ACJC/620/2018

1.

1.1 Le jugement entrepris étant une décision statuant sur opposition à séquestre, seule la voie du recours est ouverte (art. 278 al. 3 LP; art. 309 let. b ch. 6 et 319 let. a CPC).

Le recours écrit et motivé, doit être introduit auprès de l'instance de recours dans les dix jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 278 al. 1 LP et 321 al. 2 CPC).

Déposés dans le délai et selon les formes requis par la loi, les recours de A______ et de B______ sont tous les deux recevables.

A______ sera désignée ci-après comme la recourante et B______ comme l'intimée.

1.2

La cognition de la Cour est limitée à la violation du droit et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC et 278 al. 3 LP).

1.3

En matière d'opposition au séquestre, l'art. 278 al. 3 LP dispose que les parties peuvent alléguer des faits nouveaux dans la procédure de recours à l'autorité judiciaire supérieure contre la décision rendue sur opposition. Cette disposition instaure une exception à l'art. 326 al. 1 CPC, qui prohibe les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles dans le cadre d'un recours (cf. art. 326 al. 2 CPC).

Les avis de droit produits par les parties, qui sont tous les deux postérieurs au 18 décembre 2017, date à laquelle le Tribunal a gardé la cause à juger, sont par conséquent recevables.

2.

Sur les points encore litigieux en appel, le Tribunal a retenu que les sentences arbitrales des 7 novembre et 4 décembre 2008 étaient des titres de mainlevée définitive au sens de l'art. 271 al.1 ch. 6 LP. La créance n'était pas éteinte par compensation comme l'alléguait la recourante car le jugement du 10 avril 2012 n'était pas "un jugement condamnatoire constituant un titre de mainlevée définitive". La créance de l'intimée ne pouvait pas être compensée avec la créance de la recourante envers K______ découlant du jugement du 15 septembre 2008 car tant le droit suisse que le droit kazakh exigeaient un rapport de réciprocité entre deux personnes qui devaient être à la fois débitrices et créancières, ce qui n'était pas le cas en l'espèce. La créance de l'intimée n'était en outre pas prescrite au regard du droit suisse, applicable compte tenu du fait que les avis de droit étranger produits par les parties sur cette question étaient contradictoires.

La recourante fait valoir que les sentences dont se prévaut l'intimée ont déjà fait l'objet d'une procédure d'exécution au Kazakhstan. La créance de B______ était éteinte suite au jugement kazakh du 10 avril 2012 rendu dans le cadre de cette procédure d'exécution et ordonnant la compensation avec la créance de la recourante. En tout état de cause cette créance était prescrite en application du droit kazakh, dont la teneur avait été suffisamment prouvée.

L'intimée relève quant à elle que la décision kazakhe du 10 avril 2012 ne peut pas être reconnue en suisse car d'une part elle n'a pas été valablement citée à comparaître dans le cadre de la procédure ayant abouté à cette décision et, d'autre part le tribunal kazakh ne pouvait pas compenser la dette de la recourante envers B______ avec sa créance envers K______ à défaut de rapport de réciprocité entre les parties.

2.1.1

La procédure d'opposition au séquestre (art. 278 LP) est une procédure sommaire au sens propre; elle présente les trois caractéristiques de simple vraisemblance des faits, examen sommaire du droit et décision provisoire. Elle a en outre un objet et un but particulier: le séquestre, auquel le débiteur s'oppose, est une mesure conservatoire, soit la mise sous mains de justice de biens du débiteur, qui permet de garantir une créance pendant la durée de la procédure de validation du séquestre (art. 279 LP). En tant que procédure spécifique de la LP, la procédure d'opposition au séquestre est aussi une procédure sur pièces (Aktenprozess; procedura in base agli atti; art. 256 al. 1 CPC). C'est au cours de l'action civile en reconnaissance de dette (en validation du séquestre) qui suivra, soumise à une procédure avec un examen complet en fait et en droit, que les parties pourront faire valoir tous leurs moyens de preuve (ATF 138 III 636 consid. 4.3.2 et les références citées).

Le critère de la vraisemblance s'applique non seulement à l'existence de la créance en fait, mais aussi à son existence juridique. Ainsi, les faits à l'origine du séquestre doivent être rendus simplement vraisemblables. Tel est le cas lorsque, se fondant sur des éléments objectifs, le juge acquiert l'impression que les faits pertinents se sont produits, mais sans qu'il doive exclure pour autant la possibilité qu'ils se soient déroulés autrement. A cet effet, le créancier séquestrant doit alléguer les faits et produire un titre qui permette au juge du séquestre d'acquérir, au degré de la simple vraisemblance, la conviction que la prétention existe pour le montant énoncé et qu'elle est exigible. S'agissant de l'application du droit, le juge procède à un examen sommaire du bien-fondé juridique, c'est-à-dire un examen qui n'est ni définitif, ni complet, au terme duquel il rend une décision provisoire (arrêt du Tribunal fédéral 5A_560/2015 du 13 octobre 2015 consid. 3).

L'opposant doit tenter de démontrer que son point de vue est plus vraisemblable que celui du créancier séquestrant (arrêts du Tribunal fédéral 5A_328/2013 du 4 novembre 2013 consid. 4.3.2;5A_925/2012 du 5 avril 2013 consid. 9.3).

2.1.2

A teneur de l'art. 272 al. 1 LP, le séquestre est autorisé par le juge du for de la poursuite ou par le juge du lieu où se trouvent les biens, à condition que le créancier rende vraisemblable que sa créance existe (ch. 1), qu'on est en présence d'un cas de séquestre (ch. 2) et qu'il existe des biens appartenant au débiteur (ch. 3).

Selon l'art. 271 al. 1 ch. 6 LP, le créancier d'une dette échue et non garantie par gage peut requérir le séquestre des biens du débiteur qui se trouvent en Suisse lorsqu'il possède contre lui un titre de mainlevée définitive.

Aux termes de l'art. 80 LP, le créancier qui est au bénéfice d'un jugement exécutoire peut requérir du juge la mainlevée définitive de l'opposition.

Une sentence arbitrale étrangère constitue un titre de mainlevée définitive au sens de l'art. 271 al. 1 ch. 6 LP (ATF 139 III 135 consid. 4.5.1).

Lorsque la poursuite est fondée sur un jugement exécutoire rendu par un tribunal ou une autorité administrative suisse, le juge ordonne la mainlevée définitive de l'opposition, à moins que l'opposant ne prouve par titre que la dette a été éteinte ou qu'il a obtenu un sursis postérieurement au jugement ou qu'il ne se prévale de la prescription (art. 81 al. 1 LP). Si le jugement a été rendu dans un autre Etat, l'opposant peut en outre faire valoir les moyens prévus par une convention liant cet Etat ou, à défaut d'une telle convention, prévus par la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP), à moins qu'un juge suisse n'ait déjà rendu une décision concernant ces moyens (art. 81 al. 3 LP).

Contrairement à ce qui vaut pour la mainlevée provisoire (art. 82 al. 2 LP), le poursuivi ne peut se borner à rendre sa libération vraisemblable dans le cadre d'une mainlevée définitive; il doit, au contraire, en apporter la preuve stricte (ATF 136 III 624 consid. 4.2.1; ATF 125 III 42 consid. 2b p. 44 in fine; ATF 124 III 501 consid. 3a et les références).

Selon un auteur (PIEGAI, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, 1997, p. 173 ss), d'une manière générale, le séquestre ne saurait être levé sur la base de la "seule vraisemblance de la non-réalisation des exigences de droit matériel", à savoir relatives à l'existence ou à l'exigibilité de la prétention dont le séquestre tend à garantir le recouvrement, solution que le Tribunal fédéral n'a pas censurée (arrêt du Tribunal fédéral 5A_806/2014 précité consid. 2.3.2;5P.450/1999 du 23 mars 2000 consid. 3d). Cette opinion est fondée sur le besoin de protection du créancier : il se pourrait que ce dernier, alors que le séquestre a été levé sur le fondement qu'il a été rendu vraisemblable que la créance n'existait pas ou n'était pas exigible, apporte, dans l'action au fond, la preuve complète inverse, démontrant la réalité de sa créance. Une telle preuve ne lui sera d'aucune utilité si le séquestre a été levé sous l'angle de la vraisemblance (Ibid.).

Dans le cadre d'un séquestre fondé sur l'art. 271 al. 1 ch. 6 LP, la Cour de justice a adhéré à cette opinion en considérant que l'existence et le montant exact des créances réciproques des parties, ainsi que leur éventuelle extinction par compensation, étaient des questions qui relevaient du droit matériel et devaient être tranchées dans une action au fond (ACJC/232/2013 du 23 février 2013 consid. 3.2).

2.1.3

Tant la Suisse que le Kazakhstan sont parties à la Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères conclue à New York le 10 juin 1958.

2.1.4

Selon l'art. 25 LDIP, une décision étrangère est reconnue en Suisse si la compétence des autorités judiciaires de l'Etat dans lequel elle a été rendue était donnée (let. a), si la décision n'est plus susceptible de recours ordinaire ou si elle est définitive (let. b) et s'il n'y a pas de motif de refus au sens de l'art. 27 LDIP (let. c).

La reconnaissance est refusée si la décision étrangère est manifestement incompatible avec l'ordre public suisse (art. 27 al. 1 LDIP) ou si une partie établit qu'elle n'a été citée régulièrement ni selon le droit de son domicile, ni selon celui de sa résidence habituelle, à moins qu'elle n'ait procédé au fond sans faire de réserves (art. 27 al. 2 let. a LDIP). La reconnaissance doit également être refusée si la décision a été rendue en violation de principes fondamentaux ressortissant à la conception suisse du droit de procédure, notamment que ladite partie n'a pas eu la possibilité de faire valoir ses moyens (art. 27 al. 2 let. b LDIP).

La notification du premier acte introductif d'instance n'est régulière au sens de l'art. 27 al. 2 let. a LDIP que si elle a été effectuée conformément aux règles applicables dans l'Etat du domicile du défendeur (subsidiairement de sa résidence habituelle), et non à celles applicables dans l'Etat d'origine dans lequel la décision à reconnaître a été rendue. Une notification opérée en violation des règles de l'Etat du domicile porte atteinte à la souveraineté de cet Etat et, par conséquent, est nulle (arrêt du Tribunal fédéral 4A_364/2015 du 13 avril 2016 consid. 3.3.3).

Selon l'art. 29 al. 1 LDIP, la requête en reconnaissance ou en exécution doit être accompagnée d'une expédition complète et authentique de la décision (let. a), d'une attestation constatant qu'elle n'est plus susceptible de recours ordinaire ou qu'elle est définitive (let. b) et, en cas de jugement par défaut, d'un document officiel établissant que le défaillant a été cité régulièrement et qu'il a eu la possibilité de faire valoir ses moyens (let. c).

L'art. 29 al. 1 let. c LDIP renforce, en cas de jugement par défaut, les exigences de preuve et renverse le fardeau de la preuve. Dans ce cas, le demandeur à la reconnaissance supporte le fardeau de la preuve : il doit prouver que l'acte introductif d'instance a été notifié régulièrement et en temps utile au défendeur défaillant; en outre, il doit apporter cette preuve par titres. Pour ce faire, il lui incombe de produire un exemplaire de l'acte introductif d'instance, ainsi que l'attestation de notification de l'autorité compétente du domicile du défendeur défaillant (arrêt du Tribunal fédéral 4A_364/2015 du 13 avril 2016 consid. 3.3.3).

2.1.5

Le juge du séquestre peut statuer à titre incident sur le caractère exécutoire de la décision (y compris une sentence arbitrale) étrangère "non Lugano", à la suite d'un examen sommaire du droit fondé sur les faits rendus simplement vraisemblables, au terme duquel il rend une décision provisoire, qui, par définition, n'acquiert pas force de chose jugée. Le requérant doit rendre le cas de séquestre vraisemblable et démontrer que, prima facie, aucune objection ne s'oppose à la reconnaissance et à l'exécution de la décision. Tout au long de la procédure d'octroi du séquestre, opposition comprise (art. 278 LP), c'est sous l'angle de la vraisemblance que sera examiné le caractère exécutoire de la décision sur laquelle se base le créancier séquestrant (ATF 139 III 135 consid. 4.5.2; JEANDIN, Point de situation sur le séquestre à la lumière de la Convention de Lugano, in SJ 2017 II p. 35).

2.2.1

En l'espèce, aucune des parties ne conteste que les sentences arbitrales dont se prévaut l'intimée peuvent être reconnues et exécutées en Suisse, conformément aux dispositions de la Convention de New York du 10 juin 1958.

2.2.2

L'intimée fait valoir que la reconnaissance du jugement kazakh du 10 avril 2012, rendu par défaut, dont se prévaut la recourante, doit être refusée car elle n'a pas été valablement citée à comparaître.

Conformément aux principes juridiques découlant de la LDIP susmentionnés, s'agissant de la reconnaissance d'une décision rendue par défaut, il incombait à la recourante de prouver, en produisant un exemplaire de l'acte introductif d'instance et une attestation de notification. Or, la recourante n'a pas satisfait à cette obligation.

Il ressort au contraire du dossier que l'acte introductif d'instance n'a été notifié à l'intimée au Canada que trois jours avant l'audience, ce qui ne lui laissait pas un délai suffisant pour mandater un avocat et préparer sa défense. A cela s'ajoute que la recourante n'a fourni aucun élément permettant de retenir que les modalités de signification dudit acte introductif d'instance étaient conformes au droit canadien, lieu du siège de la citée.

L'intimée n'a par ailleurs pas procédé au fond sans faire de réserves au sens de l'art. 27 al. 2 let. a LDIP. Il ressort au contraire de l'avis de droit du Prof. I______ qu'elle a soulevé devant l'instance d'appel le grief de sa citation irrégulière devant le Tribunal.

Le jugement du 10 avril 2012 n'est ainsi vraisemblablement pas susceptible de reconnaissance en Suisse.

Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner la question de savoir si la créance de l'intimée découlant des sentences arbitrales a ou non été éteinte du fait du prononcé du jugement précité.

2.2.3

La recourante soutient que la créance de l'intimée découlant des sentences arbitrales est prescrite, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal.

La question de savoir si la prescription d'une créance découlant d'une sentence arbitrale rendue à l'étranger en vertu du droit étranger est régie par le droit suisse (lex fori) ou par le droit étranger (lex causae) est controversée en doctrine.

Selon l'avis de droit du Prof. N______, produit par la recourante, la prescription dans un tel cas doit être examinée au regard du droit étranger, soit le droit kazakh in casu. Telle n'est pas la conclusion à laquelle parvient le Prof. O______ dans l'avis de droit produit par l'intimée, puisque celui-ci préconise l'application du droit suisse.

La situation n'est pas plus claire en ce qui concerne le contenu du droit kazakh, puisque les parties ont produit deux avis de droit contradictoires sur la question de savoir si la créance de l'intimée est ou non prescrite au regard de ce droit.

Compte tenu de ce qui précède, et au regard du caractère sommaire de la procédure de séquestre, dans le cadre de laquelle le juge ne procède qu'à un examen sommaire du bien-fondé juridique en vue de rendre une décision provisoire, il convient de retenir que la recourante, qui se prévaut de la prescription, n'a pas démontré que son point de vue était plus vraisemblable que celui de sa partie adverse.

Le besoin de protection du créancier justifie in casu, conformément à la doctrine précitée et à la jurisprudence de la Cour, le maintien du séquestre jusqu'à ce que la question de savoir quelles sont les dispositions légales applicables à la prescription et si les conditions d'une acquisition de celle-ci sont réalisées en l'espèce, puisse être tranchée définitivement dans le cadre de l'action au fond.

Au vu de ce qui précède, c'est à juste titre que le Tribunal a considéré que la créance de l'intimée n'était vraisemblablement pas éteinte, ni prescrite.

3.

3.1 Le Tribunal a retenu que la créance de l'intimée devait être réduite à concurrence du montant de la dette principale, laquelle ne portait pas intérêt. En effet, les sentences arbitrales ne prévoyaient pas le versement d'intérêts et les dispositions de procédure kazakhe invoquées par l'intimée, dont l'application était contestée par la recourante, ne permettaient pas de déduire le versement automatique d'intérêts post jugement.

L'intimée conteste cette appréciation, faisant valoir qu'elle a établi que le droit kazakh prévoit le versement d'intérêts moratoires. Elle ajoute qu'en tout état de cause des intérêts moratoires doivent être alloués en application de l'art. 104 al. 1 CO, applicable à titre supplétif, conformément à l'art. 16 al. 2 LDIP lequel prévoit que le droit suisse s'applique si le contenu du droit étranger ne peut pas être établi.

Les deux parties s'accordent sur le fait que la question d'éventuels intérêts moratoires est régie en l'espèce par le droit kazakh.

3.2

Comme l'a relevé à juste titre le Tribunal, les sentences arbitrales desquelles découle la créance de l'intimée ne prévoient pas le versement d'intérêts moratoires.

Les raisons de cet état de fait, sur lesquelles les parties divergent, ne sont pas pertinentes.

Par ailleurs, l'art. 239 du Code de procédure civile kazakh, sur lequel l'intimée fonde sa thèse, prévoit que des intérêts peuvent être alloués par un tribunal kazakh, sur demande du créancier. Or, elle n'allègue pas avoir fait une telle demande en temps utile et ne produit aucun document permettant de retenir que des intérêts moratoires sur les créances litigieuses lui auraient été alloués.

Elle allègue avoir été "empêchée" de le faire "par des procédés illégaux", mais ne rend pas cette allégation vraisemblable.

La créance fondant le séquestre n'est ainsi vraisemblablement pas assortie d'intérêts moratoires selon le droit kazakh.

Même à supposer que, comme le plaide l'intimée à titre subsidiaire, l'art. 104 CO soit applicable in casu à titre de droit supplétif, aucun élément du dossier ne permet de déterminer si, et, cas échéant à quelle date, l'intimée a interpellé la recourante de manière à ce que celle-ci se trouve en demeure au sens de l'art. 102 CO.

Des intérêts moratoires ne sont ainsi vraisemblablement pas dus non plus en application du droit suisse, même à supposer que celui-ci soit applicable, ce qui n'est pas établi.

L'intimée a ainsi échoué à rendre vraisemblable ses allégations selon lesquelles les montants alloués par les sentences arbitrales portent intérêts moratoires à 10,5% l'an dès la date du prononcé des sentences en question.

Le jugement querellé doit par conséquent être confirmé sur ce point également.

4.

Le Tribunal a renoncé à astreindre l'intimée au dépôt de sûretés au motif que celles-ci ne se justifient en principe pas lorsque le créancier se fonde sur un jugement exécutoire, ce qui était le cas en l'espèce.

La recourante critique cette appréciation, relevant que la créance est douteuse et que le séquestre a des effets dommageables sur le volume de ses affaires courantes sur le marché international du pétrole.

L'intimée souligne pour sa part que les états financiers de la recourante et les comptes consolidés de sa société mère pour l'année 2017 établissent que la recourante n'a subi aucun dommage en raison du séquestre, puisque le chiffre d'affaires qu'elle a réalisé pour les mois de juillet à septembre 2017, en 18'644'670.89 USD, est conforme à ses prévisions.

4.1

Selon l'art. 273 al. 1 LP, le créancier répond du dommage qu'un séquestre injustifié peut causer tant au débiteur qu'aux tiers. Le juge peut l'astreindre à fournir des sûretés.

Le juge du séquestre oblige le créancier à fournir des sûretés si l'existence de la créance ne paraît pas fermement établie, notamment si elle ne ressort pas d'un jugement ou éventuellement d'une reconnaissance de dette. Le cas de séquestre prévu par l'art. 271 al.1 ch. 6 LP ne peut pas être subordonné à la fourniture de sûretés. Le montant des sûretés se détermine selon le dommage possible, principalement selon l'importance des biens immobilisés (STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 2016, p. 277).

4.2

En l'espèce, comme l'a relevé à juste titre le Tribunal, l'octroi de sûretés ne se justifie pas puisque le cas de séquestre retenu est celui de l'art. 271 al. 1 ch. 6 LP.

En tout état de cause, la recourante, qui n'a produit aucune pièce étayant ses affirmations, n'a pas rendu vraisemblable qu'elle subissait un dommage justifiant l'octroi de sûretés en raison de l'indisponibilité du montant sur lequel a porté le séquestre.

Elle n'a en effet pas contesté que son chiffre d'affaires pour juillet à septembre 2017 a été de 18'644'670.89 USD comme le prétend sa partie adverse. Au regard de ce montant, aucun dommage particulier n'est rendu vraisemblable du fait de l'immobilisation de la somme de 6'031'808.54 USD sur laquelle le séquestre a porté.

Le jugement querellé sera par conséquent intégralement confirmé.

5.

Chaque partie gardera à sa charge les frais du recours qu'elle a formé, puisque les deux recours sont rejetés (art. 106 al. 1 CPC).

Les frais judiciaires seront arrêtés, pour chaque recours, à 3'000 fr. (art. 48 et 61 LP) et compensés avec les avances du même montant versées par les parties, qui sont acquises à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC).

Chaque partie gardera à sa charge ses propres dépens.

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