ATA/240/2017

1) Madame A______, née le ______1979, de nationalité brésilienne, est au bénéfice d'un permis d'établissement en cours de renouvellement. Elle s'est annoncée à la brigade des mœurs, devenue la brigade de lutte contre la traite des êtres humains et la prostitution illicite (ci-après : BTPI), en tant que prostituée.

2) Le 2 décembre 2015, la police s'est rendue à l'adresse B______ suite à un appel téléphonique anonyme dénonçant une activité de prostitution dans un appartement au 2ème étage de l'immeuble.

Selon le rapport de renseignements de la BTPI du 3 décembre 2015, les policiers avaient sonné à la porte de l'appartement en se faisant passer pour des clients. Ils avaient été invités à pénétrer dans le logement par Madame C______, née le ______1973, de nationalité française. La sœur de Mme C______, Madame D______, née le ______ 1969, de nationalité française, dormait dans une des chambres de l'appartement.

Mme C______ avait reconnu se trouver dans l'appartement pour s'y prostituer, précisant être arrivée le jour même et n'avoir encore reçu aucun client. Celle-ci n'était pas recensée auprès de la BTPI et ne disposait d'aucune autorisation de travail en Suisse. Quant à sa sœur, celle-ci avait certifié être étrangère à toute activité de prostitution et être venue dans le seul but d'accompagner sa sœur.

L'appartement était composé de trois chambres, toutes aménagées pour la pratique de prestations érotiques. Plusieurs téléphones portables destinés aux appels de clients ainsi qu'un carnet bleu « Rendez-vous » dans lequel figuraient plusieurs annotations sous forme de pseudos, dates et heures de rendez-vous avaient été découverts.

Lors de son audition, Mme C______ avait expliqué être arrivée sur place sur proposition de Mme A______, et avait confirmé son intention de se prostituer mais n'avait pas encore eu de client avant l'intervention de la BTPI. Elle devait prendre le pseudonyme de « E______ » qui figurait dans le carnet bleu des rendez-vous. Suite à cette audition, la BTPI a contacté Mme A______ pour la convoquer.

Entendue le lendemain par la BTPI, Mme A______ avait reconnu avoir ouvert et géré un lieu de prostitution sans autorisation, depuis le mois de mai 2015. En raison de problèmes personnels, elle n'avait « pas eu le temps » d'annoncer le salon de massages érotiques aux services de police, même si elle connaissait cette obligation. Questionnée au sujet du fonctionnement du salon, elle avait déclaré que, malgré l'aménagement de trois chambres identiques, elle n'avait encore jamais employé de fille avant la venue de Mme C______ et que c'était ellemême qui utilisait les différents pseudos indiqués dans le carnet de rendez-vous, pour pouvoir publier plusieurs annonces différentes. Elle avait pensé fonctionner selon le principe du pourcentage, à savoir encaisser le 40 % du prix des prestations des filles qui travailleraient dans son salon. Enfin, le titulaire du contrat de bail de l'appartement était son ex-concubin, toutefois c'était bien elle qui en disposait et qui payait le loyer.

3) Le 8 décembre 2015, le département de la sécurité et de l’économie (ci-après : le département) a écrit à Mme A______.

Il lui était reproché d'avoir délibérément ouvert et exploité un salon de massages à la rue B______ à Genève, sans respecter son obligation d'annonce, en violation de la loi, et d'avoir permis à une prostituée non enregistrée à la BTPI et sans autorisation de travail de commencer son activité, en violation de la loi.

Le département envisageait d'ordonner la fermeture définitive du salon et de lui infliger une amende administrative.

Un délai échéant au 21 décembre 2015, prolongé au 18 janvier 2016, lui était imparti afin qu’elle puisse exercer son droit d’être entendue.

Dans la partie en fait de ce courrier, il était précisé que c'était Mme D______ qui s'était trouvée dans l'appartement dans l'intention de se prostituer alors qu'elle n'était pas recensée auprès de la BTPI et qu'elle ne disposait pas d'autorisation de travail.

4) Le 15 janvier 2016, Mme A______ a répondu au courrier précité en concluant au classement de la procédure.

Le département ne pouvait pas valablement rendre une décision dans le cas d'espèce, dans la mesure où la procédure était viciée en amont. En effet et selon l'art. 10A de de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), l'autorité ne pouvait pas donner une suite aux dénonciations anonymes.

De plus et à propos du fait que les policiers s'étaient fait passer pour des clients, les conditions cumulatives de la recherche secrète au sens du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP - RS 312.0) n'étaient pas réunies, de sorte que le rapport de police était inexploitable. Les autres preuves ayant été recueillies grâce à une preuve non exploitable l'étaient également.

Même si les faits reprochés devaient par impossible être considérés comme suffisamment prouvés, la décision envisagée était disproportionnée. Dans des cas similaires, un avertissement et une amende de CHF 500.- avaient été prononcés à titre de sanction.

Enfin, les démarches de régularisation utiles avaient été faites, respectivement étaient en cours.

5) Par décision du 27 janvier 2016, le département a ordonné la fermeture définitive du salon de massages et a infligé à Mme A______ une amende administrative de CHF 1'000.-.

Il était parfaitement normal que la BTPI donnât suite à des informations ou doléances du voisinage, même sous le couvert de l'anonymat, lorsque l'existence d'un salon illégalement exploité était rapportée. L'art. 10A LPA ne saurait empêcher la BTPI de procéder à des contrôles susceptibles d'entraîner l'ouverture d'une procédure pénale.

Par ailleurs, le fait que les inspecteurs de la BTPI, qui n'étaient pas en uniforme, sonnent à la porte d'un salon de massages et se légitiment une fois à l'intérieur ne relevait pas de la procédure de la recherche secrète au sens du CPP.

Après vérifications, Mme A______ avait effectivement entrepris les démarches nécessaires pour annoncer son salon de massages. Toutefois et au vu de l'attestation de l'office des poursuites qu'elle avait produite (faisant état de deux poursuites en cours pour un montant total de CHF 7'544.15 et de trente actes de défaut de biens pour un montant total de CHF 43'040.10), la précitée ne répondait manifestement pas à la condition de solvabilité prévue par la loi.

Le département persistait donc à lui reprocher d'avoir délibérément ouvert et exploité un salon de massages sans respecter son obligation d'annonce et d'avoir permis à une prostituée non enregistrée à la BTPI et sans autorisation de travail de commencer son activité.

La décision était déclarée exécutoire nonobstant recours (s'agissant de la fermeture du salon de massages et non de l'amende administrative).

Dans cette décision, il était précisé que c'était Mme D______ qui s'était trouvée dans l'appartement dans l'intention de se prostituer alors qu'elle n'était pas recensée auprès de la BTPI et qu'elle ne disposait pas d'autorisation de travail.

6) Par acte du 18 février 2016, Mme A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision précitée concluant à son annulation et au renvoi de la cause au département pour nouvelle décision, « sous suite de frais et dépens ».

La décision attaquée retenait que Mme D______ se trouvait sur place dans l'intention de se prostituer et qu'elle ne disposait d'aucune autorisation de travail. Or, celle-ci disposait d'une autorisation de travail et travaillait en tant que prothésiste ongulaire. Elle ne faisait l'objet d'aucune poursuite ou d'acte de défaut de biens. Selon le rapport de police du 3 décembre 2015, elle était uniquement venue rendre visite à sa sœur. Le département lui imputait des activités de prostitution sans le moindre fondement. Dès lors, la décision se fondait sur des faits établis de manière inexacte.

Le but de la de la loi sur la prostitution du 17 décembre 2009 (LProst - I 2 49) ne constituait pas un motif justificatif permettant d'outrepasser le principe clair de l'art. 10A LPA. Dans la présente affaire, il y avait eu dénonciation anonyme directement instruite par la police. En rendant une décision fondée sur une procédure ouverte suite à une dénonciation anonyme, le département avait contrevenu à l'art. 10A phr. 2 LPA, de sorte que la décision entreprise devait être annulée.

S'agissant des moyens de preuves obtenus illégalement, le département admettait que les inspecteurs de la BTPI n'étaient pas en uniforme. De plus, le rapport de police du 3 décembre 2015 relevait que les agents s'étaient fait passer pour des clients. Cette situation était comparable aux agents de police se faisant passer pour des consommateurs de drogue. Il s'agissait donc de recherches secrètes au sens du CPP, qui ne pouvaient pas avoir lieu, car elles n'avaient pas été mises en œuvre dans le but de résoudre un crime ou un délit, la sanction encourue étant une amende et une sanction administrative (la fermeture du salon). Toutes les preuves récoltées par la police y compris le rapport, et toutes les preuves qui en découlaient, étaient donc inexploitables, tant en procédure pénale qu'en procédure administrative.

Dans des cas similaires, le département avait infligé un avertissement et une amende de CHF 500.-. En fermant le salon, l'autorité intimée encourageait l'intéressée et son amie soit à aller dans des salons illicites et non déclarés ou encore licites et déclarés mais avec un patron pouvant exiger d'elles de hautes sommes « en dessous de table » pour la « protection » qu'il fournirait avec ses locaux, soit à travailler en étant seules dans un local, avec tous les risques que cela comportait (clients violents, etc.), ce qui allait à l'encontre du but de la LProst. De plus, des mesures moins incisives étaient possibles. La décision allait à l'encontre même du principe d'intérêt public que la loi cherchait à protéger. Enfin, la décision contrevenait au principe de la proportionnalité au sens étroit.

L'interprétation stricte que faisait le département concernant la condition de solvabilité empêchait que des personnes puissent exercer en groupe l'activité de prostitution afin de se sentir plus sûres dans un environnement où les clients pouvaient, parfois, être problématiques. Cette obligation risquait d'empêcher, de facto, l'exploitation d'un salon ou d'une agence et de précariser la situation des prostituées en les renvoyant dans la rue ou vers des proxénètes ou bailleurs usuriers. Il convenait dès lors d'interpréter de manière conforme à la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) l'art. 10 let. c LProst afin que, même si l’intéressée devait avoir des actes de défaut de biens – ce qui n'était plus le cas à présent – elle puisse obtenir son autorisation d'exploiter son salon de massages. Elle conservait un intérêt à ce que la constitutionnalité de l'art. 10 let c LProst soit contrôlée, car c'était sur la base des actes de défaut de biens que le département avait rendu la décision de refus de régulariser le salon de massages.

En annexe de son recours, elle a produit notamment son extrait du registre des poursuites daté du 18 janvier 2016 faisant état de de deux poursuites en cours pour un montant total de CHF 7'544.15 et de trente-sept actes de défaut de biens pour un montant total de CHF 45'819.65, l'autorisation frontalière de Mme D______ et un nouvel extrait du registre des poursuites daté du 12 février 2016. Selon ce document, Mme A______ ne faisait plus l'objet d'aucune poursuite en force dans le canton de Genève ni d'acte de défaut de biens.

Le recours a été enregistré sous le n° de cause A/562/2016.

7) Le même jour, Mme A______ a demandé au département la reconsidération de sa décision du 27 janvier 2016 et son annulation, à tout le moins concernant la fermeture définitive. Subsidiairement, elle demandait l'octroi de l'autorisation d'exploiter son salon jusqu'à droit jugé.

Les conditions personnelles pour l'exploitation d'un salon de massages étaient remplies, dans la mesure où elle ne faisait plus l'objet de poursuites ou d'actes de défaut de biens, comme cela ressortait de son extrait du registre des poursuites du 12 février 2016

8) Par décision sur réexamen du 22 février 2016, le département a annulé partiellement sa décision du 27 janvier 2016, en ce sens qu'il renonçait à ordonner la fermeture définitive du salon de massages. Il maintenait toutefois l'amende administrative d'un montant de CHF 1'000.-.

Dans la mesure où l'attestation de l'office des poursuites du 12 février 2016 démontrait que Mme A______ ne faisait plus l'objet de poursuites ou d'actes de défaut de biens, elle répondait désormais aux conditions requises pour pouvoir exploiter un salon de massages.

9) Par courriel du 3 mars 2016, la BTPI a transmis au département des documents que lui avait envoyés le jour même par télécopie l'office des poursuites, précisant que l'attestation du 12 février 2016 était erronée et que Mme A______ faisait l'objet de nombreux actes de défaut de biens pour un montant total de CHF 31'685.90. Il s'agissait d'une erreur interne de l'office des poursuites.

10) Par courriel du même jour, le département a transmis la nouvelle attestation de l'office des poursuites du 3 mars 2016 au conseil de Mme A______, l'informant par ailleurs qu'il allait prendre une nouvelle décision.

11) Par décision du même jour le département a annulé sa décision sur réexamen du 22 février 2016 et invité Mme A______ à se référer à sa décision initiale du 27 janvier 2016.

La nouvelle attestation de l'office des poursuites du 3 février (recte : mars) 2016 faisait resurgir de nombreux actes de défaut de biens pour un montant total de CHF 31'685.90.

12) Toujours le même jour, le département a écrit à la chambre administrative l'informant qu'il n'avait pas eu d'autre alternative que d'annuler sa décision sur réexamen du 22 février 2016 à la lumière de la nouvelle attestation de l'office des poursuites du 3 mars 2016 concernant Mme A______.

Il a joint à son courrier sa décision du 3 mars 2016.

13) Par courrier du 3 mars 2016, anticipé par courriel et télécopie, Mme A______ a sollicité du département un délai au 31 mars 2016 afin de clarifier la contradiction entre l'attestation de l'office des poursuites du 12 février 2016 et celle du 3 mars 2016 et de se déterminer à ce propos avant de rendre toute nouvelle décision concernant son salon de massages.

14) Le 4 mars 2016, le département a accusé réception du courrier précité, qui s'était croisé avec sa nouvelle décision du 3 mars 2016. Il restait dans l'attente de la suite de la procédure pendante auprès de la chambre administrative.

15) Le 6 mars 2016, Mme A______ est intervenue auprès de l'office des poursuites aux fins d'obtenir notamment des explications détaillées sur sa situation.

16) Par courrier recommandé du 7 mars 2016, Mme A______ a écrit au département, concluant à l'annulation de sa décision du 3 mars 2016 « sous suite de frais et dépens ».

Son droit d'être entendue avait été violé de manière grave et manifeste.

Si le département n'entendait pas annuler lui-même cette décision, elle le priait de transmettre le présent acte comme valant recours à la chambre administrative.

17) Le 8 mars 2016, le département a accusé réception du courrier de Mme A______ du 7 mars 2016. Dans la mesure où il n'entendait pas annuler sa décision prise le 3 mars 2016, il a transmis à la chambre administrative la lettre du 7 mars 2016 comme valant recours contre sa décision du 3 mars 2016.

Ce recours a été enregistré par la chambre administrative sous le n° de cause

18) Le même jour, Mme A______ a informé le département qu'elle avait réglé toutes ses créances et qu'elle avait obtenu une nouvelle attestation de l'office des poursuites datée du 7 mars 2016 indiquant qu'elle ne faisait l'objet d'aucune poursuite ni d'actes de défaut de biens. Elle demandait par conséquent qu'il rende une décision l'autorisant à exploiter son salon de massages au B______. Des dépens d'un montant de CHF 1'179.-, TVA comprise, devaient lui être octroyés.

19) En réponse à une demande du département, l'office des poursuites l'a informé, par courriel du 9 mars 2016, que Mme A______ n'avait pas soldé tous ses actes de défaut de biens. En effet, le 7 mars 2016, elle avait soldé sept actes de défaut de biens au nom de Mme F______, pour un montant total de CHF 2'814.55. Le service des caisses avait délivré deux fois une attestation erronée. La première fois suite à une erreur de la collaboratrice de caisse, la seconde le système n'avait pas sorti tous les actes de défaut de biens.

20) Par courriel du 10 mars 2016, l'office des poursuites a précisé au département que Madame A______ s'était présentée le jour même pour payer ses actes de défaut de biens encore ouverts. Elle avait pu solder vingt-sept actes de défaut de biens, pour un montant total de CHF 30'083.60. Toutefois, l'office des poursuites ne lui avait pas délivré d'attestation de non-poursuite, car il restait deux poursuites non payées, qu'il n'avait pas réussi à lui notifier (la première d'un montant de CHF 6'513.65, la seconde d'un montant de CHF 2'374.-), ainsi qu'un acte de défaut de biens s'élevant à CHF 8'649.10.

21) Par décision du 15 mars 2016, le juge délégué a ordonné la jonction des

22) Le 5 avril 2016, le département a conclu au rejet du recours.

Le département ignorait si Mme A______ avait finalement remboursé l'intégralité de ses dettes et pu obtenir une attestation de non-poursuite susceptible d'établir sa solvabilité, ce qui l'amènerait alors à annuler non seulement sa décision du 3 mars 2016, mais encore partiellement sa décision du 27 janvier 2016, en ce sens qu'il renoncerait à ordonner la fermeture définitive du salon de massage mais maintiendrait uniquement l'amende administrative de CHF 1'000.-.

Il ressortait clairement du dossier qu'au moment de la prise de décision entreprise, Mme A______ était manifestement insolvable, puisqu'une trentaine d'actes de défaut de biens pour un montant total de CHF 43'040.10 avaient été délivrés à son encontre. Selon les derniers renseignements fournis par l'office des poursuites, elle n'avait toujours pas soldé un acte de défaut de bien s'élevant à CHF 8'649.10 et elle n'avait pas été en mesure de présenter une attestation de nonpoursuite susceptible d'établir sa solvabilité.

S'agissant du grief relatif à la prétendue constatation inexacte des faits, une erreur de prénom s'était malheureusement glissée dans la décision du 27 janvier 2016, en ce sens que la personne qui se trouvait sur place dans l'intention de se prostituer était Mme C______, née le ______1973, et non sa sœur, Mme D______, née le ______1969. Cette précision était dénuée de pertinence, dès lors qu'il n'y avait pas lieu de douter de la véracité de la déclaration spontanée de Mme C______, établie par un agent de police assermenté.

Il était parfaitement normal et usuel que la BTPI ou d'autres services de police donnent suite à des informations ou doléances du voisinage, même sous le couvert de l'anonymat, lorsque l'existence d'un salon illégalement exploité était rapportée. L'art. 10A LPA ne saurait empêcher la police de procéder à des contrôles susceptibles d'entraîner l'ouverture d'une procédure pénale.

Les inspecteurs de la BTPI n'étaient pas en uniforme. Lorsqu'ils décidaient de procéder à un contrôle dans un salon de massages, ils n'avaient pas d'autre choix que de sonner à la porte et de se légitimer une fois à l'intérieur. Ce mode de faire ne relevait manifestement pas de la procédure de la recherche secrète au sens du CPP. Si la thèse de Mme A______ devait être admise, cela empêcherait la police de contrôler des salons illégaux et, partant, de lutter contre la traite des êtres humains et la prostitution illicite et de dénoncer des infractions pénales.

Les cas auxquels Mme A______ se référait pour dénoncer la violation du principe de la proportionnalité de la sanction ne concernaient pas des cas de salons ouverts en violation de l'obligation d'annonce par une personne insolvable, mais d'établissements qui avaient préalablement été dûment enregistrés. Cela dit, il tombait sous le sens que la fermeture définitive du salon telle que prononcée contre Mme A______ était parfaitement nécessaire pour atteindre les buts poursuivis par la LProst et n'empêchait pas l'intéressée de procéder à une nouvelle annonce dès qu'elle serait en mesure d'établir sa solvabilité ou de désigner une autre personne responsable en attendant. Le Tribunal fédéral avait d'ailleurs considéré que la fermeture d'un salon dont la personne responsable était insolvable respectait le principe de la proportionnalité.

Enfin et s'agissant de la prétendue violation de la liberté économique, le Tribunal fédéral avait déjà rejeté l'argument. Les prostituées visées par la fermeture d'un salon étaient libres de s'adonner à leur activité dans d'autres salons exploités par des concurrents solvables ou d'ouvrir leur propre salon dans le respect des conditions légales.

23) Le 11 avril 2016, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 6 mai 2016, prolongé par la suite au 27 mai 2016, pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, ensuite de quoi la cause serait gardée à juger.

24) Par correspondance du 11 avril 2016, Mme A______ a transmis à la chambre administrative un courrier qu'elle avait adressé le même jour au département.

Elle demandait au département qu'il rende une décision ordonnant tant à la police qu'au département de cesser immédiatement les actes illicites l'empêchant d'exploiter son salon de massages qu'elle avait finalement pu ouvrir en avril 2016 et de constater que les autorités étaient dans l'illicéité dans leurs agissements en affirmant, dès le 3 mars 2016, qu'elle n'était pas en droit d'exploiter un salon de massages et en l'empêchant de l'exploiter. Les conséquences des actes illicites devaient être réparées en lui allouant une indemnité équitable de CHF 4'500.- pour ses frais d'avocat et CHF 8'000.- pour son gain manqué en raison de l'empêchement d'exploiter son salon et des difficultés rencontrées pour recruter des prostituées, à cause des affirmations erronées données par la police.

25) Le 18 avril 2016, le département a remis à la chambre administrative deux courriers qu'il avait adressés le même jour à Mme A______.

Le premier courrier relevait que sa requête de prononcé d'une décision était en cours d'examen et qu'une décision lui serait notifiée prochainement.

Le second courrier précisait qu'à la lumière d'un rapport dressé par la BTPI le 6 avril 2016, suite à un contrôle effectué le même jour à 18h00, il apparaissait que Mme A______ avait non seulement ouvert son salon de massages le 17 mars 2016 sans respecter la procédure d'annonce préalable, mais aussi exploité l'établissement en violation de la loi. Mme A______ n'avait toujours pas produit une attestation de l'office des poursuites établissant sa solvabilité ainsi qu'un modèle des quittances détaillées qui devaient être remises aux personnes qui se prostituaient dans son établissement. De plus, elle avait permis à Mme C______ de se prostituer dans son salon depuis le 17 mars 2016 alors que l'intéressée n'était pas au bénéfice d'une autorisation de séjour (tout en percevant la moitié des gains réalisés par cette dernière). Elle avait également permis à une autre prostituée d'exercer son activité dans son salon sans en informer la BTPI. Elle n'avait en outre pas tenu à jour le registre des personnes qui se prostituaient dans son établissement. Au vu de cela, le département envisageait d'ordonner la fermeture définitive du salon et de lui infliger une amende administrative. Un délai échéant au 27 avril 2016, prolongé au 6 mai 2016, lui était imparti afin qu’elle puisse exercer son droit d’être entendue.

26) Le 4 mai 2016, le département a informé la chambre administrative qu'il n'avait aucune requête ou observation complémentaire à formuler.

27) Le 27 mai 2016, Mme A______ a renoncé à répliquer aux observations du département, précisant qu'elle avait pu, le 26 mai 2016, transmettre au DSE un extrait de son registre des poursuites ne faisant plus état d'aucun acte de défaut de biens, ce qui devait amener le département à annuler sa décision du 3 mars 2016 et annuler partiellement sa décision du 27 janvier 2016.

28) Par décision du 27 mai 2016, le département a annulé sa décision du 3 mars 2016 et a annulé partiellement sa décision du 27 janvier 2016, en ce sens qu'il renonçait à ordonner la fermeture définitive du salon de massages, maintenant toutefois l'amende administrative de CHF 1'000.-. Il a également renoncé, suite à sa lettre du 18 avril 2016, à prendre une nouvelle décision ordonnant la fermeture définitive de l'établissement. Toutefois et au vu du rapport dressé par la BTPI le 6 avril 2016, du fait que Mme A______ n'avait pas été en mesure de présenter son registre ainsi que les copies des quittances aux personnes qui se prostituaient dans son salon lors du contrôle effectué le 29 avril à 19h45, et qu'il avait fallu attendre un nouveau contrôle effectué le 11 mai 2016 pour constater qu'elle était enfin en mesure de présenter un registre correctement rempli, ainsi que les quittances dûment rédigées, le département lui a infligé un avertissement et une amende de CHF 1'500.-.

Aucun recours n'a été déposé contre cette décision.

29) Sur ce, la cause a été gardée à juger.