Placement à des fins d'assistance

1.

Déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable en vertu des art. 7 de la loi cantonale du 13 novembre 2007 d'application de la loi fédérale sur les étranges (LALEI; RSF 114.22.1) et 79 ss du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1). Le Tribunal cantonal peut dès lors entrer en matière sur ses mérites.

Selon l'art. 77 al. 1 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d'habilitation légale expresse, l'autorité de céans ne peut pas examiner en l'espèce le grief d'inopportunité (art. 78 al. 2 CPJA).

2.

Est litigieuse, en l'espèce, la question du placement volontaire de la recourante chez ses grands-parents, avec l'accord de son père.

2.1

En sa qualité de ressortissante portugaise, la recourante entre en principe dans le champ d'application ratione personae de l'ALCP.

2.1.1

Selon l'art. 3 par. 1 Annexe I ALCP, en relation avec l'art. 7 let. d ALCP, les membres de la famille d'une personne ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle. Le travailleur salarié doit disposer d'un logement pour sa famille considéré comme normal pour les travailleurs nationaux salariés dans la région où il est employé sans que cette disposition puisse entraîner de discriminations entre les travailleurs nationaux et les travailleurs en provenance de l'autre partie contractante. Selon le par. 2, 1ère phrase, sont considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité: son conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge (let. a), ses ascendants et ceux de son conjoint qui sont à sa charge (let. b) et, dans le cas de l'étudiant, son conjoint et leurs enfants à charge (let. c).

Selon le par. 2, 2e phrase, les parties contractantes favorisent l'admission de tout membre de la famille qui ne bénéficie pas des dispositions de ce paragraphe sous a), b) et c), s'il se trouve à la charge ou vit, dans les pays de provenance, sous le toit du ressortissant d'une partie contractante. Selon la doctrine et la jurisprudence suisses, la dernière phrase de l'art. 3 par. 2 Annexe I ALCP concerne aussi bien les concubins et concubines que les frères et sœurs ou les membres de la parenté plus éloignée (cousins et cousines, neveux et nièces), donc en soi également les petits-enfants. Ces autres membres de la famille doivent se trouver au moins partiellement dépendants du titulaire initial du droit de séjour ou avoir vécu dans le logement de celui-ci dans son pays d'origine. Bien que ces membres de la famille ne puissent pas déduire de l'ALCP un droit subjectif au regroupement familial, les parties contractantes doivent entrer en matière sur les demandes présentées en ce sens et les examiner au vu des circonstances du cas d'espèce (cf. Epiney/Blaser, in Code annoté de droit des migrations, vol. III: Accord sur la libre circulation des personnes [ALCP], 2014, art. 7 n. 45; arrêt TAF C-4136/2012 du 15 février 2013 consid. 7.3).

Comme l'a confirmé implicitement le Tribunal fédéral statuant sur une affaire fribourgeoise (arrêt TC FR 601 2021 154 du 7 avril 2022) , les petits-enfants entrent dans la notion de descendants au sens de l'art. 3 par. 1 et 2 Annexe I ALCP (arrêt TF 2C_409/2022 du 8 septembre 2022 consid. 5).

Si la jurisprudence admet, sur la base de l'art. 3 par. 1 et par. 2 let. a Annexe I ALCP, que les descendants de moins de 21 ans du conjoint ressortissant d'un pays tiers, d'une personne ressortissant d'une partie contractante, puissent avoir un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour, il faut encore que le conjoint assume la responsabilité civile de l'enfant, c'est-à-dire qu'il doit disposer soit de l'autorité parentale, soit de l'accord de l'autre parent en cas d'autorité parentale partagée (cf. ATF 136 II 65 cons. 3, 4 et 5.2), ou, s'agissant d'un grand-parent, être le tuteur de l'enfant au sens des art. 327a ss CC (arrêt TF 2C_409/2022 du 8 septembre 2022 consid. 5; cf. ég. Secrétariat d'Etat aux migrations, Directives et commentaires concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes, version janvier 2022, ch. 7.5.1, p. 72).

2.1.2

En l'occurrence, la petite-fille de la recourante, de nationalité portugaise comme ses grands-parents, entre en soi dans la notion de descendants au sens de l'art. 3 par. 2 1ère phr. Annexe I ALCP, contrairement à ce que soutient l'autorité intimée et à ce qu'avait admis précédemment l'Instance de céans.

Cela étant, afin de pouvoir se prévaloir de l'art. 3 par. 1 Annexe I ALCP, encore faut-il que les grands-parents assument la responsabilité de la jeune fille, à savoir qu'ils aient été désignés comme tuteur et aient ainsi repris les droits et obligations des père et mère relevant de l'autorité parentale. Or, le jugement portugais produit en cours de procédure ne confère aux grands-parents qu'une partie de l'"autorité parentale" - selon les termes utilisés dans la traduction du jugement -, ayant trait au quotidien de la jeune fille uniquement. Son père conserve en revanche sur le principe l'autorité parentale sur elle dès lors qu'il demeure celui qui détermine son lieu de séjour, qui prend toutes les décisions d'importance la concernant et qui la représente devant les tribunaux. Les droits et obligations des grands-parents s'apparentent dès lors plutôt à la garde de l'enfant. Cela ne peut manifestement pas suffire pour admettre que ces derniers assument la charge de tuteur de l'enfant.

Partant, la recourante ne peut pas se fonder sur l'art. 3 par. 1 et par. 2 let. a 1ère phr. Annexe I ALCP pour permettre à sa petite-fille de séjourner en Suisse.

2.2

La recourante se prévaut en outre de l'art. 24 Annexe I ALCP.

2.2.1

En vertu de l'art. 24 par. 1 Annexe I ALCP, une personne ressortissant d'une partie contractante n'exerçant pas d'activité économique dans le pays de résidence reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins, à condition qu'elle prouve aux autorités nationales compétentes qu'elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale pendant son séjour (let. a) et d'une assurance-maladie couvrant l'ensemble des risques (let. b).

Dans un arrêt récent, entré en force, la Cour de céans a admis qu'une ressortissante portugaise mineure disposait potentiellement d'un droit de séjour originaire en Suisse pour vivre auprès de sa tante, portugaise également, si elle satisfaisait aux exigences de l'art. 24 par. 1 Annexe I ALCP (arrêt TC FR 601 2022 137 du 29 mars 2022 avec référence à arrêt TC VD PE.2017.0042 du 10 octobre 2017 consid. 5c).

Si le Tribunal fédéral a repris la jurisprudence Zhu et Chen (arrêt CJUE du 19 octobre 2004 Zhu et Chen, C-200/02), qui permet au parent, ressortissant d’un Etat tiers, ayant effectivement la garde d'un ressortissant européen mineur en bas âge et disposant de ressources suffisantes, de séjourner avec son enfant sur le territoire de l'Etat membre d'accueil, en lien avec l'art. 24 par. 1 Annexe I ALCP (cf. ATF 135 II 265 consid. 3.3; 139 II 393 consid. 4.2.5; 142 II 35 consid. 5.2; 144 II 113 consid. 4.1), il ne s'est en l'état semble-t-il pas prononcé sur son extension à la constellation d'un ressortissant européen mineur placé chez sa grand-mère par exemple, également ressortissante d'un Etat de l'Union européenne. Le TAF, pour sa part, a laissé la question de cette extension expressément ouverte, à tout le moins dans les cas de deux mineurs européens accueillis par une grand-tante, respectivement une grand-mère, également ressortissantes d'un Etat de l'UE (ATAF 2020 VII/3 consid. 6.5.2; arrêt TAF F-4530/2020 du 23 juin 2022 consid. 4.6.2).

2.2.2

Selon l'art. 6 al. 1 et 2 OPE, un enfant de nationalité étrangère qui a vécu jusqu’alors à l’étranger ne peut être placé en Suisse chez des parents nourriciers qui n’ont pas l’intention de l’adopter que s’il existe un motif important. Les parents nourriciers doivent produire une déclaration du représentant légal compétent selon le droit du pays d’origine de l’enfant qui indique le motif du placement en Suisse. Lorsque cette déclaration n’est pas rédigée dans l’une des langues officielles de la Suisse, l’autorité peut en exiger la traduction.

D'après l'art. 8 al. 1 et 2 OPE, les parents nourriciers doivent requérir l’autorisation (de placement) avant d’accueillir l’enfant. L’autorisation leur est délivrée pour un enfant déterminé; elle peut être limitée dans le temps et assortie de charges et conditions.

En vertu de l'art. 8a al. 1 et 2 OPE, l’autorité transmet au service cantonal des migrations l’autorisation d’accueillir un enfant de nationalité étrangère qui a vécu jusqu’alors à l’étranger, accompagnée de son rapport sur la famille nourricière. Le service cantonal des migrations décide de l’octroi du visa ou de l’assurance de l’octroi de l’autorisation de séjour pour l’enfant et communique sa décision à l’autorité. D'après l'art. 8 al. 3 OPE, l’autorisation délivrée pour l’accueil d’un enfant de nationalité étrangère qui a vécu jusqu’alors à l’étranger (art. 6) ne produit ses effets que lorsque le visa est accordé ou que l’octroi de l’autorisation de séjour est assuré (art. 8a).

2.2.3

Selon la jurisprudence cantonale précitée, du moment qu'il s'agit d'un placement volontaire à des fins éducatives d'une enfant mineure dans une famille d'accueil non professionnelle, une autorisation de séjour ne peut lui être délivrée que si, en plus des conditions posées par l'art. 24 par. 1 Annexe I ALCP, les exigences auxquelles le CC soumet l’accueil de ces enfants sont remplies, à savoir si les règles prévues par l'OPE sont respectées. Cela suppose l'octroi d'une autorisation par l’autorité de protection de l’enfant du lieu de placement attestant qu’il existe un motif important audit placement (art. 6 OPE; voir aussi, dans le cas de placement volontaire licite, art. 5 al. 2 CLaH96). Il appartient en effet à l'autorité civile (art. 2 al. 1 let. a OPE) et non pas aux autorités de migration de se prononcer à cet égard.

Selon l'art. 22 al. 2 let. c de la loi cantonale du 12 mai 2006 sur l'enfance et la jeunesse (LEJ; RSF 835.5), le SEJ a pour tâche l'évaluation, l'autorisation et la surveillance de milieux d'accueil extrafamiliaux ainsi que la responsabilité d'autorité centrale cantonale dans le domaine de l'adoption. En application de cette disposition, l'art. 7 al. 1 de l'ordonnance cantonale du 1er octobre 2013 concernant la surveillance des enfants placés chez des parents nourriciers (RSF 212.3.85) prévoit que ce service est compétent pour délivrer l'autorisation de placement continu d'un enfant dans une famille d'accueil au sens des art. 4 à 11 OPE, pour surveiller le placement et, le cas échéant, pour retirer l'autorisation.

2.2.4

En l'occurrence, la recourante conteste une application stricte de l'art. 6 OPE, aux côtés de l'art. 24 par. 1 Annexe I ALCP, quand bien même elle admet que l'OPE doit s'appliquer par analogie en tant qu'elle vise à garantir le bien de l'enfant.

Ses arguments ne convainquent guère. En effet, il apparaît que la solution prônée par le Tribunal cantonal préserve le bien-être supérieur de l'enfant qui doit présider à toutes les décisions rendues en matière de placement. En particulier dans le cas de placements volontaires, dans lesquels l'autorité ordinaire de protection de l'enfant, la justice de paix à Fribourg, n'intervient en principe jamais, il s'avère extrêmement important qu'une autorité spécialisée, le SEJ à Fribourg, à même de discerner où se trouve l'intérêt bien compris de l'enfant s'exprime sur son placement, au-delà de la volonté par définition concordante de ses parents et grands-parents. Étant en outre l'autorité compétente pour délivrer les autorisations d'accueil dans le canton, il paraît judicieux de l'inviter à se déterminer par le biais d'une décision dans laquelle elle se prononcera non seulement sur les conditions d'accueil mais également sur l'existence d'un motif important justifiant de séparer l'enfant de ses parents naturels et de son environnement dans son pays d'origine. Ce n'est qu'à ses conditions que l'on préserve au mieux le bien-être de l'enfant. Il n'appartient en revanche nullement aux autorités migratoires de s'exprimer à cet égard. En outre, dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a confirmé, pourtant sous l'angle de l'art. 8 CEDH, que les grands-parents devaient entreprendre les démarches nécessaires afin d'obtenir l'autorisation de garder leur petit-fils chez eux, quand bien même il a été jugé que dite autorisation ne constituait pas un préalable à la décision de l'autorité migratoire (arrêt TF 2C_409/2022 du 8 septembre 2022 consid. 9). Ainsi, contrairement à ce que prétend la recourante, les conditions des art. 316 al. 1 CC et 6 OPE ne s'appliquent pas uniquement dans le cadre du droit interne et de l'art. 30 al. 1 let. c de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20).

En l'espèce, dès le 8 novembre 2021, le SEJ a été saisi du dossier mais il n'a pas encore rendu son rapport d'enquête ni de décision d'autorisation de placement. En outre, dans la décision attaquée du 1er mars 2022, l'autorité intimée a examiné la condition du motif important de l'art. 6 al. 1 OPE, pour la nier.

Cette manière de faire n'est pas conforme à ce qui précède. En premier lieu, comme déjà dit, il n'appartient pas au SPoMi de vérifier s'il existe un motif important pour placer l'enfant en Suisse auprès de ses grands-parents mais au SEJ. De plus, les démarches en vue de l'autorisation de placement ont été initiées auprès du service précité mais il n'a pas encore délivré une telle autorisation.

Sur le vu de l'art. 8a OPE précité qui prévoit que le SPoMi décide de l'octroi ou de l'assurance de l'octroi de l'autorisation de séjour sur la base de l'autorisation de placement de l'enfant que lui a transmis le SEJ, il apparaît que cette dernière autorisation constitue ainsi un prérequis pour les autorités migratoires. La jurisprudence récente rendue par le Tribunal fédéral dans un cas d'application de l'art. 8 CEDH ne saurait dès lors a priori trouver ici application, la question du lien de dépendance particulier préexistant à l'arrivée en Suisse au sens de la disposition précitée que doivent instruire les autorités migratoires s'ajoute à l'autorisation de placement, de la compétence du SEJ, et justifie probablement que ces dernières l'examinent de manière totalement indépendante.

Cela étant, dans la mesure où deux autorités distinctes doivent successivement se prononcer chacune d'entre elles, sous un angle différent, sur des conditions devant être cumulativement réunies pour autoriser la venue d'un enfant étranger en Suisse à des fins de placement, le SPoMi se doit, conformément à l'art. 8a OPE, d'attendre la décision préalable du SEJ portant sur les conditions d'accueil et le motif important au sens de l'art. 6 OPE avant de statuer sur l'octroi du visa ou du permis de séjour y relatif en faveur de l'enfant. En effet, l'autorité migratoire ne peut pas anticiper une décision négative du SEJ sur une question qui n'est pas de sa compétence. Toutefois, lorsque l'enfant est d'ores et déjà en Suisse, avant même l'octroi de toute autorisation de placement, il incombe au SPoMi d'examiner si celui-ci peut attendre en Suisse l'issue de la procédure initiée à cet effet ou s'il doit l'attendre à l'étranger.

En d'autres termes, en l'espèce, en l'absence de décision en matière de placement, alors même que la procédure y relative était pendante, il s'avère que la décision attaquée refusant l'autorisation de séjour à la recourante a été rendue de manière prématurée.

3.

Par ailleurs, l'exigence posée par le SPoMi visant à ce que la recourante démontre l'incapacité du pays d'origine à assurer le bien de l'enfant sur place relève de la mise en œuvre de l'art. 30 al. 1 let. c LEI (cf. arrêt TC FR 601 2021 137 du 29 mars 2022) et n'a donc pas de lien direct ni avec l'OPE ni avec l'art. 24 par. 1 Annexe I ALCP qui trouvent ici application.

4.

Pour les motifs qui précèdent, l'autorité intimée ne pouvait pas statuer sur l'autorisation de séjour revendiquée par la recourante pour sa petite-fille en l'absence, à ce stade, de décision autorisant son placement en Suisse. Le recours doit dès lors être admis dans le sens des conclusions subsubsidiaires et la décision attaquée annulée. La cause est renvoyée à l'autorité intimée afin qu'elle statue ultérieurement sur la demande, à réception de la décision du SEJ portant sur l'autorisation de placement.

Dans l'intervalle, dès lors que la jeune fille est déjà en Suisse, il lui appartiendra de se prononcer sur la poursuite de sa présence dans le pays jusqu'à droit connu sur la requête d'autorisation de séjour, en prenant en considération le fait que la procédure a été ouverte devant le SEJ en novembre 2021 déjà, de sorte qu'une décision relative à son placement devrait nécessairement pouvoir être rendue à brève échéance.

5.

Ayant obtenu totalement gain de cause, un tel renvoi - impliquant une mesure d'instruction complémentaire - devant être considéré comme tel, du point de vue des dépens, il se justifie d'allouer à la recourante une indemnité de partie qu'il y a lieu de fixer de manière globale en vertu de l'art. 11 al. 3 let. b du tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (Tarif JA; RSF 150.12), à CHF 2'000.-, débours compris, plus CHF 154.- au titre de la TVA, soit à CHF 2'154.-, à charge de l'Etat de Fribourg.

Partant, la requête d'assistance judiciaire totale (601 2022 42) devient sans objet.

Il n'est enfin pas prélevé de frais de justice, l'Etat en étant dispensé (cf. art. 133 CPJA).

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