht hat in den Erwägungen 10.1.1 ff. ausführlich dargestellt, weshalb die Unternehmerin den Nachweis, dass der Werkvertrag, wie er von der Unternehmerin am 25. Juni 2018 unterzeichnet worden ist, auch vom Besteller selbst unterzeichnet worden sei, nicht zu erbringen vermöge. Die Unternehmerin zeigt nicht auf, weshalb diese Schlussfolgerung unzutreffend sein soll. Das Zivilgericht weist in Erwägung 10.3.1 darauf hin, dass im der Unternehmerin zugestellten Werkvertragsexemplar explizit stehe, dass dieser erst wirksam werde, wenn er von beiden Parteien unterzeichnet werde. Dies wird von der Unternehmerin in ihrer Berufung nicht infrage gestellt. Entgegen ihren Ausführungen ist in keiner Weise zu beanstanden, dass das Zivilgericht zum Ergebnis kam, dass der Unternehmerin der Nachweis nicht gelinge, dass der Werkvertrag in der in diesem Vertragstext umschriebenen Form zustande gekommen ist. Das Zivilgericht wies im angefochtenen Entscheid zutreffend darauf hin, dass weder aus einer Ausschreibung, noch aus der Durchführung eines Unternehmergesprächs im Rahmen dieser Ausschreibung der Abschluss des Vertrags gemäss dieser Ausschreibung abgeleitet werden könne. Mit diesen zutreffenden Ausführungen in den Erwägungen 10.5 ff. des angefochtenen Entscheids setzt sich die Unternehmerin in ihrer Berufung ebenfalls nicht auseinander. Aus einer Ausschreibung bzw. einem Zuschlag in einem Ausschreibungsverfahren lässt sich weder ein Vertragsabschluss noch die Verpflichtung zum Vertragsabschluss ableiten. Das Vergabeverfahren dient allein dem öffentlichen Interesse an der wirtschaftlichen Beschaffung benötigter Mittel zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben; den Submittenten kommt kein eigenständiges subjektives Recht auf Verfahrensfortführung, sondern einzig auf Gleichbehandlung zu (VGE VD.2024.34 vom 28. Juni 2024 E. 3.4). Da der den Ausschreibungsunterlagen beiliegende Vertrag mangels Unterzeichnung durch den Besteller gemäss der im Vertragstext vorgeschriebenen Form noch gar nicht zustande gekommen ist, entfalten auch die darin aufgeführten Verweise auf Art. 33 ff. SIA-Norm 118 keine Wirkung. Das Zivilgericht weist in Erwägung 10.2.4 zutreffend darauf hin, dass die Unterschrift bzw. das Visum der Bauleitung unter den gegebenen Umständen nicht für das Zustandekommen des Werkvertrags ausreiche. Auch mit diesen Ausführungen setzt sich die Unternehmerin in ihrer Berufung nicht auseinander.

Das Zivilgericht führt in Erwägung 10.3.3 zudem aus, weshalb auch die Unternehmerin unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und der zeitlichen Abfolge nach Treu und Glauben nicht habe davon ausgehen dürfen, dass sich der Besteller mit der Zustellung des Werkvertrags und/oder der Bestellung habe binden wollen. Auch mit diesen zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid setzt sich die Unternehmerin in ihrer Berufung nicht auseinander. Die Unternehmerin führte in ihrer Klage selbst aus, dass sie beim Unternehmergespräch Bedenken betreffend die Prämissen der Ausschreibung angemeldet habe. C____ sei seitens der Unternehmerin davon ausgegangen, dass der Sportbelag nicht 7,5 cm dick sein könne, sondern tatsächlich wesentlich dünner sein müsse. Ausserdem habe er vermutet, dass die Schwermetalle im Sportbelag im Lauf der Jahre in den darunterliegenden Asphaltbelag diffundiert seien. Er habe deshalb vorgeschlagen, dass die Unternehmerin selbst noch einmal eine Expertise einhole, um die tatsächlichen Verhältnisse, den tatsächlichen Bodenaufbau und die tatsächliche Belastung mit Schwermetallen zu klären. Er habe darauf hingewiesen, dass bei entsprechend anderen Verhältnissen selbstverständlich anders vorzugehen sein würde und entsprechende Zusatzkosten, insbesondere für den Abbruch und Entsorgung des (belasteten) Asphaltbelags anfallen würden (Klage Ziff. 6, S. 5). Es sei vereinbart worden, dass entsprechend vorzugehen sei und dass zur Sicherheit nochmals Untersuchungen mit Kernbohrungen durchgeführt werden sollten und dass je nach Ergebnis das Vorgehen neu zu besprechen und zu vereinbaren wäre (Klage Ziff. 6, S. 6). Die Unternehmerin führte in der Klage weiter aus, dass sich aus dem von ihr eingeholten Bericht tatsächlich ergeben habe, dass die ursprüngliche Kernbohrung falsch ausgeführt worden sei (Klage S. 8). Bis am 24. Juli 2018 seien sich daher alle Beteiligten einig gewesen, dass die Befürchtungen der Unternehmerin richtig gewesen seien, dass der Hallenboden nicht so wie geplant saniert werden könne und dass eine neue Lösung gefunden werden müsse (Klage S. 9). Mit diesen eigenen Ausführungen der Unternehmerin ist ihre Behauptung in der Berufung, wonach das einzuholende Gutachten nur der Klärung von Detailfragen bezüglich eines kleinen Teils des Gesamtvertrags gedient und nur untergeordnete Anpassungen beinhaltet habe, nicht in Einklang zu bringen. Das Zivilgericht kam im angefochtenen Entscheid in den Erwägungen 10.3.3 f. vielmehr zu Recht zum Schluss, dass auch die Unternehmerin unter diesen Umständen nicht habe davon ausgehen dürfen, dass sich der Besteller gemäss dem der Ausschreibung beiliegenden und der Unternehmerin zugestellten Werkvertrag vor Festlegung der erforderlichen neuen Lösung zur Sanierung des Bodens habe binden wollen. Für die Behauptung der Unternehmerin in ihrer Berufung, dass die Unterzeichnung des schriftlichen Vertrags unter diesen Umständen höchstens noch eine Formsache bzw. ein Formalismus gewesen sei, vermag sie keinerlei Belege vorzubringen.

Entgegen den Ausführungen der Unternehmerin kann auch aus der Beauftragung der Unternehmerin mit der Ausführung von Teilbereichen, welche auch Inhalt des Werkvertrags waren, keine Willenserklärung abgeleitet werden, den Werkvertrag mit dem Inhalt gemäss dem nicht unterzeichneten Vertragstext abzuschliessen. Denn auch gemäss den eigenen Ausführungen der Unternehmerin hat diese beim Unternehmergespräch darauf hingewiesen, dass sich aufgrund der noch abzuklärenden Fragen ergeben könne, dass anders vorgegangen werden müsse, was in der Folge auch eintrat.

Der Besteller bestritt in der Klageantwort, dass der ausgeschriebene Werkvertrag zustande gekommen sei. Vielmehr habe er jeweils einzelne Leistungen in Auftrag gegeben und die Unternehmerin sei dazu bereit gewesen, diese zu den gleichen Vergütungssätzen wie bei der Ausschreibung auszuführen (Klageantwort Ziff. 25). Das Zivilgericht hat im angefochtenen Entscheid zutreffend darauf hingewiesen, dass die Unternehmerin die Beweislast für ihre anderslautende Behauptung trägt, wonach der Werkvertrag gemäss Ausschreibung abgeschlossen worden sei, und dass sie diesen Beweis nicht erbringen könne. Es weist zu Recht auf die von der Unternehmerin beim Unternehmergespräch vorgebrachten Vorbehalte hin. Gemäss den Ausführungen der Unternehmerin auf Seite 6 ihrer Klage habe diese Besprechung auch «einen mündlichen Auftrag» an die Unternehmerin beinhaltet, «den Sachverhalt abzuklären und gegebenenfalls neue Lösungsvorschläge zu erarbeiten». Aus der von der Unternehmerin eingeholten Untersuchung, welche vom Besteller unbestrittenermassen vergütet wurde, hat sich ergeben, dass die Tiefe des Sportbelags entgegen der der Ausschreibung zugrundeliegenden Annahme nicht 7.5 cm, sondern lediglich 1.5 cm betrug. Die Unternehmerin führte dazu auf Seite 9 ihrer Klage aus, dass sich die Parteien bis am 24. Juli 2018 darin einig gewesen seien, dass die Befürchtungen der Unternehmerin richtig gewesen seien, dass der Hallenboden nicht so wie geplant saniert werden könne und dass eine neue Lösung gefunden werden müsse. Die Unternehmerin hat dementsprechend mit Schreiben vom 25. Juli 2018 eine gegenüber der im Rahmen der Ausschreibung eingereichten Offerte deutlich geänderte Offerte für den Abbruch erstellt und darin wörtlich ausgeführt: «Wir sind überzeugt, Ihnen ein attraktives Angebot zu unterbreiten und würden uns freuen, diesen Auftrag für Sie auszuführen» (vgl. Klagebeilage 9). Dass ein Vertrag gemäss dieser geänderten Offerte zustande gekommen sein soll, wird auch von der Unternehmerin nicht behauptet. Unbestritten ist aber wiederum, dass diese Offerte vom Besteller nicht angenommen wurde. Die Unternehmerin schreibt dazu auf Seite 10 ihrer Klage: «Aus Termingründen und aufgrund der zusätzlichen Mehrkosten entschied der Beklagte [Besteller] dann aber, dass der Unterbau, d.h. der belastete Asphaltbelag, vorerst nicht saniert werden solle. Stattdessen solle nur der bestehende Sportbelag entfernt und danach der darunterliegende Belag versiegelt werden». Unbestritten ist weiter, dass der unter dem Sportbelag liegende Asphaltbelag entgegen dem der Ausschreibung zugrundeliegenden Sanierungskonzept tatsächlich nicht entfernt, sondern vielmehr von der Unternehmerin auf entsprechenden Auftrag hin abgeschliffen und versiegelt wurde und dass die Unternehmerin hierfür einen vereinbarten Werklohn erhalten hat (vgl. etwa Klage S. 13; Replik S. 15 f.). Es ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht zum Schluss kam, dass der Unternehmerin der Nachweis, dass der der Ausschreibung zugrundeliegende Werkvertrag zustande gekommen sein soll, nicht gelingt.

3.2.3

Gemäss Ausführungen in Erwägung 11 des angefochtenen Entscheids ist zwischen den Parteien grundsätzlich unbestritten, dass die Unternehmerin in Bezug auf die Positionen des ersten Teils der Ausschreibung gewisse Arbeiten ausgeführt habe. Diesbezüglich müsse Konsens angenommen werden. In welchem Umfang, in welcher Art und Weise und insbesondere zu welchem Werklohn diese Arbeiten erbracht worden seien, sei jedoch strittig. Gemäss den obigen Ausführungen kommt das Zivilgericht zu Recht zum Schluss, dass der Werkvertrag, welcher der Ausschreibung zugrunde lag, nicht zustande gekommen ist. Es wies zu Recht darauf hin, dass der Nachweis, wonach ein anderer Vertrag zustande gekommen sei, welcher zu einer höheren als der vom Besteller bereits bezahlten Werklohnforderung führe, der Unternehmerin als Klägerin obliegt. Der Besteller führt in seiner Klageantwort aus, dass die Unternehmerin eingewilligt habe, «die jeweiligen Leistungen zu den gleichen Preisen, wie sie sie bei der Ausschreibung offeriert hatte, zu erbringen» (Klageantwort Ziff. 17). Gemäss Ausführungen bei Ziff. 20 der Klageantwort habe der Besteller die Unternehmerin basierend auf einem mündlichen Werkvertrag mit der Erbringung folgender Leistungen beauftragt:

Bauplatzinstallation

CHF 17’215.– / CHF 17'387.90 (inkl. MwSt.)

Arenaboden Abbruch - Bodenbelag entfernen

CHF 84‘000.– / CHF 84’843.65 (inkl. MwSt.).

Arenaboden Abbruch - Abtransport und
Deponierung

Konkreter Aufwand basierend auf dem ursprünglichen Angebot von CHF 130‘000.– / CHF 131’305.65 (inkl. MwSt.)

Abschleifen und Versiegelung

CHF 159’457 / CHF 161’058.20 (inkl. MwSt.)

Nebenräume

CHF 13’770.00 / CHF 13’908.30 (inkl. MwSt.)

Der Unternehmer machte in der Klageantwort weiter geltend, diese Positionen sei entsprechend vergütet worden. Die Position «Abschleifen und Versiegelung» seien nicht Teil des Verfahrensgegenstands. Die Unternehmerin führte in ihrer Replik aus, dass sie dem Ansinnen des Bestellers nachgegeben habe und zugesagt habe, die Arbeiten zu den im Werkvertrag vereinbarten Preisen und Pauschalen durchzuführen (Replik S. 13). Zudem führte die Unternehmerin aus, dass der Besteller die Unternehmerin mit folgenden Arbeiten zu den aufgeführten Pauschalpreisen beauftragt habe (vgl. Replik S. 17):

Bauplatzinstallation

CHF 17’215.–

Arenaboden Abbruch - Bodenbelag entfernen

CHF 84‘000.–

Arenaboden Abbruch - Abtransport und
Deponierung

CHF130‘000.–

Nebenräume

CHF 13’770.–

Der Vergleich zwischen den Vorbringen der Parteien in Bezug auf eine Vereinbarung bezüglich Werklohn für die vorgenannten Arbeiten zeigt eine grundsätzliche Übereinstimmung in Bezug auf die Positionen «Bauplatzinstallation», «Arenaboden Abbruch – Bodenbelag entfernen» und «Nebenräume». Strittig ist demgemäss alleine die Position «Arenaboden Abbruch – Abtransport und Deponierung». Für diese Position hat der Besteller eine gegenüber der im Rahmen der Ausschreibung eingereichten Offerte tiefere Entschädigung zugesprochen mit der Begründung, dass aufgrund der Vornahme einer veränderten Ausführungsvariante erheblich weniger Material zu entsorgen gewesen sei.

Wenn die Unternehmerin nun einen höheren Werklohn in Bezug auf die Entfernung des Bodenbelags durch die Subunternehmerin wegen eines höheren Aufwands geltend macht, setzt sie sich damit in Widerspruch zu ihrer eigenen Ausführung, wonach sie sich dazu bereit erklärt habe, die Arbeiten zu den im Werkvertrag aufgeführten Pauschalen zu erbringen. Für diesen Arbeitsvorgang wurde nach übereinstimmenden Angaben der Parteien eine pauschale Vergütung von CHF 84'000.– vereinbart und ausgerichtet. In Bezug auf den Abtransport und die Deponierung ist es nachvollziehbar und einleuchtend, dass die entsprechenden Mengen und damit auch die Kosten deutlich tiefer liegen, wenn entgegen dem der Ausschreibung zugrundeliegenden Sanierungskonzept nicht ein 7 cm dicker Sportbelag und der darunterliegende Walzasphalt abtransportiert und entsorgt werden müssen, sondern lediglich das Material des 1.5 cm dicken Sportbelags.

Das Zivilgericht wies zu Recht darauf hin, dass die Unternehmerin in dieser Situation die Beweislast dafür trägt, dass der gemäss den obigen Ausführungen berechnete und bezahlte Werklohn nicht den vertraglichen Vereinbarungen entspreche und dass die Unternehmerin Anspruch auf einen höheren Werklohn habe. Für die Behauptung der Unternehmerin, wonach der Werklohn gemäss dem behaupteten Gesamtaufwand der Subunternehmerin für den Abbruch und die Entsorgung zu bestimmen sei, fehlt gemäss den obigen Ausführungen jegliche Grundlage. Die Unternehmerin hat sich vielmehr ausdrücklich damit einverstanden erklärt, den Abbruch und die Entsorgung des Bodens für die Pauschale von CHF 84'000.– zu erbringen, und diese Entschädigung wurde vom Besteller auch nicht bestritten, obwohl lediglich ein 1.5 cm dicker Sportbelag entfernt werden musste anstelle eines 7 cm dicken Belags, wie er noch der Ausschreibung als Annahme zugrunde lag. Dafür, dass für den Abtransport und die Deponierung des entfernten Belags der demgemäss geringfügigeren Menge an Material eine höhere Entschädigung geschuldet war als die vom Besteller unter diesem Titel anerkannte Werklohnforderung von CHF 32'071.20, hat die Unternehmerin weder eine substantiierte Behauptung aufgestellt, geschweige denn einen entsprechenden Nachweis erbracht. Die Unternehmerin behauptet in ihrer Berufung auf Seite 12, dass sie der Subunternehmerin effektiv CHF 215'044.55 bezahlt habe. Damit sei dieser Aufwand ausgewiesen. Sie verweist diesbezüglich auf Klagebeilage 11. Es handelt sich bei der Klagebeilage 11 um eine Schlussabrechnung, in welcher ein Zwischentotal von CHF 215'044.55 sowie zwei Akontozahlungen von CHF 10'058.80 bzw. CHF 63'058.80 aufgeführt werden. Ob diese Schlussabrechnung von der Unternehmerin so akzeptiert und der entsprechend noch offene Betrag tatsächlich an die Subunternehmerin bezahlt worden ist, geht aus dieser Beilage offensichtlich nicht hervor. Die Unternehmerin bringt in ihrer Berufung auch nicht vor, an welcher Stelle im erstinstanzlichen Verfahren sie entsprechende Behauptungen bzw. Beweismittel vorgebracht haben soll. Damit kommt sie ihren Begründungspflichten im Berufungsverfahren nicht nach.

3.2.4

Die Berufungsklägerin macht weiter geltend, dass sie eine Aufwandzusammenstellung eingereicht habe (Klagebeilage 10), welche von der Subunternehmerin erstellt worden sei. Weshalb die Subunternehmerin eine solche Aufstellung auf dem Firmenpapier der Unternehmerin erstellen soll und weshalb diese in der Fusszeile den Hinweis trägt: «Aufwand Subunternehmer [...] / C____» und in der Darstellung übereinstimmt mit den zugestandenermassen von der Unternehmerin erstellten Aufstellungen der Aufwendungen von C____ bzw. D____ (Klagebeilage 17 und 18), ist nicht nachvollziehbar. Selbst bei Wahrunterstellung der Behauptung könnte von einer substantiierten Beschreibung des tatsächlichen Aufwands, der genauen Tätigkeit und der Notwendigkeit der entsprechenden Tätigkeit für den gemäss Werkvertrag geschuldeten Erfolg keine Rede sein, wie dies das Zivilgericht zu Recht erkannt hat. Bei der Aufwandszusammenstellung handelt es sich im Wesentlichen um Stundenaufstellungen mit der Bezeichnung «E____ Personenwagen», diverser Poliere und Vorarbeiter bzw. Facharbeiter mit dem Hinweis «Kleinbus» bzw. «Pritschenwagen» (insgesamt CHF 80'647.–), einer pauschalen Angabe «Einsatz von versch. Geräten, LKW etc. Stripper, Pneulader, Sauger, Reinigungsmasch. etc. inkl. An- und Abtransport der Maschinen» (CHF 82'000.–) sowie um Auflistungen mit dem Hinweis «Mulde Bauabfälle und Quecksilber enthalten», «Transport Basel – [...]» bzw. «LSVA, [...]» (CHF 10'165.–) sowie «Entsorgung» (CHF 29'451.–). Von einer substantiierten Behauptung des tatsächlich für die Erfüllung des Werkvertrags erforderlichen Aufwands kann im vorliegenden Fall somit keine Rede sein, was vom Zivilgericht zu Recht erkannt wurde. Das Zivilgericht erkannte ebenfalls zu Recht, dass der Beizug eines Subunternehmers den Unternehmer als Kläger nicht von der Erfüllung seiner Obliegenheit bei der Behauptungs- und Beweislast befreit. Als Besteller gegenüber dem Subunternehmer hätte die Unternehmerin den Subunternehmer durchaus zur Übergabe von Rapporten etc. verpflichten können und müssen, falls gestützt darauf wie hier eine Entschädigung gemäss dem tatsächlich geleisteten Aufwand geltend gemacht wird. Das Zivilgericht ist zutreffend zum Ergebnis gelangt, dass die Unternehmerin somit ihrer Substantiierungsplicht nicht nachgekommen ist und auch deshalb den Beweis für ihre von der Gegenseite substantiiert bestrittenen Behauptungen nicht erbringen kann. Das gilt auch für den von der Unternehmerin geltend gemachten Aufwand von C____ und D____. Es fehlt sowohl an einer Grundlage dafür, weshalb ein entsprechender Aufwand über die oben aufgeführten Pauschalen hinaus überhaupt hätte geltend gemacht werden dürfen und auch an einer substantiierten Behauptung, inwiefern der geltend gemachte Aufwand für die Abwicklung des Werkvertrags notwendig gewesen sein soll bzw. diesem gedient habe. Wenn die Unternehmerin in ihrer Berufung geltend macht, dass gemäss Vertrag Pauschalen verlangt und geleistet worden seien und daher nicht im Nachhinein beanstandet werden könne, dass keine Arbeitsrapporte, Zeiterfassungen oder dergleichen vorhanden seien (Berufung Ziff. 3k), so mag dies zutreffen. Wenn eine Unternehmerin wie hier allerdings eine Entschädigung unter Berufung auf den tatsächlich geleisteten und noch erforderlichen Aufwand geltend macht, müsste sie hierfür den Aufwand substantiieren und belegen. Das Zivilgericht hat auch hier zu Recht erkannt, dass die Unternehmerin ihrer Substantiierungslast nicht nachgekommen ist und ihre vom Besteller bestrittenen Behauptungen nicht beweisen kann. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen in den Erwägungen 11.5 ff. des angefochtenen Entscheids verwiesen werden. Entgegen den Ausführungen der Unternehmerin in der Berufung liegt seitens des Bestellers auch keine Anerkennung einer über die bereits geleisteten Zahlungen hinausgehenden Werklohnforderung vor. Der Besteller hat vielmehr in der Klageantwort betont, dass alle vereinbarten Posten mit der Zahlung von CHF 139'416.05 beglichen worden seien (vgl. etwa Ziff. 21 und Ziff. 48: «Die zwischen den Parteien vereinbarten Leistungen wurden bestellt, ausgeführt und gemäss vereinbarten Preis vergütet. Der Beklagte schuldet der Klägerin deshalb gar nichts mehr»). Es ist daher nicht nachvollziehbar, weshalb das Zivilgericht von einer angeblichen Anerkennung des «Werts der Arbeiten und offene Restforderung von CHF124’432.80» hätte ausgehen sollen, wie dies die Unternehmerin in ihrer Berufung (vgl. Ziff. 4a) geltend macht.

4.

Entscheid und Prozesskosten

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass sich sämtliche in der Berufung erhobene Rügen als unbegründet erweisen und die Berufung somit vollumfänglich abzuweisen ist. Entsprechend diesem Ausgang des Berufungsverfahrens hat die Unternehmerin dessen Prozesskosten zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

Die Grundgebühr für das Berufungsverfahren bemisst sich gemäss § 12 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) nach den für das erstinstanzliche Verfahren geltenden Ansätzen. Bei einem Streitwert von über CHF 100'000.– bis CHF 5'000'000.– beträgt die Grundgebühr CHF 6'000.– bis CHF 20'000.– (§ 5 Abs. 1 GGR). Innerhalb dieses Rahmens wird sie unter Berücksichtigung der tatsächlichen und rechtlichen Komplexität festgesetzt (§ 5 Abs. 1 GGR). Im Verhältnis zum Streitwert von unverändert CHF 267'779.45 ist der vorliegende Fall weder in tatsächlicher Hinsicht noch in Bezug auf die zu behandelnden Rechtsfragen überdurchschnittlich komplex. Es ist daher angebracht, die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren mittels Interpolation auf CHF 11'500.– festzulegen.

Die Parteientschädigung bemisst sich im Berufungsverfahren nach den gleichen Grundsätzen wie im erstinstanzlichen Verfahren. Das Grundhonorar beträgt in der Regel die Hälfte bis zwei Drittel der Ansätze für das erstinstanzliche Verfahren. Da der Besteller erstmals für das Berufungserfahren einen anwaltlichen Rechtsvertreter beizog, entfällt dieser Abzug aber im vorliegenden Fall (§ 12 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]). Das Grundhonorar umfasst im Berufungsverfahren einen einfachen Schriftenwechsel ohne Hauptverhandlung. Bei einem Streitwert von über CHF 100'000.– bis CHF 5'000'000.– beträgt das Grundhonorar für das erstinstanzliche Verfahren CHF 10'000.– bis CHF 30'000.– (§ 5 Abs. 1 HoR). In tatsächlicher Hinsicht ist der vorliegende Fall nicht überdurchschnittlich komplex. Die von den Parteien aufgeworfenen Rechtsfragen wurden bereits in den vorinstanzlich eingereichten Rechtsschriften vertieft behandelt. Unter Berücksichtigung der massgebenden Bemessungsfaktoren (vgl. § 2 Abs. 1 und 2 HoR) ist das vom Rechtsvertreter des Bestellers geltend gemachte interpolierte Honorar von CHF 18'389.– nicht zu beanstanden. Dasselbe gilt für die geltend gemachten Auslagen von CHF 500.– (vgl. § 23 Abs. 1 HoR) sowie für den beantragten Zuschlag für die Mehrwertsteuer von CHF 1'454.45 (vgl. § 24 Abs. 1 HoR).