Assurance-chômage - droit aux indemnités de l'épouse ayant travaillé au sein d'une entreprise dirigée par son conjoint - extension, au conjoint, de la jurisprudence découlant de l'art. 31 al. 3 let. c LACI.

1.

1.1

Aux termes de l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40), chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit.

D'un point de vue matériel, la compétence des tribunaux désignés à l'art. 73 LPP présuppose que le litige concerne la prévoyance professionnelle au sens strict ou large. Tel est le cas lorsque le litige est spécifiquement relatif au domaine juridique de la prévoyance professionnelle et a pour objet le rapport de prévoyance entre un ayant droit et une institution de prévoyance. Il s'agit ainsi essentiellement de litiges portant sur les prestations d'assurances, les prestations de libre passage et les cotisations. La voie de droit prévue par l'art. 73 LPP n'est en revanche pas ouverte lorsque le litige ne trouve pas son fondement juridique dans la prévoyance professionnelle, même s'il déploie des effets en droit de la prévoyance (ATF 141 V 170 consid. 3; SVR 2017 BVG n° 12 c. 2.2), ou lorsqu'il concerne des prestations uniquement allouées selon le pouvoir d'appréciation (ATF 141 V 605 consid. 3.2.2).

La loi limite le cercle des participants à la procédure susceptibles d'être parties à un procès en matière de prévoyance professionnelle au sens de l'art. 73 LPP aux institutions de prévoyance, aux employeurs et aux ayants droit. S'agissant en particulier de la notion d'institution de prévoyance, l'art. 73 al. 1 LPP ne s'écarte pas de la description de l'art. 48 LPP. Sont visées les institutions de prévoyance enregistrées qui entendent participer à l'application du régime de l'assurance obligatoire (art. 48 al. 1 LPP) et qui ont la possibilité d'étendre la prévoyance au-delà des prestations légales minimales (institutions de prévoyance dites enveloppantes; art. 49 al. 2 LPP), ainsi que les institutions de personnel non enregistrées au sens de l'art. 89a al. 6 et 7 du code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210) qui sont actives dans le domaine de la prévoyance professionnelle (ATF 141 V 170 consid. 3; 130 V 111 consid. 3.1.2).

En procédure d'action, l'objet du litige est déterminé par les conclusions de la demande. Dans les limites de l'objet du litige tel qu'il a été déterminé par les conclusions de la demande et les faits invoqués à l'appui de celle-ci, le juge de première instance n'est pas lié par les prétentions des parties; il peut ainsi adjuger plus ou moins que demandé à condition de respecter leur droit d'être entendues (ATF 135 V 23 consid. 3.1; voir également arrêt non publié 4A_487/2007 du 19 juin 2009 consid. 7.1).

Dans le cas d’un litige concernant l’assainissement d’une institution de prévoyance (responsabilité d’une caisse de prévoyance), il faut procéder en deux étapes: l’examen de la légalité des mesures d’assainissement en soi, qui relève de la compétence de l’autorité de surveillance, et dans un second temps la mise en œuvre concrète de l’assainissement sur la base du contrat d’affiliation (ATF 150 V 26 consid. 4.1.3). Il peut être admis que le cas d'espèce concerne la deuxième alternative.

Intentée dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente tant à raison du lieu que de la matière par une institution de prévoyance ayant qualité pour agir en justice et dûment représentée, l'action est recevable (art. 73 al. 1 et 3 LPP).

La qualité pour défendre de la société défenderesse recherchée ne saurait en outre être contestée.

1.2

Dans le cadre du second échange d'écritures, les parties ont requis diverses mesures d'instruction (séance de conciliation; prolongation de délai et traduction). La cause étant en état d'être jugée et au vu de l'issue de la procédure, ainsi que par économie de procédure, il est renoncé à donner suite à ces démarches.

1.3

A la suite de la mise en liquidation de la fondation demanderesse, intervenue au début de l'année 2025 (cf. supra), le mandataire de cette dernière n'a pas attesté que ses pouvoirs de représentation se poursuivaient pour le compte de la liquidatrice nommée. Dans la mesure où il a continué à intervenir dans la procédure, on peut néanmoins présumer, au vu de ses devoirs professionnels, qu'il disposait de ces pouvoirs.

2.

2.1

Les institutions de prévoyance qui participent à l'application du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle (art. 48 al. 1 LPP) doivent respecter les exigences minimales fixées aux art. 7 à 47 LPP (art. 6 LPP) mais il leur est loisible de prévoir des prestations supérieures à ces exigences minimales (art. 49 LPP).

Selon l'art. 49 al. 1 LPP, les institutions de prévoyance peuvent adopter, dans les limites de la présente loi, le régime des prestations, le mode de financement et l’organisation qui leur conviennent. Elles peuvent prévoir dans le règlement que les prestations qui dépassent les dispositions légales minimales ne soient versées que jusqu’à l’âge de référence.

Le Tribunal fédéral a aussi considéré que les institutions de prévoyance restaient libres d'édicter des dispositions statutaires ou réglementaires plus restrictives que la loi, en particulier en ce qui concerne la limite de surindemnisation, mais que de telles dispositions ne s'appliquaient qu'à la prévoyance professionnelle plus étendue (cf. arrêt TF B 56/98 du 12 novembre 1999 consid. 4, in SVR 2000 BVG n° 6 p. 31).

La faculté réservée aux institutions de prévoyance en vertu de l'art. 49 al. 2 LPP n'implique cependant pas pour elles un pouvoir discrétionnaire. Lorsqu'elles adoptent dans leurs statuts ou règlements un certain système d'évaluation, elles doivent se conformer, dans l'application des critères retenus, aux conceptions de l'assurance sociale ou aux principes généraux (soit notamment l'égalité de traitement). Autrement dit, si elles ont une pleine liberté dans le choix d'une notion, elles sont néanmoins tenues de donner à celle-ci sa signification usuelle et reconnue en matière d'assurance (ATF 120 V 106 consid. 3c; arrêt TF 9C_644/2014 du 13 juillet 2015 consid. 7.3, in SVR 2016 BVG n° 35 p. 142; voir également arrêt TF B 33/03 du 17 mai 2005 consid. 3.2).

2.2

Les art. 65ss LPP ont trait au financement des institutions de prévoyance. En vertu de l'art. 65 al. 1 LPP, ces dernières doivent offrir en tout temps la garantie de pouvoir remplir leurs engagements.

L'art. 65d al. 1 LPP prévoit que l'institution de prévoyance doit résorber elle-même le découvert et que le fonds de garantie n'intervient que lorsqu'elle est insolvable. L'al. 2 indique que les mesures en question doivent se fonder sur une base règlementaire et tenir compte de la situation particulière de l'institution de prévoyance; les mesures doivent en particulier être proportionnelles et adaptées au degré de découvert et s'inscrire dans un concept global équilibré. Elles doivent en outre être de nature à résorber le découvert dans un délai approprié. L'al. 3 ajoute que si d'autres mesures ne permettent pas d'atteindre cet objectif, l'institution de prévoyance peut décider d'appliquer deux mesures supplémentaires tant que dure le découvert. Il s'agit d'une part d'un prélèvement auprès de l'employeur et des salariés de cotisations destinées à résorber le découvert; la cotisation de l'employeur devant être au moins aussi élevée que la somme des cotisations des salariés (let. a) et, d'autre part, du prélèvement auprès des bénéficiaires de rente d'une contribution destinée à résorber le découvert, sous la forme d'une déduction sur les rentes en cours (let. b).

2.3

En vertu de l'art. 53e al. 4 LPP, si l’employeur résilie le contrat d’affiliation avec son institution de prévoyance, le maintien des rentiers dans l’actuelle institution de prévoyance ou leur transfert à la nouvelle institution est réglé par accord entre l’ancienne institution de prévoyance et la nouvelle, dans la mesure où ledit contrat d’adhésion ne prévoit pas de règle particulière pour ce cas. En l’absence de règle ou si aucun accord n’est conclu entre l’ancienne institution de prévoyance et la nouvelle, les rentiers restent affiliés à la première. L'al. 6 ajoute que si les rentiers restent affiliés à l’ancienne institution, le contrat d’affiliation concernant les rentiers est maintenu.

Selon l'art. 53f al. 1 LPP, l’institution de prévoyance ou l’institution d’assurance doivent annoncer par écrit à l’autre partie contractante toute modification substantielle d’un contrat d’affiliation ou d’un contrat d’assurance au moins 6 mois avant que la modification prenne effet. L'al. 2 ajoute que l’autre partie contractante peut résilier le contrat par écrit au jour où la modification doit prendre effet, en respectant un délai de 30 jours. L'al. 3 précise que l'autre partie contractante peut exiger par écrit que l’institution de prévoyance ou l’institution d’assurance lui mette à disposition les données nécessaires à un appel d’offres. Si ces conditions ne lui sont pas communiquées dans les 30 jours après avoir été exigées, le délai de résiliation de 30 jours et le moment où les modifications substantielles prennent effet sont différés en fonction du retard. S’il n’est pas fait usage du droit de résiliation légal, les modifications substantielles prennent effet à la date annoncée.

2.4

Dans sa version initiale en vigueur dès 2007, le règlement de prévoyance de la demanderesse, rédigé en allemand, contenait notamment des dispositions relatives à la sous-couverture. Le contenu de l'art. 3.4, relatif aux mesures destinées à résorber une sous-couverture, correspondait en grande partie à celui de l'art. 65d LPP; en particulier, l'art. 65d al. 3 let. a LPP était repris mot pour mot.

Dans le cadre d'un avenant (Nachtrag) entré en vigueur le 1er juillet 2021, le Conseil de fondation a notamment modifié le passage précité, qui a désormais la teneur suivante (partie nouvelle soulignée): "Sofern andere Massnahmen nicht zum Ziel führen, kann die Stiftung während der Dauer der Unterdeckung von Arbeitgebern und Arbeitnehmern Beiträge zur Behebung einer Unterdeckung erheben; der Beitrag des Arbeitgebers muss mindestens gleich hoch sein wie die Summe der Beiträge seiner Arbeitnehmer, wobei beim Fehlen von Arbeitnehmern die Erfüllung der Sanierungspflicht vollumfänglich durch den Arbeitgeber zu erfolgen hat".

L'art. 9.7, relatif aux modifications du règlement, a également été changé par cet avenant. Alors que, dans la version initiale, il prévoyait que "Für Bestimmungen mit finanziellen Folgen für den Arbeitgeber, welche über die Vorschriften des BVG hinausgehen, ist die Zustimmung des Arbeitgebers erforderlich", la phrase suivante y a été ajoutée en 2021: "Davon ausgenommen sind Beiträge für den Sicherheitsfonds, für Verwaltungskosten und zur Erfüllung der Sanierungspflichten".

3.

3.1

Appelée à statuer, la Cour de céans constate préalablement que, dans sa réponse, la défenderesse conteste avoir été affiliée à la fondation, tout en admettant avoir résilié son affiliation. En dépit d'explications quelque peu confuses, il ressort néanmoins des pièces remises à l'appui de son action par la demanderesse que la société défenderesse a bel et bien annoncé la résiliation du contrat de prévoyance LPP à la fondation, par courrier du 16 décembre 2010. Plus encore, le fait qu'une rente soit versée à un ancien employé de la société défenderesse – ce que cette dernière ne conteste pas – confirme implicitement l'existence d'une telle affiliation. Compte tenu de ce qui précède, ainsi que du fait qu'une liquidation partielle des rapports de prévoyance est intervenue par la suite (en juin 2014) pour cette société, cet argument doit être écarté.

3.2

La société défenderesse conteste le bien-fondé de la créance formulée par la fondation demanderesse en invoquant principalement avoir résilié le contrat d'affiliation auprès de cette dernière avec effet au 30 2011 déjà. Elle estime dès lors ne pas pouvoir être recherchée en vue d'assumer un assainissement une dizaine d'années plus tard.

La demanderesse invoque de son côté que la résiliation du contrat d'affiliation ne dispense pas l'employeur de participer aux mesures d'assainissement litigieuses; le versement, encore à ce jour, d'une rente à un ancien employé de cette société fait selon elle persister l'affiliation entre l'employeur et l'institution de prévoyance et donc son obligation de participer à un assainissement.

3.3

Appelée à statuer, la Cour de céans constate tout d'abord qu'il n'est pas contesté, en l'espèce, que le contrat d'affiliation conclu entre la fondation demanderesse et la société défenderesse a été valablement résilié par cette dernière, avec effet au 30 juin 2011. Il n'est, de même, pas remis en cause qu'à la suite de dite résiliation, un employé de la société, alors au bénéfice d'une rente de vieillesse, a demandé son maintien au sein de la fondation demanderesse, laquelle a continué, depuis, à lui verser les prestations dues (rente).

Conformément à l'art. 53e al. 4 et 6 LPP (cf. supra consid. 2.3), le maintien de rentiers dans l'ancienne institution de prévoyance en cas de résiliation du contrat d’affiliation par l'employeur implique le maintien du contrat d’affiliation concernant ces rentiers.

Il découle de ce qui précède que la société défenderesse ne peut pas se dédouaner de son devoir de participer à des mesures visant à combler un découvert au seul motif qu'elle a résilié de longue date son affiliation avec la fondation demanderesse. Cela a également été confirmé par la jurisprudence fédérale (ATF 144 V 173 consid. 3.3.5.2).

4.

Il reste encore à examiner si l'employeur peut effectivement être tenu de verser des cotisations d'assainissement telles que prévues à l'art. 65d al. 3 LPP.

4.1

La fondation se fonde sur son règlement de prévoyance, et en particulier sur les modifications apportées en 2021, en vertu desquelles elle dispose désormais de la possibilité de prélever des cotisations d'assainissement auprès des employeurs, même si ceux-ci n'ont plus d'employés actifs et même s'ils n'auraient pas donné leur accord à ces modifications (cf. supra consid. 2.4). Elle relève dans ce contexte le fait que la défenderesse n'a pas fait usage du droit de résiliation extraordinaire qui lui avait été accordé. Elle renvoie également à une jurisprudence fédérale (ATF 144 V 173 consid. 3.3.5), dont elle estime qu'elle justifie le fondement des mesures d'assainissement litigieuses dans le règlement de prévoyance de 2021.

4.2

Appelée à statuer, la Cour de céans estime tout d'abord nécessaire de distinguer les différents types de mesures d'assainissement prévues à l'art. 65d LPP.

Selon les directives du 27 octobre 2004 concernant des mesures destinées à résorber les découverts dans la prévoyance professionnelle, édictées par le Conseil fédéral à l'attention des autorités de surveillance, "le principe de subsidiarité doit être respecté lorsque des mesures sont appliquées. Des mesures radicales comme celles prévues à l’art. 65d al. 3 LPP (prélèvement auprès de l’employeur et des salariés de cotisations d’assainissement et, auprès des bénéficiaires de rentes, d’une contribution aux mêmes fins) ne peuvent être prises que lorsque d’autres mesures, de moindre portée, ne permettent pas d’atteindre l’objectif. Les avoirs de vieillesse ne peuvent être rémunérés à un taux inférieur au taux minimal en application de l’art. 65d al. 4 LPP que lorsque les mesures prévues à l’al. 3 de cet article se sont révélées insuffisantes".

A cet égard, il importe de constater que si les mesures prévues à l'al. 2 "doivent se fonder sur une base règlementaire", tout en respectant certains principes généraux du droit, celles fixées à l'al. 3 sont rédigées en laissant une marge de manœuvre moindre, notamment en ce sens que la cotisation de l'employeur devant être au moins aussi élevée que la somme des cotisations des salariés (caractère paritaire).

La jurisprudence publiée aux ATF 144 V 173 va dans le même sens: si elle confirme que les institutions disposent d'une grande marge de manœuvre dans le cadre des mesures prévues à l'art. 65d al. 2 LPP, il n'est toutefois pas possible d'en déduire qu'il en va de même s'agissant des mesures relevant de l'al. 3 de cette même disposition. Le TF confirme ainsi que, dans le cas d'une caisse de rentiers, des cotisations paritaires (au sens de l'art. 65d al. 3 LPP) ne peuvent être exigées de la part de l'employeur mais qu'en revanche, d'autres mesures (au sens de l'art. 65d al. 2 LPP) peuvent être envisagées, qui seraient financées exclusivement par l'employeur en vertu d'une disposition réglementaire (en l'occurrence, Ausfinanzierung bis zum Minimaldeckungsgrad; cf. consid. 3.3.4.1).

4.3

Il convient également de distinguer selon que l'on se trouve dans le contexte de la prévoyance obligatoire ou de celui de la prévoyance étendue.

En effet, lorsqu'une institution de prévoyance étend la prévoyance au-delà des prestations minimales, seules s'appliquent à la prévoyance plus étendue les dispositions régissant la sécurité financière (cf. art. 49 al. 2 ch. 16 LPP); cela concerne notamment l'art. 65d LPP, mais pas la 1ère phrase de l'art. 65d al. 3 let. a.

Dans son message du 19 septembre 2003 concernant des mesures destinées à résorber les découverts dans la prévoyance professionnelle (FF 2003 5853), le Conseil fédéral relevait que "l'art. 65b al. 3 let. a première phrase et let. c LPP (correspondant à l'art. 65d al. 3 let. a première phrase et let. c LPP) fait exception à cette réglementation. Le prélèvement de cotisations auprès des employeurs et des salariés dans les domaines préobligatoire et surobligatoire et dans la prévoyance étendue, est soumis aux dispositions du droit des contrats. Les dispositions du règlement, des statuts ou des contrats d’affiliation sont donc applicables. Dans ce domaine, l’accord de l’employeur est requis". Cela étant, la 1ère phrase de l'art. 65d al. 3 LPP ne s'applique pas à la prévoyance plus étendue. Il n'en demeure pas moins possible de prélever des cotisations des salariés et des employeurs dans le cadre de la prévoyance étendue, mais, contrairement à ce qui prévaut en matière de prévoyance obligatoire, l'obtention du consentement de l'employeur est alors requise. Par ailleurs, si l'institution de prévoyance prélève de telles cotisations, celle de l'employeur doit être au moins égale à celle des employés (cf. Gächter/Saner in Commentaire LPP et LFLP, 2020, n° 80 p. 857 ad art. 49 LPP).

4.4

Au vu de ce qui précède, la Cour constate que les dispositions topiques du règlement de prévoyance (cf. supra consid. 2.4) reprennent mot pour mot le contenu de l'art. 65d al. 3 LPP, dans leur version en vigueur jusqu'en 2021.

On doit donc retenir que les mesures d'assainissement qui y sont prévues relèvent de l'art. 65d al. 3 let. a 1ère phrase LPP et imposent à l'institution de prévoyance de respecter le caractère paritaire des cotisations, respectivement d'obtenir l'assentiment de l'employeur concerné pour s'en écarter. Or, sur la base du dossier constitué, il appert que la demanderesse a modifié, à dessein, son règlement dans le but de permettre la perception de cotisations uniquement auprès d'un employeur, mais qu'elle n'a pas obtenu le consentement de la société défenderesse. Dès lors, la modification règlementaire introduite en 2021 – permettant à la fondation de requérir le paiement de cotisations d'assainissement uniquement auprès d'un employeur sans avoir à lui demander son assentiment – contrevient aux principes figurant dans la loi et la jurisprudence rappelée ci-avant et ne saurait donc justifier une obligation de la défenderesse de payer des cotisations d'assainissement.

4.5

La Cour juge encore utile de noter que le contexte prévalant aux ATF 144 V 173 était différent du cas d'espèce, à divers titres.

Il sied tout d'abord de rappeler que, dans cet arrêt, l'employeur avait violé une clause d'exclusivité du contrat d'affiliation (Verletzung der anschlussvertraglichen Exklusivitätsklausel) et que c'est pour cette raison qu'est intervenue la transformation de l'institution de prévoyance en caisse de rentiers (cf. consid. 3.3.4.1). En l'espèce, la résiliation par l'employeur de son contrat a eu lieu indépendamment de toute notion d'affiliation exclusive; le contraire n'est du moins pas allégué. En outre, la fondation demanderesse n'est devenue une caisse de rentiers que bien après dite résiliation (en janvier 2017 si l'on en croit la décision rendue le 4 décembre 2024 par l'autorité de surveillance du canton de Berne). Il importe par ailleurs de relever que, dans la jurisprudence précitée, la modification des statuts est intervenue alors que l'employeur était encore affilié à l'institution tandis que, dans le présent litige, elle a eu lieu bien après la résiliation (une dizaine d'années plus tard). De l'avis de la Cour de céans, ces distinctions justifient de s'écarter des conclusions figurant aux ATF 144 V 173. Plus généralement, il est permis de s'interroger sur la validité d'une modification règlementaire effectuée une dizaine d'années après le départ d'un employeur, manifestement dans l'unique but de pouvoir justifier, a posteriori, l'application de mesures d'assainissement.

4.6

A titre superfétatoire, la Cour relève que le dossier fourni par la demanderesse ne fournit qu'une image très partielle de la situation. On ne dispose notamment pas du contrat d'affiliation de la défenderesse; certains procès-verbaux sont incomplets ou remis sous forme d'extraits; on ne connaît pas, ou de manière seulement lacunaire, les raisons et l'étendue de la sous-couverture.

De ce fait, il est difficile, voire impossible d'avoir une vision globale sur le concept d'assainissement mis en place par la demanderesse. On ne sait en outre rien des autres mesures prises pour assainir la situation, de sorte qu'il est difficile d'estimer comment le montant de la créance d'assainissement (CHF 9'000.-) a été fixé par cette dernière. Au demeurant, il paraît peu probable que ledit montant soit susceptible d'exercer une quelconque influence sur sa destinée, d'autant moins que celle-ci a été placée en liquidation au début de l'année 2025. La Cour se permet de relever qu'il est regrettable que la demanderesse, respectivement son mandataire, se soient gardés d'annoncer explicitement la mise en liquidation. Ce d'autant plus qu'au même moment, elle entamait des pourparlers transactionnels avec la défenderesse. Vu l'issue du recours, elle renonce toutefois à s'étendre plus avant sur ce sujet.

5.

Au vu de l'ensemble des circonstances, la Cour aboutit à la conclusion que la fondation demanderesse n'est pas en droit de rechercher la société défenderesse pour le paiement de cotisations d'assainissement.

6.

Il s'en suit le rejet de l'action en justice.

Conformément au principe de la gratuité de la procédure valant en la matière, il n'est pas perçu de frais de justice.

Il n'est pas alloué de dépens à la défenderesse, celle-ci n'étant pas représentée par un mandataire professionnel.

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