ATA/436/2014

1) La Fondation A______ (ci-après : A______) est propriétaire de la parcelle n° 1______ du cadastre de la commune de B______, à l’adresse C______.

Sur cette parcelle a été construit avec l'aide d'une subvention de l'État de Genève, votée en décembre 2008 par le Grand Conseil, l'établissement médico-social D______(ci-après : D______). Ce dernier est géré par l'association E______ (ci-après : l'association) qui a conclu un contrat de bail de vingt ans avec A______ le 21 février 2011.

2) Par arrêté du 1er mars 2011, le département de la solidarité et de l’emploi, devenu depuis lors le département de l'emploi, des affaires sociales et de la santé (ci-après : le département), a autorisé l'association à exploiter D______.

3) Le 20 avril 2011, le département a adressé un courrier à l'ensemble des établissements médicaux-sociaux (ci-après : EMS) du canton de Genève. Conformément à la directive départementale sur la fixation des loyers dans les EMS (ci-après : la directive) et suite à un rapport de l'inspection cantonale des finances (ci-après : ICF) sur l’absence de prise en compte des subventions étatiques dans le calcul du loyer facturé, la subvention versée devait être comptabilisée dans les comptes de l'immeuble par analogie avec la méthode des produits différés. La subvention était dissoute de 1/50ème par année et déduite du loyer facturé à l'entité exploitante. Les autres paramètres déterminants pour le calcul du loyer étaient appliqués à la totalité du coût de construction admis, quel que soit le montant de la subvention.

4) Le 2 février 2012, A______ et l'association ont signé un avenant au contrat de bail fixant le loyer provisoire à CHF 1'336'560.- par an, soit CHF 111'380.- par mois, avec effet au 1er mars 2012.

5) Le 11 mai 2012, la direction générale de l'action sociale (ci-après : la direction générale), dépendante du département, a communiqué le coût de construction fixé admis et a informé l'association que le prix de pension pratiqué devait être revu en fonction du décompte final du coût de construction et du premier résultat d'exploitation.

6) Le 18 juillet 2012, A______ a demandé à la direction générale de lui accorder la qualité de partie. Elle était propriétaire de l'immeuble abritant D______ et l'évaluation du loyer total aurait un impact sur les fonds investis.

7) Le 25 juillet 2012, la direction générale a accédé à cette demande et a octroyé à A______ un délai jusqu'au 15 septembre 2012 pour faire valoir ses observations.

8) Le 12 septembre 2012, en réponse à l'ICF, A______ a détaillé le calcul du loyer. Elle a précisé qu'1/50ème de la subvention étatique était soustraite du loyer total annuel afin de fixer le loyer total final. Les calculs présentés partaient d'une estimation de A______.

9) Le 28 novembre 2012, après discussion avec A______ et l'office des bâtiments, la direction générale a arrêté le coût total du projet à CHF 28'341'178.- toutes taxes comprises (ci-après : TTC). La valeur locative annuelle était, elle, fixée à CHF 1'171'125.-. Le loyer était bloqué pour dix ans.

10) Selon les différents documents fournis par les parties, le coût se décomposait comme suit :

Coût total du projet : CHF 28'341'178.- TTC.

• Prix du terrain : CHF 3'790'878.-, dont :

subvention étatique à l'achat du terrain : CHF 1'246'000.- (ci-après : subvention terrain) ;

investissement de A______ pour achat terrain : CHF 2'544'878.- (ciaprès: investissement terrain propriétaire) ;

♦ fonds propres : CHF 2'145'854.- (ci-après : fonds propres) ;

♦ emprunt de A______ pour achat terrain : CHF 399'024.- (ci-après : emprunt terrain).

• Coût de construction : CHF 24'550'300.- (ci-après : coût total de construction), dont :

subvention étatique à la construction : CHF 9'004'000.- (ci-après : subvention construction) ;

investissement de A______ pour construction : CHF 15'546'300.- (ci-après : investissement propriétaire), dont :

♦ emprunt de A______ pour construction : CHF 15'546'300.- (ci-après : emprunt construction).

11) a. La subvention étatique totale s'élevait à CHF 10'250'000.- (ci-après : subvention totale).

b. L'emprunt total de A______ s'élevait CHF 15'945'324.- (ci-après : emprunt total).

c. L'investissement total de A______ hors subventions s'élevait à un peu plus de CHF 18'000'000.- (ci-après : investissement total).

12) Le calcul de la valeur locative nette se composait des éléments suivants :

‒ frais d'intérêts hypothécaires : CHF 518'223.- (calculé sur l'emprunt total) ;

‒ charges d'amortissement : CHF 491'006.- ;

‒ charges d'entretien : CHF 245'503.- ;

‒ rendement des fonds propres : CHF 96'563.- ;

= valeur locative annuelle avant déduction : CHF 1'351'295.- (ci-après : valeur locative brute).

‒ Amortissement de la subvention à l'investissement : CHF 180'080.- (ci-après : amortissement subvention) (1/50ème de la subvention construction) ;

= valeur locative annuelle fixée par le département : CHF 1'171'215.- (ci-après : valeur locative nette).

13) Par courrier au département du 18 décembre 2012, A______ a manifesté son désaccord quant à la valeur locative annuelle et au blocage de cette dernière. Elle demandait une décision formelle du département.

Aucune base légale ne permettait de bloquer le loyer pendant dix ans.

L'imputation de l'amortissement subvention ne reposait sur aucune base légale. Elle empêchait la constitution du fonds de rénovation prescrit par le cadre réglementaire.

La comptabilisation de l'amortissement subvention revenait à prendre en compte la subvention construction deux fois, soit d’une part dans le calcul de la valeur locative et d’autre part comme amortissement. En effet, l'absence de subvention construction aurait obligé A______ à trouver du financement extérieur ce qui aurait augmenté les charges d'intérêts hypothécaires. Cela aurait aussi augmenté les besoins de fonds propres et leur rendement. Ainsi, en l'absence de subvention, la valeur locative autorisable aurait été 30 % au-dessus de la valeur locative brute.

14) Le 21 décembre 2012, la direction générale a accusé réception du courrier

15) Par courrier du 22 janvier 2013, la direction générale a fourni des explications complémentaires pour le calcul de la valeur locative nette.

Le blocage du loyer pendant dix ans se fondait sur la directive qui prévoyait un mécanisme de révision des loyers à l'échéance des dix ans. La direction générale se déclarait prête à considérer un raccourcissement de cette période.

La subvention construction devait se comptabiliser selon les recommandations de la « Swiss GAAP RPC, Fondation pour les recommandations relatives à la présentation des comptes ». La dissolution de la subvention construction à raison d'1/50ème annuel se faisait donc selon la méthode des « produits différés ». Après cinquante ans, la subvention construction était définitivement acquise au propriétaire sauf si D______ cessait son activité, changeait d'affectation ou diminuait significativement le nombre de lits. La subvention construction n'était donc pas un prêt ; elle n'était pas remboursable. Elle servait à faire baisser l'impact du loyer sur le prix de la pension.

Lorsque la loi sur la gestion des établissements pour personnes âgées du 4 décembre 2009 (LGEPA - J 7 20) avait été adoptée, la volonté du législateur était de subventionner les pensionnaires des EMS « en aval » par les prestations complémentaires. En revanche, avant cette loi, la subvention construction permettait justement de baisser le loyer « en amont ».

A______ ne pouvait pas prétendre tenir compte des charges sur le coût total de construction alors que la construction lui avait en réalité coûté environ la moitié grâce à la subvention construction.

Il fallait dissocier les charges d'amortissement qui étaient calculées à un taux de 2 % sur le coût total de construction et celle de l'amortissement subvention qui était déduit ensuite du loyer facturé à l'entité exploitante.

Dans le calcul précédent effectué par A______ elle-même, la rubrique amortissement subvention existait. Elle avait également validé la méthode des produits différés dans un courrier du 12 septembre 2012 à l'ICF.

16) Le 22 février 2013, A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le courrier du 22 janvier 2013.

Ce dernier devait être considéré comme une décision, même s'il n'indiquait pas de délai ni de voie de recours. La chambre administrative devrait décider des conséquences de ce manquement. En tout état de cause, cette décision devait être annulée, ou réformée par la chambre administrative en ne prenant pas en compte l'amortissement subvention dans le calcul.

La légalité de la directive était remise en cause.

Elle ne pouvait pas bloquer les loyers pendant dix ans, le cadre légal ne le permettant pas. Plus particulièrement, la loi générale sur le logement et la protection des locataires du 4 décembre 1977 (LGL - I 4 05) à laquelle renvoyait la LGEPA prévoyait une évolution du loyer en fonction des charges. Le législateur avait prévu que des facteurs économiques indépendants de la volonté du propriétaire pouvaient avoir un impact sur les charges au fil du temps. Le mécanisme d'ajustement pouvait aussi être activé à la baisse.

A______ ne remettait en cause ni le principe, ni la quotité des éléments de calcul de la valeur locative annuelle brute. En revanche, l'amortissement subvention était problématique : il ne reposait pas sur une base légale et il empêchait le propriétaire de remplir son obligation de constituer un fonds de rénovation, d'entretenir l'immeuble.

Les charges d'amortissement devaient permettre la constitution, sur une durée de cinquante ans, d'un fonds de rénovation rendant possible à terme la reconstruction du bâtiment.

Comme les intérêts de la dette hypothécaire, les charges d'amortissement et les charges d'entretien ne pouvaient pas être réduites, la déduction de l'amortissement subvention venant nécessairement réduire le rendement sur fonds propres, seul montant « disponible ». Dès lors, pour respecter ses obligations, A______ aurait un rendement négatif et perdrait de l'argent annuellement. Cela violait la garantie de la propriété. En outre, à l'issu des cinquante ans, l'État devrait fournir un nouveau subventionnement, A______ n'ayant pas pu constituer un fonds de rénovation.

La subvention construction avait déjà eu un effet sur les loyers en les réduisant de 30 %.

Si la direction générale considérait que la subvention était versée en 50 tranches, d'un point de vue comptable, elle n'était pas versée en une fois au moment de la construction. Ainsi, les fonds propres augmentaient au fil des années, ainsi que le rendement de ces derniers et au final la valeur locative nette.

Finalement, la décision violait le principe de la proportionnalité des charges liées à une subvention.

17) Par courrier du 15 avril 2013, le département a conclu au rejet du recours.

Le département, plus précisément la direction générale, désirait rester dans un contexte non contentieux avec le courrier du 22 janvier 2013. Si ce courrier devait être néanmoins considéré comme une décision, l'absence de délai et de voie de recours avait pu être réparée.

Le but de l'adoption de la LGEPA a été notamment de remettre de l'ordre dans la gestion des EMS. En particulier, l'ICF avait mis en évidence des situations de loyers qui dépassaient les charges des immeubles.

L'exposé des motifs du projet de loi ayant mené à l'adoption de la LGEPA expliquait que l'Etat de Genève pourrait fixer au préalable les standards de construction, les modalités de rémunération des fonds propres des opérateurs et par voie de conséquence admettre les loyers ou les charges immobilières qui en découlaient. Pour les établissements actuels, il s'agirait de retraiter en comptabilité les subventions construction octroyées selon la méthode des produits différés. Le département devrait édicter une directive en ce sens.

Une base légale existait pour régler le cadre applicable aux loyers et charges des immeubles abritant les EMS. La LGL précisait que l'Etat instaurait un contrôle des loyers sur tous les logements ou locaux construits avec l'aide de l'Etat de Genève.

La directive avait été adoptée pour disposer d'une méthode homogène et univoque dans la fixation des loyers des EMS. Les deux éléments de fixation du loyer étaient : le coût de construction, en amont, et, en aval, les charges et frais immobiliers.

Le blocage de dix ans des loyers répondait à un besoin de stabilité dans le loyer, afin d'éviter de systématiquement ajuster cette composante. L'ajustement pouvait se faire après cette période de dix ans, que le département était prêt à revoir à la baisse. Le taux hypothécaire était fixé à 0,5 % au-dessus du taux de référence conformément à la loi.

Pour ce qui était de l'amortissement subvention, il existait des bases légales suffisantes pour le prévoir dans la directive. En outre, le département était surpris que A______ remît en cause l'application de la méthode des produits différés, alors qu'elle l'avait admise dans le courrier du 12 septembre 2012.

La méthode des produits différés ne faisait pas obstacle à la constitution du fonds de rénovation. Le calcul de la valeur locative nette se basait sur le coût total de construction ce qui permettait la constitution d'un fonds de rénovation et la garantie des charges d'entretien suffisantes pour les réfections de l'immeuble.

A______ n'avait pas investi le coût total de la construction mais seulement l'investissement propriétaire, le calcul du loyer devait tenir compte de la diminution liée. Dans le cas contraire, celui de la non-prise en compte de l'amortissement subvention, les fonds propres et les amortissements dans leur ensemble seraient surévalués car calqués exclusivement sur le coût total de la construction.

Cette situation serait inexacte du point de vue comptable et légal. Du point de vue comptable, l'amortissement permettait de reconstituer les fonds propres investis et de rembourser les emprunts (dettes hypothécaires). Dans le cas d'espèce, au terme de la durée de vie du bâtiment, les charges d'amortissement, déduction faite de l'amortissement subvention, permettraient à A______ de rembourser les emprunts contractés et les fonds propres investis.

Du point de vue légal, rien n'imposait à A______ de disposer des fonds propres suffisants pour financer le coût total de la reconstruction de D______ au terme de sa durée de vie. Il était normal qu'au terme de la durée de vie du bien, le Grand Conseil exerce sa souveraineté en décidant s'il souhaite à nouveau encourager la construction d'un EMS. En effet, les EMS poursuivaient une mission d'intérêt public.

L'absence de prise en compte des produits différés aurait trois conséquences négatives :

‒ le prix de pension serait plus élevé ;

‒ l'amortissement générerait une rétention de fonds supplémentaires à la hauteur de la subvention construction dont A______ serait propriétaire et qu’elle pourrait utiliser à autre chose qu'à la construction d'EMS sans contrôle du Grand Conseil ;

‒ un rendement de fonds propres excessif. Le rendement serait composé des charges d'amortissement ordinaires et de l'amortissement subvention, ce qui équivaudrait à un rendement de 13 %, 8,5 % supérieur aux 4,5 % admissibles selon la directive.

Le calcul de A______ concernant des rendements sur fonds propres négatifs était erroné. Les charges d'amortissement, calculées sur le coût total de construction, les charges d'intérêts hypothécaires, d'entretien et la rémunération des fonds propres couvraient l'ensemble des coûts supportés. En effet, A______ n'avait pris en charge que l'investissement propriétaire alors que le coût total de construction incluait la subvention construction.

Finalement, la déduction de l'amortissement subvention n'était pas une charge mais était un élément de calcul. En tout état de cause, si c'était une charge, elle n'était pas disproportionnée.

18) Le 16 mai 2013, A______ a répliqué. Elle a persisté dans ses conclusions en reprenant ses arguments.

Il n'existait pas de bases légales suffisantes pour bloquer les loyers pendant dix ans.

Selon la directive, les charges d'amortissement devaient permettre de couvrir le coût total de construction et non le coût total de construction diminué de la subvention construction.

Le département mélangeait rendement des fonds propres et provision pour fonds d'amortissement. Pourtant, les montants affectés au fonds d'amortissement n'étaient pas librement disponibles.

Le département comptabilisait deux fois la subvention. Il fallait, soit, la comptabiliser en une fois en obtenant une valeur locative nette de 30 % inférieure à la situation sans subvention, soit, la comptabiliser annuellement à raison de 1/50ème avec un loyer supérieur à la valeur locative nette.

19) Le 14 octobre 2013 a eu lieu une audience de comparution personnelle des parties.

Le représentant de A______ a confirmé son argumentation et précisé que le loyer qu'elle proposait permettait de financer les travaux nécessaires au maintien de l'objet à l'issue des cinquante ans. L’éventuelle modification des éléments de fixation du loyer devraient pouvoir être prise en compte immédiatement et pas seulement après dix ans. Certes, les intérêts hypothécaires étaient fixés pour quinze ans, mais d'autres aspects pouvaient varier.

L'amortissement subvention devait être déduit selon le représentant de la direction générale. Dans le cas contraire, A______ bénéficierait deux fois de la subvention : lors de la construction, puis annuellement pendant cinquante ans car le loyer admis ne subirait pas de déduction. La direction générale était prête à avoir une période de blocage plus courte en tenant compte des contrats hypothécaires de A______.

20) Le 16 octobre 2013, la direction générale a versé à la procédure différents documents demandés suite à l'audience du 14 octobre 2013.

Notamment, un document visait à montrer que si la méthode des produits différés n'était pas appliquée, les charges d'amortissement seraient calculées avec un taux de 2 % non pas sur le coût total de construction mais sur l'investissement propriétaire. Le loyer admis obtenu serait égal à la valeur locative nette obtenue par la méthode des produits différés.

21) Le 21 novembre 2013, A______ a constaté qu'il ressortait de l'audience du 14 octobre 2013 que l'objet du litige était circonscrit à deux points : la légalité de déduire de la valeur locative autorisée de la subvention construction ainsi que la légalité du blocage de cette valeur locative pendant une période de dix ans.

22) Le 25 novembre 2013, la direction générale a pris acte du courrier de A______, sans remettre en cause la limitation de l'objet du litige.

23) Le 9 janvier 2014, A______ a émis des observations sur les documents du 25 novembre 2013. Elle a largement repris les arguments développés dans ses précédents courriers.

Elle a ajouté que la déduction de l'amortissement subvention était en réalité un remboursement caché de la subvention construction, ce qui n'était permis par la loi qu'à des conditions non remplies en l’espèce. Le fait que la subvention lui était acquise avait pour conséquence que le fonds d'amortissement devait permettre de rembourser l'emprunt hypothécaire et de constituer un fonds correspondant au coût total de construction, et pas seulement à hauteur de l'investissement propriétaire.

24) Le 11 février 2014, la direction générale a rejeté les arguments de A______.

Plus particulièrement, la directive n'indiquait pas que les charges d'amortissement devaient générer des fonds qui s'élevaient au coût total de la construction du bâtiment. Elle ne faisait que préciser l'affectation de ces charges.

En outre, l'amortissement ne permettait que de rembourser les emprunts et de reconstituer les fonds propres investis pour financer l'investissement. La subvention construction n'était ni un emprunt, sauf dans des cas exceptionnels, ni un fonds propre investi par A______. L'amortissement subvention servait à ne pas faire payer aux résidents des EMS une charge injustifiée contraire aux objectifs de l'amortissement. Il ne s'agissait pas de rembourser une subvention mais de déduire du montant du loyer, et du prix de pension in fine, 1/50ème de la subvention accordée par l'Etat.

25) Le 4 mars 2014, A______ a indiqué que la directive était claire sur la question du fonds d'amortissement qui devait servir à la reconstruction de l'immeuble, ce qui impliquait qu'il devait être calculé sur le coût total de construction.

26) A la suite de ces échanges, le 4 mars 2014, la cause a été gardée à juger.