Cour de justice Genève, JTAPI/256/2025 (2025)

JTAPI/256/2025

Rubrum

REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE

POUVOIR JUDICIAIRE

JUGEMENT

DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PREMIÈRE INSTANCE

du 10 mars 2025

dans la cause

Madame A______ et Monsieur B______, représentés par Me Stéphane PENET, avocat, avec élection de domicile

contre

DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE-OAC

Faits

1.

Monsieur B______ et Madame A______ sont copropriétaires de la parcelle n° Sur cette parcelle de 443 m2 sont érigés une villa de 109 m 2, un garage privé de 16 m2, ainsi que des terrasses et accès sur une surface de 95 m2.

2.

Le 23 novembre 2023, pour le compte de M. B______, D______ SA a déposé auprès du département du territoire (ci-après : le département) une demande d’autorisation de construire en procédure accélérée portant sur la construction d’une piscine extérieure avec plages et local technique d’une surface brute de plancher totale de 32 m2 sur la parcelle précitée. La surface de pleine terre de 189 m2 correspondait à 42,8% de la surface de la parcelle. Cette requête a été enregistrée sous le numéro d’autorisation APA 2______.

3.

Dans le cadre de son instruction, la direction des autorisations de construire (ci-après : DAC) a sollicité, le 28 novembre 2023, des compléments d’information concernant la construction d’un muret en limite de propriété (parcelle n° 3______) non cadastré.

4.

Le 18 janvier 2024, la commission d'architecture (ci-après : CA) a rendu un préavis défavorable aux motifs que la surface de pleine terre était insuffisante et que la piscine était implantée dans la seule zone intéressante.

5.

L'office cantonal de l'agriculture et de la nature (ci-après : OCAN), l'office cantonal de l'eau (ci-après : OCEau) et la direction de l'information du territoire (ci-après : DIT) ont rendu des préavis favorables, avec ou sans conditions.

6.

Le 6 février 2024, par le biais de son mandataire, M. B______ a déposé une version modifiée de son projet. La construction du muret était abandonnée, le lieu d’implantation du bassin déplacé et la surface de la piscine réduite, passant d’une largeur de 660 cm à 600 cm. Suite à ces modifications, la surface de construction de la piscine avec plages s’élevait à 22,7 m2 et celle du local technique à 2 m2, soit une surface totale de 24,7 m2. La surface de pleine terre passait ainsi de 42,8 % à 44,4 %.

7.

Le 16 février 2024, la DAC a rendu un préavis favorable, sans observation.

8.

Le 3 avril 2024, la CA a réitéré son préavis défavorable basé sur l'art. 59 al. 3bis de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05), indiquant que la nouvelle proposition n’améliorait en rien la situation.

9.

Par décision du ______ 2024, le département a refusé de délivrer l’autorisation APA 2______ pour non-conformité à l'art. 59 al. 3bis LCI.

Il ressortait des documents et plans produits dans le cadre de la requête que, pour une surface de parcelle de 443 m2, la surface de pleine terre restante s'élèverait à 196,3m2, ce qui correspondait à un taux d'environ 44,4 %. Or, lors de l’instruction de la requête, la CA avait émis deux prévis défavorables, considérant que la surface de pleine terre était insuffisante et que la piscine était implantée dans la seule zone intéressante, tout en relevant que les modifications proposées, à savoir le changement d’orientation de la piscine et la suppression d’un muret n’était pas de nature à améliorer la situation. Dans ces circonstances, faisant siens lesdits préavis, il ne pouvait que constater que le projet ne garantissait pas une surface en pleine terre suffisante, tant du point de vue quantitatif que qualitatif, et partant, refuser l’autorisation sollicitée.

10.

Par acte du 27 mai 2024, sous la plume de son conseil, M. B______ et Mme A______, sous la plume de leur conseil, ont interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal) concluant principalement, sous suite de frais et dépens, à son annulation et à la délivrance de l’autorisation de construire sollicitée ; subsidiairement, ils ont conclu au renvoi de la cause à l’OAC pour nouvelle décision dans les sens des considérants. La décision entreprise violait les principes de la légalité, de la garantie de la propriété et de la proportionnalité ainsi que le droit d’être entendu au sens des art. 5 al. 1, 26 et 36 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101). Le nouvel art. 59 al. 3bis LCI était source d’insécurité juridique dès lors que son appréciation et son application ne reposaient sur aucun critère légal objectif et prévisible. En effet, l'art. 59 al. 3bis LCI imposait le principe de préserver une surface de pleine terre suffisante, sans toutefois déterminer les critères qualitatifs et quantitatifs sur lesquels devait se fonder la décision de l'administration, en l'occurrence le seul préavis de la CA. Seul un critère de 40% de minimum de plein terre avait été évoqué lors de l’adoption de l’art. 59 al. 3bis LCI. Au vu de l'atteinte grave à la garantie de propriété, qui était un droit, cette disposition n'était pas suffisamment claire, tant dans son libellé, que dans son application à des situations concrètes. Il en résultait un risque inévitable d’inégalité de traitement, d’abus de pouvoir d'appréciation et de violation du principe de la légalité. En l’espèce, la CA avait fait usage de sa propre appréciation en se basant sur la directive 021-v7 relative au rapport des surfaces en zone 5 émise par le département le 1er mars 2013 et modifiée le 15 août 2022 (ci-après : la directive LCI), et sur la marche à suivre du département intitulée « Densification de la zone 5 » de novembre 2022 ainsi le plan directeur communal de C______ (ci-après : PDCom) approuvé par le Conseil d'Etat par arrêté du 8 novembre 2023. Or, la directive précitée, définissait la notion de pleine terre, mais ne précisait pas les critères qualitatifs ou quantitatifs de cette dernière. A cet effet, dans la marche à suivre précitée, le

département avait précisé que, selon l'expérience de la CA, une surface de pleine terre inférieure à 40 % n'était ni qualitative, ni suffisamment quantitative. A l'inverse une surface supérieure à 60 % pouvait être considérée comme suffisamment quantitative et qualitative. Ainsi, s'agissant d'une surface de pleine terre située entre 40 et 60 %, la CA disposait d'un pouvoir d'appréciation étendu pour déterminer, au cas par cas, si le projet de construction était conforme à l'art. 59 al. 3bis LCI. Compte tenu de ces éléments, l'art. 59 al. 3bis LCI contenait de toute évidence un vide juridique que ni la directive, ni la marche à suivre ne permettaient de compléter. Il résultait en outre du PDCom que leur villa était sise dans le périmètre de densification accrue. La CA était donc en principe tenue de se fonder sur ledit PDCom lors de l'évaluation du projet à l'échelle du groupe de parcelles. Par ailleurs, l'indice de pleine terre souhaité et non communiqué par la CA pour motiver ses préavis défavorables semblait bien supérieur à celui recherché dans les modalités d'application du nouvel art. 59 LCI, spécifiant initialement une valeur cible de 40%. Un objectif chiffré aurait dû être mentionné explicitement. Compte tenu de ces éléments, ni le préavis de la CA ni la décision de refus du DT ne permettait de déterminer les critères sur lesquels s’étaient fondées ces deux entités pour refuser leur projet. En réalité, il n'y en avait pas et le pouvoir décisionnel de la CA était d'autant plus arbitraire qu'il ne reposait sur aucun critère formel, mais sur une simple directive non contraignante et d'autres sources qui ne tenaient pas lieu de loi. Le manque de motivation du préavis de la CA et de la décision de refus démontrait précisément que les autorités précitées avaient versé dans l'arbitraire lors de l'application de l'art. 59 al. 3bis LCI. Au surplus, si un pouvoir d'appréciation avait certes été conféré à l'OAC, c’était justement pour tenir compte des particularités de chaque cas. Or, en l'espèce, la surface de la construction envisagée n'influençait que dans une faible mesure la surface de pleine terre, puisqu'elle correspondait seulement à 5,6 % de la surface totale de la parcelle. Ainsi, dès lors qu’ils n’étaient pas en mesure de déterminer sur quels éléments se fondait la décision querellée, qui

était par ailleurs choquante dans son résultat, il convenait de retenir que l'autorité intimée avait agi de manière totalement arbitraire en rendant la décision querellée. Le refus d'autoriser leur projet restreignait considérablement leur droit de jouir librement de leur propriété, alors qu’une surface de pleine terre de 44,4 % permettait d’atteindre le but visé à l'art. 59 al. 3bis LCI. Cette atteinte à leur droit était importante car, au vu de l'ampleur du projet de construction (rapport de 5,6 % de la surface totale de la parcelle), cela revenait à retenir qu’ils ne seraient jamais autorisés à construire autre chose que les édifications existantes sur leur parcelle. En application du principe de proportionnalité, le DT aurait dû peser les intérêts en présence et parvenir à la conclusion que la construction souhaitée n’utilisait qu'une faible partie de la surface totale de la parcelle, que le but visé par la loi, à savoir la préservation d'une surface en pleine terre de plus de 40% était toujours réalisé et que le refus de leur délivrer l'autorisation de construire sollicitée constituait une atteinte grave à la garantie de la propriété.

La décision rendue portait également atteinte à leur droit d’être entendu. La motivation de la décision ne leur permettait pas de déterminer dans quelle mesure leur projet s'écartait des conditions de l'art. 59 al. 3bis LCI. Le projet semblait devoir répondre à des critères quantitatif et qualitatif qui n’étaient pas déterminés, hormis le respect de l’art. 59 al. 3bis LCI dont les contours demeuraient obscurs. Ainsi, l'exigence de la motivation qui découlait du droit d'être entendu n'avait pas été respectée.

11.

Le 14 juin 2024, la commune a indiqué au tribunal qu’elle n’avait pas d’éléments à apporter et qu’elle ne souhaitait pas intervenir dans cette procédure.

12.

Le 29 juillet 2024, le département a transmis ses observations, concluant au rejet du recours. Il a produit son dossier. S'agissant de l'art. 59 al. 3bis LCI, le législateur - prenant notamment en considération les explications du Conseiller d’État en charge du DT - avait considéré qu'il ne lui revenait pas de fixer un seuil strict dans la loi, mais qu'il était préférable de laisser aux instances compétentes, sur la base de situations concrètes, la possibilité de définir, aussi bien au niveau de sa quantité que de sa qualité, l'indice de verdure qu'il convenait d'accepter. Dans la mesure où, à la lecture de leur recours, les recourants semblaient avoir parfaitement compris à quelles conditions, dans quelles circonstances cette disposition s'appliquait et quels en étaient les effets juridiques, il s'avérait que le principe de légalité, était respecté. Par ailleurs, l’argumentation des recourants se limitait à l'appréciation quantitative de l'obligation posée par l'art. 59 al. 3bis LCI, ignorant sa dimension qualitative, laquelle était concrétisée par la directive du département. Or, dans son préavis du 18 janvier 2024, la CA avait relevé que la construction projetée ne répondait pas non plus au critère qualitatif, puisque la piscine était implantée dans la seule zone intéressante. La modification du projet ne permettait pas d'arriver à une solution différente puisque la piscine restait implantée dans cette même zone (préavis de la CA du 3 avril 2024). Dans ces circonstances et vu l'importance de préserver des surfaces de pleine terre, en particulier des espaces d'un seul tenant pouvant accueillir la plantation d'arbre d'une certaine grandeur, à des fins de protection de l'environnement naturel et paysager, le département pouvait, à juste titre et indépendamment de l'impact quantitatif du projet, considérer que la suppression du muret ne répondait pas à la demande de la CA portant sur la question de la fragmentation des espaces verts. En suivant les préavis de la CA, objectivement fondés tant à la lumière de l'art. 59 al. 3bis LCI que des circonstances concrètes du projet envisagé, il avait exercé son pouvoir d'appréciation de manière conforme à la loi et à la jurisprudence. L’appréciation personnelle des recourants ne pouvant se substituer à celle de l'instance de préavis spécialisée en la matière, le grief tiré de la prétendue

application arbitraire de cette disposition devait donc également être rejeté.

S’agissant du non-respect du principe de proportionnalité, la décision querellée était justifiée par un intérêt public, soit la préservation de la qualité environnementale en zone 5. La préservation d’une surface de pleine terre suffisante était propre à atteindre le but visé et l'intérêt privé compromis des recourants à implanter une piscine de près de 23 m2 au seul endroit intéressant de la parcelle eu égard aux espaces naturels se trouvait dans un rapport raisonnable avec cet intérêt public. En tout état de cause, rien ne les empêchait de revoir leur projet, à la lumière des explications de la CA, afin d'implanter une piscine sur la parcelle, tout en respectant les objectifs poursuivis par le département. La décision querellée n’avait dès lors pas porté d'atteinte inadmissible à leur garantie de propriété, de sorte que ce grief devait également être rejeté. Concernant la prétendue violation de leur droit d’être entendu, le refus notifié aux recourants le 27 mai 2024 mentionnait la disposition légale applicable et comprenait une motivation exposant les raisons ayant mené l'autorité intimée à rendre ladite décision. La lecture du recours suffisait à établir que c'était en toute connaissance de cause que les recourants avaient saisi la justice et qu’ils avaient parfaitement compris que c'était en raison de la non-conformité du projet aux prescriptions pleine terre que le département l'avait refusé. Aucune violation du droit d'être entendu ne pouvait dès lors être constatée.

13.

Les recourants ont répliqué le 23 août 2024, sous la plume de leur mandataire, persistant dans les conclusions et arguments de leur recours. Pour le surplus, ils ont sollicité des actes d’instruction, à savoir une inspection locale, en présence de la CA et de ses préaviseurs, soit Madame E______ et Monsieur F______. Ils ont également conclu à l’audition de ces derniers, du président de la CA et de M. G______ et à ce qu’il soit ordonné à la CA de produire les deux procès-verbaux des séances lors desquelles leur dossier avait été traité.

14.

Le DT a dupliqué le 13 septembre 2024. Les nouvelles conclusions prises par les recourants au stade de leur réplique devaient être déclarées irrecevables. Pour les surplus, le tribunal disposait de tous les éléments utiles à des faits pertinents pour statuer sur les griefs soulevés, puisqu'il disposait de l'intégralité du dossier d'autorisation de construire, de ses plans, explications et préavis. En outre, de jurisprudence constante, le droit d'être entendu n'impliquait pas le droit à une audition orale ni à l'audition de témoins. Par ailleurs, il peinait à saisir la pertinence de l'audition de M. G______, ce dernier ayant déjà eu l'occasion de verser au dossier un courrier explicatif du projet. Enfin, M. F______ et Mme E______ n’étant pas membres de la CA, ils ne pouvaient valablement représenter cette instance. En tout état, les recourants ne pouvaient ignorer que l'audition d'un membre d'une instance spécialisée ne se justifiait pas lorsque cette instance avait émis un préavis versé à la procédure. Pour le reste, il renvoyait à ses écritures précédentes.

15.

Lors de l'audience du 14 novembre 2024 devant le tribunal, M. F______, secrétaire de la CA, levé de son secret de fonction, a expliqué que, lorsque cette commission rendait ses préavis, elle se basait sur la marche à suivre édictée par le département en lien avec l'art. 59 LCI et en particulier son al. 3bis, s'agissant des questions de pleine terre. Elle avait dans ce cadre une importante marge d'appréciation et prenait en compte à la fois les aspects quantitatifs et qualitatifs de la pleine terre. C'était sur ce dernier aspect en particulier que sa marge d'appréciation était la plus importante. La valeur cible s'agissant de l'aspect quantitatif était de l'ordre de 50% dans une fourchette entre 40 et 60%. En-dessous, l'aspect quantitatif n'était clairement pas respecté. Au-dessus de 60%, le département pouvait se prononcer sans avoir à requérir le préavis de la CA. Cette fourchette ressortait de la directive. L'aspect qualitatif était précisé en page 9 de la marche à suivre. Le souhait exprimé était de pouvoir maintenir une surface de pleine terre d'un seul tenant et d'éviter son morcellement, dans le but notamment de pouvoir y planter des arbres ou arbustes d'une certaine importance. Concernant le projet n° 2, il s’interrogeait sur la surface de pleine terre retenue qui lui semblait être en réalité inférieure aux 44,4% indiqués. Cela étant, en lien avec les préavis de la CA, il relevait que le jardin était la seule surface intéressante dès lors qu'il s'agissait de la seule surface en un seul tenant. Les autres surfaces de pleine terre de la parcelle étaient très résiduelles, avec notamment à l'avant, l'entrée de la propriété et sur le côté latéral un espace très étroit et peu qualitatif. Au vu de la faible surface de pleine terre de la parcelle, une piscine dans le jardin des recourants n'était à son avis pas possible. Cas échéant, elle ne pourrait être envisagée qu'à l'entrée de la parcelle ou sur la surface latérale résiduelle. Dans son analyse, la CA tenait également compte des surfaces vides de construction avoisinantes, notamment afin que puissent être préservés des espaces pour la petite faune. En l'espèce, de l'expérience de la commission, il était presque certain qu'une piscine plus petite au même emplacement ne serait pas préavisée favorablement. En principe, la CA privilégiait des piscines accolées aux constructions déjà existantes,

afin précisément de limiter le morcellement de la pleine terre. La seule solution qu’il pourrait imaginer, pour obtenir un préavis favorable de la CA, c’était une piscine plus petite accolée à la villa. Dans des lotissements existants, dont certains bénéficient déjà de piscines, la CA pouvait admettre des surfaces de pleine terre inférieures à la valeur cible, soit entre 40 et 50%. Elle était en revanche plus sévère concernant des lotissements neufs. Il n'était pas tenu compte de la densité des parcelles voisines (sauf pour des projets de lotissements), mais de l'existence de surfaces végétales alentours pour la petite faune et des percées visuelles, que l'on cherchait à préserver. On pouvait ainsi parfaitement imaginer que la CA pose des exigences également quant à un futur projet de construction de la parcelle sur laquelle se situait le bâtiment 6______, lequel ne devrait pas se situer en limite de parcelle. La piscine présente sur la parcelle n° 4______ avait été réalisée avant l'adoption de l'art. 59 al. 3bis LCI. Cette piscine ne serait vraisemblablement pas autorisée aujourd’hui. Sur question du tribunal relevant qu’il s’agissait ici d'une petite piscine avec des qualités d'usage liées à son implantation et qui ne nécessitait pas d'abattage d'arbres, il a admis que l’on se trouvait dans un cas limite, dans une zone grise. La volonté de la CA restait cependant celle d'accoler les piscines aux bâtiments existants et de maximiser la surface de pleine terre dans le but de permettre éventuellement la plantation d'arbres ou d'arbustes. Or, celle-ci lui paraissait difficile dans le projet n° 2. Sur questions du conseil des recourants, il n'y avait effectivement pas d'obligation légale de planter des arbres sur sa parcelle. Vu les caractéristiques de la parcelle, il ne serait d’ailleurs pas judicieux d'y planter un arbre, tout au plus un arbuste. La dangerosité de la piscine n’était pas examinée au moment de préaviser son implantation. La CA entendait préserver des zones suffisantes de pleine terre quelle que soit leur qualité écologique. C'était ensuite dans le cadre de l'analyse du dossier, qu'intervenait l'aspect qualitatif. En l’occurrence, la parcelle était située dans une zone de densification, avec peu de diversité écologique et surtout, des pelouses. Ce type de projets était préavisé par une délégation de la CA dont faisait partie le

président et il était ensuite validé par la plénière. Dans le cas d’espèce, la motivation des préavis de la CA était suffisante et parfaitement claire. Les piscines hors sol n’étaient pas soumises à autorisation. Il devait toutefois s’agir de piscines saisonnières qui devaient être retirées de la parcelle chaque année et qui ne devaient pas nécessiter d'aménagement extérieur, tel un socle par exemple. Sur question du tribunal, une consultation avec une délégation de la CA était possible si les recourants souhaitaient proposer un troisième projet. Dans ce cadre, il n'était pas nécessaire de déposer un projet complet mais uniquement d'indiquer l'implantation de la piscine, ses dimensions et la surface de la pleine terre. Il était également possible de proposer des variantes. La consultation avait le mérite d'être rapide mais il était statué uniquement sur dossier. Pour une discussion, il fallait demander un rendez-vous avec une délégation, ce qui ne lui semblait pas possible pour un projet aussi petit. Il était également possible de demander à la CA des consignes plus précises quant à ce qui pouvait être fait, respectivement de lui proposer plusieurs variantes. La représentante du département a précisé que la parcelle n'était pas située dans une zone de densification accrue, selon le plan directeur communal. M. B______ a expliqué que l'implantation de la piscine telle que souhaitée par la CA n’était pas envisageable pour des problèmes de circulation et de sécurité des enfants. Ils avaient essayé de proposer un projet aussi raisonnable que possible qu’ils avaient adapté autant que faire se pouvait aux exigences posées par la CA. Ils allaient réfléchir à la possibilité de déposer un 3ème projet. A l’issue de l’audience, un délai au 31 janvier 2025 a été imparti aux recourants pour indiquer au tribunal s’ils entendaient ou non poursuivre la procédure.

16.

Par courrier du 31 janvier 2025, les recourants ont informé le tribunal qu’ils souhaitaient que leur recours fasse l’objet d’une décision et l'organisation d'une inspection locale.

Au fond, ils persistaient dans leur recours et conclusions, renvoyant pour le surplus au jugement JTAPI/936/2024 rendu par le tribunal le 19 septembre 2024 lequel traitait d’une problématique similaire. Finalement, la présente prise de position ne devait pas être comprise comme un refus pur et simple de déposer un 3ème projet remplissant les demandes de la CA. Lors de l’audience, M. F______ avait cependant laissé entendre qu’il n'accepterait aucun projet, sauf peut-être celui d'une piscine d'une surface quasi nulle et accolée à la maison, devant la parcelle (à l'emplacement du garage) ou dans la bande latérale sous la forme d'un couloir de nage. Ils ont joint deux pièces complémentaires, dont un courrier de l’OAC du 23 décembre 2024.

17.

Ce courrier et ses annexes ont été transmis au département, pour information.

Considérants

1.

Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions prises par le département en application de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05) (art. 115 al. 2 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 143 et 145 al. 1 LCI).

2.

Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).

3.

Les recourantes sollicitent la tenue d’un transport sur place. Ils se plaignent également d’une violation de leur droit d’être entendu, sous l’angle du défaut de motivation de la décision entreprise et du préavis de la CA, faisant valoir qu’il ne leur était pas possible de déterminer les critères sur lesquels le département et cette commission s’étaient fondés pour refuser le projet.

4.

Garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 et les références). Il comprend notamment le droit, pour l'intéressé, de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, d'avoir accès au dossier, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 142 II 218 consid. 2.3 ; 140 I 285 consid. 6.3.1 et les arrêts cités). Toutefois, le juge peut renoncer à l’administration de certaines preuves offertes, lorsque le fait dont les parties veulent rapporter l’authenticité n’est pas important pour la solution du cas, lorsque les preuves résultent déjà de constatations versées au dossier ou lorsqu’il parvient à la conclusion qu’elles ne sont pas décisives pour la solution du litige ou qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son opinion. Ce refus d’instruire ne viole le droit d’être entendu des parties que si l’appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a ainsi procédé, est entachée d’arbitraire (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 140 I 285 consid.

6.3.1

et les arrêts cités ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_576/2021 du 1er avril 2021 consid. 3.1 ;2C_946/2020 du 18 février 2021 consid. 3.1 ;1C_355/2019 du 29 janvier 2020 consid. 3.1). Par ailleurs, le droit d’être entendu ne comprend pas le droit d’être entendu oralement (cf. not. art. 41 in fine LPA ; ATF 140 I 68 consid. 9.6.1 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_668/2020 du 22 janvier 2021 consid. 3.3 ;2C_339/2020 du 5 janvier 2021 consid. 4.2.2), ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_725/2019 du 12 septembre 2019 consid. 4.1). Ces principes s’appliquent également à la tenue d’une inspection locale en l’absence d’une disposition cantonale qui imposerait une telle mesure d’instruction, étant précisé qu’une telle disposition n’existe pas en droit genevois (ATF 120 Ib 224 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_243/2013 du 27 septembre 2013 consid. 3.2.1 ; ATA/285/2021 du 2 mars 2021 consid. 2b).

5.

Le droit d’être entendu implique également pour l’autorité l’obligation de motiver sa décision afin que le destinataire puisse la comprendre, l’attaquer utilement s’il y a lieu et afin que l’autorité de recours puisse exercer son contrôle. L’autorité doit ainsi mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidé et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l’intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause. Elle n’est pas tenue de discuter tous les arguments soulevés, mais peut se limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue du litige. La motivation peut être implicite et résulter des différents considérants de la décision. Savoir si la motivation présentée est convaincante est une question distincte de celle du droit à une décision motivée. Dès lors que l’on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l’autorité, le droit à une décision motivée est respecté, même si la motivation présentée est erronée (ATF 142 II 154 consid. 4.2 ; 141 IV 249 consid. 1.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_762/2020 du 17 mars 2021 consid. 2.1 et les références citées ;1C_415/2019 du 27 mars 2020 consid. 2.1 ; ATA/447/2021 du 27 avril 2021 consid. 6b).

6.

La réparation d’un vice de procédure en instance de recours et, notamment, du droit d’être entendu, n’est possible que lorsque l’autorité dispose du même pouvoir d’examen que l’autorité inférieure (ATF 145 I 167 consid. 4.4 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_240/2017 du 11 décembre 2018 consid. 3.2). Elle dépend toutefois de la gravité et de l’étendue de l’atteinte portée au droit d’être entendu et doit rester l’exception. Elle peut cependant se justifier en présence d’un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1B_556/2017 du 5 juin 2018 consid. 2.1) En outre, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les conséquences de cette violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir le loisir de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu’elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse (ATA/802/2020 du 25 août 2020 consid. 4c et les références cités).

7.

En l’espèce, le tribunal estime que les documents versés au dossier ainsi que la consultation du SITG permettent de visualiser la parcelle des recourants et le périmètre dans lequel elle s’insère. Partant, il n’entend pas procéder au transport sur place requis, en soi non obligatoire. S’agissant de la motivation de la décision, le tribunal constate que les recourants ont pu le saisir en temps utile et que les griefs qu’ils font valoir démontrent qu’ils ont parfaitement compris le sens et la portée de la décision querellée. Le secrétaire de la CA a de plus été entendu en audience par le tribunal et a pu préciser dans ce cadre les attentes de cette commission et les motifs de son refus. Les recourants ont eu l’occasion de se déterminer à cet égard. Dans ces circonstances, force est de constater que l’éventuel défaut de motivation aurait été réparé devant le tribunal de céans.

8.

Selon l'art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n'ont pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l'espèce.

9.

Il y a en particulier abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu’elle viole des principes généraux du droit tels que l’interdiction de l’arbitraire, l’inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_107/2016 du 28 juillet 2016 consid. 9). Elle doit en outre en outre utiliser sa marge de manœuvre conformément à ses devoirs en tenant compte du but de la loi, afin de servir au mieux l'intérêt public (Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2ème édition, 2018, p. 179 n. 513).

10.

Commet un excès positif de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui exerce son appréciation alors que la loi l'exclut, ou qui, au lieu de choisir entre les deux solutions possibles, en adopte une troisième. Il y a également excès du pouvoir d'appréciation dans le cas où l'excès de pouvoir est négatif, soit lorsque l'autorité considère être liée, alors que la loi l'autorise à statuer selon son appréciation, ou qu'elle renonce d'emblée, en tout ou partie, à exercer son pouvoir d'appréciation (ATF 137 V 71 consid. 5.1 ; 116 V 307 consid. 2 et les références citées ; arrêts du Tribunal fédéral 5A_472/2016 du 14 février 2017 consid. 5.1.2 ;1C_263/2013 du

14 mai 2013 consid. 3.1), par exemple en appliquant des solutions trop schématiques ne tenant pas compte des particularités des cas d'espèce, que l'octroi du pouvoir d'appréciation avait justement pour but de prendre en considération ; on peut alors estimer qu'en refusant d'appliquer les critères de décision prévus explicitement ou implicitement par la loi, l'autorité viole directement celle-ci (cf. Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 514 p. 179).

11.

Les arguments formulés par les parties à l'appui de leurs conclusions respectives seront repris et discutés dans la mesure utile (cf. arrêts du Tribunal fédéral 1C_72/2017 du 14 septembre 2017 consid. 4.1 ;1D_2/2017 du 22 mars 2017 consid. 5.1 ;1C_304/2016 du 5 décembre 2016 consid. 3.1 ;1C_592/2015 du 27 juillet 2016 consid. 4.1 ;1C_229/2016 du 25 juillet 2016 consid. 3.1), étant rappelé que, saisi d'un recours, le tribunal applique le droit d'office et que s'il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, il n'est pas lié par les motifs qu'elles invoquent (art. 69 al. 1 LPA ; cf. not. ATA/1024/2020 du 13 octobre 2020 consid. 1 et les références citées ; ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b; cf. aussi ATF 140 III 86 consid. 2 ; 138 II 331 consid. 1.3 ; 137 II 313 consid. 1.4).

12.

Le litige porte sur le refus du département, sur la base du préavis défavorable de la CA, d’autoriser la construction d’une piscine avec local technique de 24,7 m2 sur la parcelle des recourants, située en zone 5. Selon ces derniers, le décision entreprise violerait les principes de la légalité, de la garantie de la propriété et de la proportionnalité. En rendant cette dernière, le département aurait également violé l'art. 59 al. 3bis LCI, abusant de son pouvoir d'appréciation.

13.

Selon l’art. 22 de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT - RS 700), aucune construction ou installation ne peut être créée ou transformée sans autorisation de l’autorité compétente (al. 1). Son al. 2 dispose que l’autorisation est délivrée si la construction ou l’installation est conforme à l’affectation de la zone (let. a) et si le terrain est équipé (let. b). Le droit fédéral et le droit cantonal peuvent poser d’autres conditions (art. 22 al. 3 LAT).

14.

Selon la définition jurisprudentielle classique, sont soumis à autorisation au sens de l’art. 22 LAT, tous les aménagements durables, créés de la main de l’homme, qui présentent une relation fixe au sol et qui ont une incidence sur son affectation, soit qu’ils modifient sensiblement l’espace extérieur, qu’ils aient un effet sur l’équipement ou qu’ils soient susceptibles de porter atteinte à l’environnement (ATF 113b 314 consid. 2b ; Alexander RUCH in Commentaire pratique LAT : autorisation de construire, protection juridique et procédure, 2020, n. 32 ad art. 22 LAT). L’art. 1 al. 1 LCI prévoit les cas d’assujettissement à autorisation de construire, notamment élever en tout ou partie une installation (let. a), modifier même partiellement le volume, l’implantation ou la destination d’une construction ou installation (let. b), modifier la configuration du terrain (let. d), aménager des voies de circulation ou des places de parcage (let. e). Il existe des exceptions prévues aux al. 2 à 5 de l’art. 1 LCI, comme par exemple pour les constructions de très peu d’importance au sens de l’art. 1 al. 5 LCI, hypothèse non réalisée in casu.

15.

En l’espèce, aucune partie ne conteste que la construction de la piscine litigieuse est soumise à autorisation, ni qu’elle est conforme à l’affectation de la 5ème zone à bâtir au sens de l’art. 19 al. 3 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT - L 1 30), soit une zone résidentielle destinée aux villas.

16.

L’art. 1 al. 1 LCI prévoit que sur tout le territoire du canton nul ne peut, sans y avoir été autorisé élever en tout ou partie une construction ou une installation (let. a). Par ailleurs, dès que les conditions légales sont réunies, le département est tenu de délivrer l’autorisation de construire (art. 1 al. 6 LCI).

17.

L’art. 59 LCI régit le rapport des surfaces en 5ème zone à bâtir, en posant le principe, à son al. 1, que la surface de la construction, exprimée en m2 de plancher, ne doit pas excéder 25% de la surface de la parcelle (phr. 1). Ce principe est assorti de plusieurs exceptions permettant d’augmenter la SBP (définie à l’art. 59 al. 2 LCI) à certaines conditions liées à la performance énergétique du projet de construction (art. 59 al. 1 phr. 2 et 3 LCI), qui peuvent se cumuler à d’autres conditions comme dans les cas de l’art. 59 al. 4, al. 4bis et 4ter LCI, notamment dans les périmètres de densification accrue définis par un plan directeur communal approuvé par le Conseil d’État (art. 59 al. 4 LCI). C’est dans le cadre de cette disposition cantonale relative au rapport des surfaces que se trouve l’art. 59 al. 3bis LCI.

18.

Selon cette disposition, entrée en vigueur le 28 novembre 2020, une surface en pleine terre, à savoir dénuée de toute construction en surface ou en sous-sol et non revêtue, de la parcelle ou du groupe de parcelles considérées par la demande d’autorisation de construire doit être préservée. L’art. 59 al. 3bis LCI trouve son origine dans un amendement proposé dans le cadre du projet de loi (ci-après : PL) 12'566, déposé en août 2019 par des députés, visant à modifier l’ancien art. 59 al. 4 let. a LCI, dans sa teneur antérieure au 28 novembre 2020, afin de « redonner aux communes un pouvoir qu’elles [avaient] perdu début 2013, dans la densification de la zone villas » à la suite de l’adoption du PL 10'891 intitulé « Préserver la zone de villas », présenté comme une alternative aux projets de déclassements de la zone 5, anciennement dénommée zone « villas » (p. 3 ss, en particulier p. 5 de l’exposé des motifs du PL 12'566 et p. 2 s et 17 s du rapport de la commission parlementaire d’aménagement du 11 août 2020 chargée d’étudier le PL 12'566, ci-après : Rapport PL 12’566-A). Dans le cadre de l'examen du projet de loi portant sur la modification de l'art. 59 al. 4 LCI (PL 12'566), un député avait proposé d'ajouter un alinéa 3bis à l'art. 59 LCI dont la teneur serait la suivante : « une surface en pleine terre, à savoir dénuée de toute construction en surface ou en sous-sol et non revêtue, correspondant au minimum à 40 % de la surface de la parcelle ou du groupe de parcelles considérées par la demande d'autorisation de construire doit en principe être préservée » (rapport du 11 août 2020 de la commission d'aménagement du canton chargée d'étudier le PL 12'566-A).

Il résulte des débats devant le Grand Conseil que le président du département, en réponse à la question de l'introduction du pourcentage minimal de 40 % de surface en pleine terre, a expliqué : « Sur cette base, nous allons travailler pour mettre à jour d'ici la fin de l'année une grille des critères de qualité qui permettra de valoriser la question de la pleine terre - elle doit tendre vers les 40%, mais il y a toujours des cas qui requièrent des dérogations. C'est pourquoi il me semblerait faux d'introduire des règles urbanistiques au niveau législatif : elles relèvent de la CA, mais aussi des professionnels et des discussions avec les communes. Ce guide qualité exposera donc une démarche que les propriétaires et promoteurs devront suivre et défendre face à la CA, qui sera la gardienne du temple de cette notion de qualité » (MGC, séance du jeudi 1er octobre 2020 à 20h30- 1er débat). L'amendement concernant l'art. 59 al. 3bis LCI a été adopté sans qu'un pourcentage soit fixé.

19.

Le principe de la préservation de la pleine terre en zone 5 a été introduit dans le guide publié par le canton « Les nouveaux quartiers-jardins du XXIe siècle » visant une densification de qualité de la zone 5 sans modification de zone à Genève, pour répondre à la problématique de l'imperméabilisation des sols. Au chapitre consacré à l'« état des lieux » (version juin 2017, p. 7 ss), le guide relevait en effet : « avec l'augmentation de l'indice d'utilisation du sol on assiste aussi à l'augmentation de l'emprise des bâtiments (et des annexes) pouvant dépasser les 60 % de la surface des parcelles concernées. Avec les stationnements de surface, les terrasses en dur et les souterrains, cette occupation du bâti a pour conséquence une forte imperméabilisation des sols et génère des problèmes de ruissellement et récupération des eaux de pluie ». Sous le chapitre « les enjeux de la densification », il fixait des principes généraux visant notamment « à conserver des espaces plantés en pleine terre en proportion suffisante en limitant, en même temps, l'imperméabilisation des sols » et introduisait également la mention de l'IVER.

20.

La légalité de l’art. 59 al. 3bis LCI a été confirmée par le tribunal de céans et la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : chambre administrative ; cf en particulier ATA/1087/2023 du 3 octobre 2023). Dans cet arrêt, la chambre administrative a par ailleurs posé les constats suivants concernant l’art. 59 al. 3bis LCI (consid. 3.3) : « D’une part, l’art. 59 al. 3bis LCI pose, à titre de principe, l’obligation de préserver une surface en pleine terre, sans toutefois poser de critères quantitatifs. L’intention du législateur était de se situer autour des 40%, sans toutefois donner à cette valeur un caractère impératif ni absolu. Cela a déjà été relevé par la chambre administrative (ATA/130/2023 du 7 février 2023 consid. 4) (…). Cette obligation est valable pour toute demande de construction en zone 5, que celle-ci soit associée ou non à un projet de construction exigeant une dérogation fondée sur l’art. 59 LCI, compte tenu de la formulation de l’art. 59 al. 3bis LCI, du fait que cette obligation figure, au sein de la norme régissant le rapport de surface en zone 5, dans un alinéa indépendant et spécifique à la question de la pleine terre ainsi que des travaux préparatoires précités. De plus, conformément à la volonté de son président exprimée devant le parlement, le département a, dans un communiqué de presse du 19 janvier 2021, annoncé, en même temps que la fin du moratoire en « zone villa », les modalités d’application du nouvel art. 59 LCI, disponibles sur son site internet à l’adresse https://www.ge.ch/document/marche-suivredensification-zone-5-mise-jour-2022, notamment l’exigence relative au « nouvel indice de pleine terre » ou indice de verdure (IVER) qui sera développée plus bas. D’autre part, les travaux préparatoires susmentionnés mettent en lumière que l’appréciation du respect de l’obligation concernant la préservation de la pleine terre en zone 5 doit aussi se faire sous l’angle qualitatif et que cette appréciation qualitative incombe à la CA (…). Dès lors, contrairement à l’avis des propriétaires, le préavis de la CA est essentiel à l’application de l’art. 59 al. 3bis LCI, afin d’assurer un rapport de surface conforme à l’art. 59 LCI et à l’intention susmentionnée du législateur cantonal, dans le respect des principes précités posés par le droit fédéral ».

21.

Dans l’exercice de la compétence que lui confère l’art. 59 al. 3bis LCI, le département dispose d’une grande liberté d’appréciation celle-ci n'étant limitée que par l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 61 al. 2 LPA). Si les directives, circulaires ou instructions émises par l'administration ne peuvent contenir de règles de droit, elles peuvent cependant apporter des précisions quant à certaines notions contenues dans la loi ou quant à la mise en pratique de celle-ci. Sans être lié par elles, le juge peut les prendre en considération en vue d'assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré. Il ne doit cependant en tenir compte que si elles respectent le sens et le but de la norme applicable (ATF 129 V 205 consid. 3.2 ; 127 V 61 consid. 3a ; ATA/552/2013 du 27 août 2013 ; ATA/114/2010 du 16 février 2010). Ces directives ne dispensent pas de se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 138 II 536 consid. 5.4.3 ; 133 II 305 consid. 8.1). Ces principes sont applicables mutatis mutandis en droit cantonal (ATA/1278/2018 précité consid. 10b ; ATA/1000/2018 du 25 septembre 2018 consid. 6d).

22.

En janvier 2021, le département a publié en ligne une « Marche à suivre pour la densification de la zone 5, Modalités d’application du nouvel article 59 LCI » (ci-après : la marche à suivre) » (https://www.ge.ch/document/marche-suivredensification-zone-5-mise-jour-2022). Cette marche à suivre décrit les nouvelles exigences de contenu et de forme à respecter dans la zone 5, tant pour les projets de construction que pour les plans directeurs communaux. Elle vise notamment à renforcer la qualité des projets de densification et à améliorer leur intégration dans le contexte local, tout en limitant leur impact environnemental » (p. 6). En effet, « chaque nouvelle construction dans la zone 5 participe au processus de transformation du territoire. Pour préserver la qualité de vie dans ces secteurs qui bénéficient d'une végétalisation importante, il est nécessaire de veiller à la bonne prise en compte des aspects notamment patrimoniaux et environnementaux » (p. 8). Pour toute les demandes d'autorisation de construire en zone 5, le dossier doit fournir une information concernant la pleine terre et l'IVER. Celui-ci quantifie les effets induits de la construction sur les trois éléments naturels suivants : pleine terre, stratégie végétale et eau (p. 10). Dans le cadre de la présentation du projet, « il s'agit de préciser comment le projet contribue au maintien et au développement de la qualité paysagère du site dans lequel il s'inscrit ». Pour la pleine terre, « un plan ou schéma doit illustrer les différents types d'espaces non bâtis en pleine terre, de la situation projetée et, selon leur taille et l'implantation du projet (espaces majeurs/résiduels). On entend par espaces majeurs en pleine terre, les espaces d'un seul tenant pouvant par exemple accueillir la plantation d'arbres de première et deuxième grandeur. Une valeur cible de 40 % de pleine terre sera recherchée, l'objectif étant de ménager des espaces en suffisance permettant d'accueillir des sujets d'une certaine importance, ceux-ci caractérisant la zone 5 » (p. 13). Dans sa version mise à jour en novembre 2022, la marche à suivre n'indique plus le pourcentage de pleine terre recherchée mais prévoit : « Une quantité de pleine terre cohérente avec les enjeux de paysage, de biodiversité et les usages souhaités sera recherchée, en lien avec la stratégie de densification zone 5 du PDCom approuvé le

cas échéant » (p. 13), précisant aussi que la pleine terre est une des composantes de l'indicateur qualitatif de verdure (ci-après: IQVER ; p. 9). Cette version de la marche à suivre précise également le rôle de la CA. Cette dernière « instruit toutes les demandes d’autorisation de construire en zone 5. En application du cadre légal, la CA doit analyser la compatibilité du projet avec « le caractère, l’harmonie et l’aménagement du quartier ». Elle doit désormais également évaluer le projet à l'échelle du groupe de parcelles. Pour cela elle prend en compte, d'une part, la quantité de pleine terre préservée par le projet, et d'autre part, elle se base sur le PDCom, notamment en ce qui concerne les secteurs de densification accrue et les voies à créer ou à modifier. En l'absence d'un PDCom approuvé, la CA applique les critères d'évaluation présentés dans le schéma du chapitre A.2 de la marche à suivre et utilise la note explicative produite par le requérant pour produire son préavis (p. 14). De plus, selon la directive LCI, il est précisé, s'agissant de l'art. 59 al. 3bis LCI, que « cet alinéa indique qu'une surface pleine terre doit être préservée. Il définit précisément la notion de pleine terre. Par contre, il ne définit rien sur les aspects qualitatif ou quantitatif de cette dernière. A cette effet, le département a établi une marche à suivre intitulée « Densification de la zone 5 » (www.ge.ch/document/marche-suivre-densification-zone-5). Selon l'expérience de la CA, il peut être considéré, en règle générale, qu'une surface pleine terre inférieure à 40% n'est ni qualitative, ni suffisamment quantitative. À l'inverse une surface supérieure à 60% peut être considérée comme suffisamment quantitative et qualitative ».

23.

Dans le système de la LCI, les avis ou préavis des communes, des départements et organismes intéressés ne lient pas les autorités (art. 3 al. 3 LCI). Ils n'ont qu'un caractère consultatif, sauf dispositions contraires et expresses de la loi ; l'autorité reste libre de s'en écarter pour des motifs pertinents et en raison d'un intérêt public supérieur. Toutefois, lorsqu'un préavis est obligatoire, il convient de ne pas le minimiser (ATA/462/2020 du 7 mai 2020 consid.18 et les références citées). Selon une jurisprudence bien établie, chaque fois que l'autorité inférieure suit les préavis requis, la juridiction de recours doit s'imposer une certaine retenue, qui est fonction de son aptitude à trancher le litige (ATA/284/2016 du 5 avril 2016 consid. 7c et les références citées ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 508 et la jurisprudence citée). Les autorités de recours se limitent à examiner si le département ne s'écarte pas sans motif prépondérant et dûment établi du préavis de l'autorité technique consultative, composée de spécialistes capables d'émettre un jugement dépourvu de subjectivisme et de considérations étrangères aux buts de protection fixés par la loi (ATA/284/2016 précité consid. 7c).

24.

Dans son jugement JTAPI/936/2024 précité, qui concernait la construction en zone de développement 4B, zone de fond 5 d'une piscine entourée d'un dallage pour un total de 26.25 m2 avec un indice de pleine terre de 47.39 %, positionnée dans le prolongement de la villa, le tribunal a admis le recours des propriétaires de la parcelle, annulé la décision de refus d’autorisation et renvoyé le dossier au département pour délivrance d’une autorisation, retenant que les différentes modifications apportées au projet avaient permis une évolution positive de ce dernier tant d'un point de vue quantitatif, en augmentant le pourcentage de surface de pleine terre, que d'un point de vue qualitatif, en permettant la conservation d'un espace d'un seul tenant. Partant, en l'absence de motivation spécifique de la CA de ce qu’elle souhaitait précisément pour rendre un préavis favorable, et dès lors que le projet permettait de maintenir un pourcentage de pleine terre de 47.39 %, soit audelà des 40% dont il était fait référence dans la directive, le tribunal a retenu que le département avait abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation sollicitée et en ne s’écartant pas du préavis de la CA (consid. 18). Ce jugement n’a pas fait l’objet d’un recours.

25.

Dans son ATA/1087/2023 précité, la chambre administrative a confirmé le refus du département d’autoriser une piscine de 30 m2 dans le jardin d’une villa située en zone 5, se fondant sur le préavis négatif de la CA relevant que l’implantation de la piscine divisait en deux la surface de pleine terre, ce qui ne la rendait pas « qualitative ». En l’occurrence, la réalisation du projet litigieux aurait eu pour conséquence de supprimer 50,96 m2 de pleine terre, équivalent à 8,4% de la surface de la parcelle, et de baisser le taux de pleine terre à 41,94%.

26.

Une décision viole le principe de l’égalité de traitement garanti par l’art. 8 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst - RS 101) lorsqu’elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu’elle omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente. Cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. La question de savoir si une distinction juridique repose sur un motif raisonnable peut recevoir une réponse différente selon les époques et suivant les conceptions, idéologies et situations du moment (ATF 138 V 176 consid. 8.2 ; 131 I 1 consid.

4.2

; 129 I 346 consid. 6 ; Vincent MARTENET, Géométrie de l’égalité, 2003, p. 260 ss).

27.

La garantie de la propriété, ancrée à l'art. 26 al. 1 Cst., n'est pas absolue. Comme tout droit fondamental, elle peut être restreinte aux conditions fixées à l'art. 36 Cst. La restriction doit ainsi notamment être justifiée par un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité. Exprimé aux art. 5 al. 2 et 36 al. 3 Cst., ce principe exige que les mesures mises en œuvre soient propres à atteindre le but visé (règle de l'aptitude) et que celui-ci ne puisse être atteint par une mesure moins contraignante (règle de la nécessité) ; il doit en outre y avoir un rapport raisonnable entre ce but et les intérêts compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts) (cf. ATF 141 I 1 consid. 5.3.2 ; ATF 140 I 168 consid. 4.2.1 ; ATF 135 I 233 consid. 3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_418/2016 du 28 février 2017 consid. 5.1 ;1C_451/2016 du 11 janvier 2017 consid. 5.1 ;1C_433/2015 du 18 mai 2016 consid. 2.1).

28.

En l'espèce, les normes de la zone 5, et plus particulièrement l’art. 59 al. 3bis LCI sont applicables à la demande d'autorisation de construire querellée, ce qui n'est pas contesté. Deux versions du projet ont été soumises à la CA. La première portait sur la construction d’une piscine extérieure avec plages et local technique d’une SBP totale de 32 m2 avec une surface de pleine terre de 189 m2 correspondant à 42,8% de la surface de la parcelle. La piscine venait s’accoler à la terrasse des recourants, dans le prolongement de leur villa, avec une circulation possible sur tout son pourtour. Après analyse, la CA s’est déterminée défavorablement sur cette première version, retenant que la surface de pleine terre était insuffisante et que le projet péjorait l'espace libre intéressant. Les recourants ont alors modifié leur projet en renonçant à la construction du muret, en déplaçant le lieu d’implantation de la piscine et en réduisant sa largeur. Suite à ces modifications, la surface totale de la piscine (avec plages et local technique) s’est élevée à 24,7 m2 et la surface de pleine terre à 44,4 %. L’implantation de la piscine a été modifiée, celle-ci venant désormais s’accoler à la limite de propriété avec la parcelle n° 5______. La CA a toutefois estimé, dans son second préavis, que la nouvelle proposition n’améliorait en rien la situation. Entendu par le tribunal sur les attentes de la CA et les options envisageables, le secrétaire de cette commission a notamment précisé, lors de l’audience du 14 novembre 2024, que la valeur cible, s’agissant de l'aspect quantitatif de la pleine terre était de l'ordre de 50% dans une fourchette entre 40 et 60%. Quant à l'aspect qualitatif, le souhait était de pouvoir maintenir une surface de pleine terre d'un seul tenant et d'éviter son morcellement, dans le but notamment de pouvoir y planter des arbres ou arbustes d'une certaine importance. En l’occurrence, le jardin étant la seule surface en un seul tenant, la réalisation d’une piscine y était, à son avis, pas possible. La seule solution qu’il pourrait envisager serait la réalisation d’une piscine plus petite, accolée à la villa. Il admettait que l’on se trouvait ici dans un cas limite, une zone grise, s’agissant d’une petite piscine avec des qualités d’usage liées à son implantation, et dès lors que la plantation d’arbres et d’arbustes serait difficile, voire

peu judicieuse, sur la parcelle des recourants. Sur le vu de ce qui précède, le tribunal retiendra qu’en réduisant la surface de la piscine projetée, les recourants ont fait évoluer le pourcentage de surface de pleine terre de leur projet qui est passée de 42,8 % dans le projet initial, à 44,4 %. S’agissant de l’aspect quantitatif l’on se trouve ainsi dans une fourchette basse mais admissible. Concernant l’aspect qualitatif, le représentant de la CA a précisé en audience ce qui était attendu par cette commission, soit le maintien d’une surface de pleine terre d’un seul tenant et éviter le morcellement de la parcelle. Les objectifs visés étant de permettre la plantation d’arbres et d’arbustes, de garantir l’existence de surfaces végétales pour la petite faune et des percées visuelles. Sur la base des plans visés ne varietur, le tribunal doit toutefois constater que cet aspect qualitatif est ici problématique, sous l’angle de la fragmentation des espaces verts, quand bien même il faut aussi retenir que M. F______ a indiqué qu’il n’était pas possible ni judicieux de planter des arbres dans le jardin des recourants, que les exigences à l’égard de villas faisant partie de lotissements existants dont certains déjà avec piscine étaient moindres et que l’on se trouvait dans un cas limite. En effet, hormis le jardin, la parcelle ne dispose pas de surfaces de pleine terre intéressantes (garage et entrée à l’avant, étroit couloir végétal avec haie sur le côté), le projet se distingue en outre de celui visé dans le JTAPI/936/2024 (pourcentage de pleine terre plus important ; conservation d’un espace en un seul tenant ; piscine accolée à la villa ; plantation d’un arbre), dont se prévalent les recourants. Ils indiquent enfin ne pas envisager, à ce stade, un autre emplacement de la piscine projetée, qui pourrait pourtant venir s’accoler à leur villa, comme suggéré par le représentant de la CA en audience, côté jardin. A cet égard, les problématiques de circulation et/ou sécuritaires qu’ils allèguent semblent avant tout relever de la convenance personnelle. Dans ces circonstances et vu l’importance de préserver des surfaces de pleine terre, en particulier des espaces d’un seul tenant, à des fins de protection de l’environnement naturel et paysager, en laissant notamment des surfaces végétales

pour la petite faune et des percées visuelles, le département pouvait, à juste titre et indépendamment de l’impact quantitatif du projet, considérer que l’installation projetée par les recourants ne répondait pas aux attentes de la CA, lesquelles s’inscrivent clairement dans les objectifs de l’art. 59 al. 3bis LCI précisés par la directive. Partant, en suivant le préavis de la CA, objectivement fondé tant à la lumière de l’art. 59 al. 3bis LCI que des circonstances concrètes du projet envisagé, force est d’admettre que le département a exercé son pouvoir d’appréciation de manière conforme à la loi et à la jurisprudence, sans porter d’atteinte inadmissible à la garantie de propriété des recourants. Leur intérêt privé à pouvoir user à leur guise de leur parcelle doit en effet être mis en balance avec celui, plus général, à la protection de l’environnement naturel, en particulier sous l’angle de l’imperméabilisation des sols et de la disparition des couloirs de biodiversité, préoccupations rappelées par le président du département devant la commission d’aménagement mais aussi, lors de l’audience, par le secrétaire de la CA. Par ailleurs, on ne voit pas quel intérêt privé ou public prépondérant aurait permis au département de faire fi du préavis de la CA, dans la mesure où, comme rappelé ci-dessus, l’appréciation du respect de l’obligation posée par l’art. 59 al. 3bis LCI s’examine non seulement du point de vue quantitatif mais également qualitatif, ce dernier volet ayant été confié à la CA par le législateur cantonal.

29.

Au vu de ce qui précède, mal fondé, le recours est rejeté.

30.

En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), les recourants, qui succombent, sont condamnés, conjointement et solidairement, au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 1'000.- ; il est partiellement couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

Dispositif

PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE PREMIÈRE INSTANCE

1.

déclare recevable le recours interjeté le 27 mai 2024 par Madame A______ et Monsieur B______ contre la décision du département du territoire du ______ 2024 ; 2. le rejette ;

3.

met à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement, un émolument de CHF 1'000.-, lequel est partiellement couvert par l'avance de frais ;

4.

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

5.

dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant. Siégeant : Marielle TONOSSI, présidente, Diane SCHASCA et Carmelo STENDARDO, juges assesseurs Au nom du Tribunal : La présidente Marielle TONOSSI

Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties. Genève, le Le greffier