ATA/1332/2020

1) D______, de nationalité kosovare, est né le ______ 2002 au Kosovo. A______, de nationalité kosovare également, est né à Genève le ______ 2005.

Ils sont les enfants de Madame B______ et de Monsieur C______, ressortissants kosovars.

2) Le 22 juillet 2008, D______ et A______ sont arrivés en Suisse munis d'un visa d'entrée en vue d'y rejoindre leur père, qui y séjournait à la suite de son mariage avec une ressortissante suisse.

3) En date du 5 janvier 2009, l'autorité de migration du canton de Vaud a délivré des autorisations de séjour à D______ et A______, au titre du regroupement familial avec leur père, régulièrement prolongées jusqu'au 21 juillet 2013.

4) À la suite du divorce de son épouse suisse, M. C______ a déposé, le 15 octobre 2013, une demande de regroupement familial en faveur de Mme B______, qui résidait à Genève avec lui depuis décembre 2012.

5) Le 15 janvier 2015, Mme B______ et M. C______ se sont mariés au Kosovo.

6) À teneur des attestations scolaires établies le 25 avril 2016, A______ et D______ n'ont pas été scolarisés en Suisse entre mars 2011 et septembre 2012.

7) Par décision du 11 juillet 2016, l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a refusé de délivrer une autorisation d'établissement à M. C______ et à ses deux enfants, et de préaviser favorablement le renouvellement de leur autorisation de séjour. Il a également refusé de délivrer une autorisation de séjour au titre de regroupement familial à Mme B______ et a prononcé le renvoi de la famille, avec un délai au 11 octobre 2016 pour quitter le territoire suisse.

Ils entretenaient d'importantes attaches avec le Kosovo. La réintégration des enfants dans leur pays d'origine, où ils se rendaient régulièrement avec leurs parents et étaient retournés vivre entre mars 2011 et septembre 2012, ne paraissait pas gravement compromise.

8) Par jugement du 6 avril 2017, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a rejeté le recours de Mme B______ et de M. C______ contre la décision précitée, confirmant que leur situation n'était pas constitutive d'une situation d'extrême gravité ; leur renvoi était possible, licite et raisonnablement exigible.

Ce jugement a été confirmé par arrêt de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : chambre administrative) du 10 juillet 2018.

9) Par pli du 4 octobre 2018, l'OCPM a imparti un délai au 15 décembre 2018 à la famille A______ pour quitter la Suisse, sa décision du 11 juillet 2016 étant désormais exécutoire.

10) Par écriture du 14 novembre 2018, Mme B______ et M. C______ ont requis auprès de l'OCPM la reconsidération de la décision du 11 juillet 2016, concluant à la reconnaissance de l'existence d'un cas de rigueur et à ce qu'ils soient autorisés à demeurer sur le territoire suisse jusqu'à droit connu sur leur demande.

11) Par décision du 11 janvier 2018 [recte : 2019], déclarée exécutoire nonobstant recours, l'OCPM a refusé d'entrer en matière sur cette demande. Sa décision du 11 juillet 2016 était confirmée et ils étaient tenus de quitter la Suisse immédiatement si ce n'était pas déjà fait.

12) Par acte du 11 février 2019, Mme B______ et M. C______ ont recouru contre cette décision.

D______ et A______ étaient scolarisés en Suisse à satisfaction depuis, respectivement, septembre 2009 et septembre 2010, à l'exception de l'année scolaire 2011-2012. Les séjours effectués par les deux enfants au Kosovo ne modifiaient nullement leur attachement et leur intégration en Suisse, dès lors qu'ils s'étaient contentés de suivre leurs parents au titre de vacances.

13) Par décision du 28 février 2019, la demande d'effet suspensif et de mesures provisionnelles a été rejetée.

Le recours formé contre cette décision ayant été retiré le 3 juin 2019, la chambre administrative a rayé la cause du rôle.

14) Par jugement du 16 mai 2019, le TAPI a rejeté le recours dirigé contre la décision de l'OCPM du 11 janvier 2019.

15) Par arrêt du 13 août 2019, la chambre administrative a rejeté le recours interjeté par Mme B______ et M. C______ contre ce jugement.

D______ et A______ avaient gardé un lien fort avec leur famille au Kosovo et leur pays d'origine, au vu des nombreuses demandes de visas de retour et dans la mesure où ils y étaient retournés vivre avec leur mère entre mars 2011 et septembre 2012. Ils parlaient couramment leur langue maternelle et l'aîné suivait une formation qu'il pouvait aisément poursuivre au Kosovo. Leur réintégration et la poursuite de leurs études dans ce pays n'étaient pas compromises.

16) Après avoir admis la requête d’effet suspensif, le Tribunal fédéral a rejeté le 13 novembre 2019 le recours formé contre l’arrêt cantonal.

17) Par requête du 20 décembre 2019 et complément du 16 janvier 2020, Mme B______ et M. C______ ont sollicité, pour le compte de leurs fils, la délivrance d'une autorisation de séjour pour études, subsidiairement pour cas de rigueur.

A______ poursuivait sa scolarité obligatoire et son frère, l'ayant achevée, recherchait un apprentissage, étant précisé qu'il avait déjà effectué plusieurs stages. Ils pouvaient se prévaloir, en plus du soutien financier de leur père, de celui de leur oncle, Monsieur E______, ressortissant suisse, de sorte qu'ils étaient financièrement indépendants. Les procédures préalables menées par leurs parents visant à l'octroi de titres de séjour ne pouvaient leur être imputées et ils devaient se voir délivrer un titre de séjour pour études.

Subsidiairement, ils remplissaient les conditions du cas de rigueur. Toutes leurs attaches sociales, familiales et culturelles se trouvaient en Suisse. A______ était défenseur dans une équipe junior de football. Ils étaient au bénéfice d'une couverture d'assurance-maladie et maîtrisaient parfaitement le français. Le prochain départ de Suisse de leurs parents n'était pas déterminant puisqu'ils bénéficieraient de l'appui de leur oncle.

18) Par pli du 28 février 2020, D______ a sollicité la délivrance d'une autorisation temporaire de travail afin d’entreprendre un apprentissage de termineur en habillage horloger auprès de F______ Sàrl dès le 1er août 2020 et jusqu'au 31 juillet 2023.

19) Par correspondance du 29 juin 2020, l'OCPM a informé D______ et A______ de son intention de refuser de leur délivrer un titre de séjour et leur a imparti un délai pour faire usage de leur droit d'être entendu. Leur renvoi étant exécutoire, ils étaient tenus de quitter le sol helvétique.

20) D______ et A______ ont fait usage de ce droit, par correspondance du 10 août 2020.

21) Par décision déclarée exécutoire nonobstant recours du 4 septembre 2020, l'OCPM a refusé de délivrer un titre de séjour aux précités et leur a imparti un délai au 4 novembre 2020 pour quitter la Suisse.

Au vu des nombreuses procédures judiciaires depuis la décision du 11 juillet 2016, la présente requête semblait viser à éluder les prescriptions sur les conditions d'admission en Suisse afin d'y séjourner durablement, de sorte que leur sortie du pays n'était pas garantie. La nécessité absolue pour A______ de suivre sa scolarité obligatoire en Suisse et pour D______ d'y effectuer son apprentissage en vue d'obtenir un certificat fédéral de capacité en horlogerie plutôt que de poursuivre une formation équivalente au Kosovo n'était pas démontrée. En tout état, l'apprentissage était considéré comme une activité lucrative, de sorte que D______ ne pouvait bénéficier d'une autorisation de séjour pour études. Les éléments du cas de rigueur avaient déjà été pris en compte lors des procédures précédentes. Leur intérêt privé à séjourner en Suisse ne prévalait pas sur l'intérêt public à l'application correcte du droit et au respect des procédures, étant rappelé que la famille aurait dû quitter le territoire suisse en 2018 déjà, suite à l'entrée en force de la décision du 11 juillet 2016.

22) Par acte du 5 octobre 2020, Mme B______ et M. C______ ont recouru auprès du TAPI, pour le compte de leurs fils, contre cette décision, concluant à leur comparution personnelle, à la restitution de l'effet suspensif et à la suspension de l'ordre de renvoi et, principalement, à l'annulation de la décision attaquée.

S'agissant de la restitution de l'effet suspensif, un renvoi au Kosovo en pleine année scolaire compromettrait l'achèvement de la scolarité obligatoire d'A______, prévue en 2022, qu'il souhaitait poursuivre avec une maturité gymnasiale. D______, âgé de dix-huit ans, vivait en Suisse depuis l'âge de six ans ; son départ forcé au Kosovo impliquerait la perte de son apprentissage, étant précisé qu'une telle formation n'était pas envisageable dans son pays d'origine et que la Suisse était le berceau de l'horlogerie de luxe. Il n'était pas exclu qu'A______, qui n'avait pratiquement connu que le système scolaire suisse, souffre d'une interruption si abrupte que son cursus en serait irrémédiablement perturbé, comme cela avait été le cas lors de son redoublement en fin d'année scolaire 2019-2020 à la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral. L'absence de motivation relative au retrait de l'effet suspensif entravait leur droit d'être entendu et plaidait en faveur d'une restitution.

Sur le fond, les conditions du cas de rigueur étaient remplies et leur intérêt supérieur prévalait.

23) L'OCPM s'est opposé à la restitution de l'effet suspensif.

D______ et A______ étaient tenus de quitter la Suisse avec leurs parents lorsqu'ils avaient déposé la requête faisant l'objet de la présente procédure et auraient dû attendre la réponse à cette requête à l'étranger. Par conséquent, ils ne pouvaient valablement se prévaloir du fait que l'année scolaire avait déjà débuté pour être autorisés à attendre l'issue de leur recours en Suisse. L'octroi de mesures provisionnelles leur permettrait d'obtenir le plein de leurs conclusions sur le fond et encouragerait l'insoumission à une décision exécutoire.

24) Dans leur réplique, les recourants ont persisté dans leurs conclusions.

La poursuite de leur séjour et de leur scolarité en Suisse avait été effectuée à la connaissance de l'OCPM, qui l'avait autorisée, ou à tout le moins tolérée, en ne leur impartissant pas un délai de départ. Ayant poursuivi l'essentiel, à l'exception d'une année, de leur scolarité obligatoire exemplaire à Genève « avec l'accord des autorités », il ne se justifiait pas d'imposer à A______ d'achever sa scolarité au Kosovo, d'autant plus en milieu d'année scolaire et dès lors que rien n'avait été entrepris pour s'assurer que son cursus scolaire ne serait pas irrémédiablement perturbé. D______ consultait depuis peu une psychologue en raison de profondes angoisses liées à sa crainte d'un retour au Kosovo, où il n'avait jamais véritablement vécu.

25) Par décision non datée, communiquée le 3 novembre 2020 et notifiée le 5 novembre 2020, le TAPI a rejeté la requête de restitution d’effet suspensif et de mesures provisionnelles.

Les intéressés ne pouvaient pas tirer parti du fait qu’ils avaient placé les autorités devant le fait accompli. Par ailleurs, ils avaient déjà interrompu leur scolarité en 2011-2012, sans subir de traumatisme. D______ n’avait pas été autorisé à entamer un apprentissage, de sorte qu’il ne risquait pas de perdre sa place d’apprentissage. Donner suite à la requête reviendrait à anticiper le jugement à venir, ce qui n’était pas compatible avec la finalité des mesures provisionnelles.

26) Par acte expédié le 16 novembre 2020 à la chambre administrative, D______ et A______ ont recouru contre cette décision, dont ils ont demandé l’annulation. Ils ont conclu, préalablement, à leur audition et, principalement, à ce que le TAPI soit invité à leur permettre de demeurer en Suisse jusqu’à droit connu sur leur recours.

A______ poursuivait sa scolarité obligatoire et était défenseur au sein de l’une des équipes junior du Football Club G______. D______ avait intégré le Centre de formation pré-professionnelle, dans le secteur dual. Il avait trouvé une place d’apprentissage ; la société demeurait disposée à l’engager s’il obtenait l’accord de l’OCPM. Les frères s’étaient constitué un large réseau social à Genève où ils avaient suivi leur scolarité. D______ maîtrisait peu et A______ pas du tout l’albanais. En raison des angoisses induites par la crainte d’un retour dans son pays d’origine, D______ avait dû entamer un suivi psychologique et psychiatrique.

Un départ immédiat de Suisse contraindrait A______ à interrompre sa scolarité en milieu d’année, alors qu’il lui restait deux ans de scolarité obligatoire. Il devrait intégrer un système scolaire qu’il ne connaissait pas, dans une langue qu’il ne maîtrisait pas. Il séjournait depuis plus de douze ans en Suisse, où il était scolarisé avec l’accord des autorités. En cas de départ de Suisse, D______ perdrait sa place d’apprentissage et ses aspirations professionnelles seraient anéanties. Les frères avaient grandi à Genève où ils avaient passé toute leur adolescence, période cruciale pour la formation de la personnalité.

27) L’OCPM a conclu au rejet du recours.

Admettre la requête de mesures provisionnelles reviendrait à faire droit à ce que les recourants demandaient sur le fond et à les encourager à ne pas se soumettre à une décisions exécutoire et définitive.

28) Dans leur réplique, les recourants ont, notamment, insisté sur la pesée des intérêts à laquelle la chambre administrative devait procéder, qui devait prendre en compte leur intérêt à pouvoir poursuivre leur scolarité, maintenir leurs liens sociaux et culturels créés à Genève.

29) Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.