Zur Einhaltung der Eignungskriterien durch Mitglieder einer Bietergemeinschaft.

6.1.2

Gemäss Art. 20 Abs. 3 BauG haben gegenüber öffentlichen oder öffentlichen Zwecken dienenden Strassen alle Gebäude einen minimalen Abstand von 3.50 m vom Fahrbahnrand einzuhalten. Vorspringende Gebäudeteile im minimalen Abstandsbereich müssen mindestens 3.00 m über dem Trottoir- und 4.50 m über dem Strassenniveau liegen. Nicht ersichtlich ist, dass vorliegend dem BauG vorgehende kommunale Baulinien gelten würden.

Die Strassenbreite der H._____ beträgt aktuell an der fraglichen engsten Stelle zwischen den Parzellen K._____ und J._____ gemäss dem von den Beschwerdegegnern eingereichten vermassten Plan der Architekten P._____ AG 2.91 m. Mit Realisierung des Neubauprojekts würde sie 3.22 m betragen. Wie aus den in der Beschwerde vom 26. November 2021 und in der Replik vom 3. März 2022 aufgeführten Fotos ersichtlich ist, führt die Strasse im jetzigen Zustand an der engsten Stelle dicht am Garagenanbau vorbei, der bestehende Abstand zwischen Parzelle und Strasse ist äusserst gering. Würde also nach Regelbauweise gebaut, müsste der vorgesehene Neubau in Einhaltung von Art. 20 Abs. 3 BauG rund um die engste Stelle der H._____ im Vergleich zum bestehenden Gebäude um eine Distanz von mehr oder weniger 3.50 m zurückversetzt werden. Dies dürfte einen einschneidenden Einfluss zumindest auf die zu überbauende Fläche, die Fassadenhöhe und die Wohnungseinteilungen haben. Das geplante Bauvorhaben könnte wohl kaum in der vorgesehenen Art und Dimension realisiert werden, weshalb sich die Frage stellt, ob vom Strassenabstand gemäss Art. 20 Abs. 3 BauG abgewichen werden darf bzw. gestützt auf welche gesetzliche Grundlage, zumal das BauG keine eigenen Bestimmungen zur Unterschreitung von Strassenabständen enthält.

6.1.3. Die Beschwerdegegnerin berief sich im angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid vom 13. Oktober 2021 auf Art. 77 Abs. 1 KRG. Sie führte dort aus, dass mit der noch abzuschliessenden Vereinbarung über das Näherbaurecht zwischen der Bauparzelle K._____ und der Strassenparzelle O._____ und dem vorgesehenen Landabtausch die Voraussetzungen für eine Unterschreitung des Strassenabstands – namentlich das Fehlen entgegenstehender öffentlicher Interessen – erfüllt seien.

Gemäss Art. 77 Abs. 1 KRG kann die kommunale Baubehörde Unterschreitungen der im KRG und im Baugesetz der Gemeinde festgelegten Bauabstände bewilligen, wenn eine Vereinbarung zwischen den Betroffenen vorliegt und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen (Satz 1). Die kommunale Baubehörde verfügt die Anmerkung der Unterschreitung im Grundbuch (Satz 2). Gemäss Art. 77 Abs. 3 KRG bleiben Abstandsvorschriften in anderen kantonalen Erlassen, Abstände aufgrund der Umweltschutzgesetzgebung sowie Strassenabstände der Gemeinden vorbehalten. Dies bedeutet, dass Art. 77 Abs. 1 KRG auf Strassenabstände der Gemeinden gerade nicht anwendbar ist und daher, entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin, als gesetzliche Grundlage für die fragliche Unterschreitung des Strassenabstands nicht in Frage kommt. Abgesehen davon ist auch fraglich, ob die Gemeinde als Strasseneigentümerin berechtigt ist, den Beschwerdegegnern entgegen Art. 20 Abs. 3 BauG ein Näherbaurecht zur H._____ auf dem Weg einer Vereinbarung einzuräumen, wie sie dies vorsah. Diese Frage kann vorliegend offen bleiben, denn in jedem Fall hätte die Beschwerdegegnerin prüfen müssen, welche anderen Bestimmungen als der nicht massgebliche Art. 77 Abs. 1 KRG als gesetzliche Grundlage für eine Unterschreitung des Strassenabstands in Frage käme.

6.1.4. Die Unterschreitung des Strassenabstands bedeutet ein Abweichen von baurechtlichen Bestimmungen, wofür in der Regel eine Ausnahmebewilligung erforderlich ist. Als gesetzliche Grundlage dafür kommen entweder Art. 14 BauG i.V.m. Art. 81 Abs. 3 KRG (Hofstattrecht als kodifizierte Ausnahmebewilligung, vgl. VGU R 2016 67 vom 22. Juni 2017 E.5c, R 2007 91 vom 13. Dezember 2007 E.3, R 2007 90 vom 13. Dezember 2007 E.1b, R 2004 62 vom 26. Oktober 2004 E.2b; PVG 2002 Nr. 32 E.3a, 2000 Nr. 56 E.3b, 1997 Nr. 54 E.3b, 1990 Nr. 14 E.1) oder Art. 82 Abs. 1 KRG (Ausnahmebewilligung) in Frage.

Art. 81 Abs. 3 KRG erlaubt den Gemeinden, das Hofstattrecht in ihrem Baugesetz für zulässig zu erklären, wovon die Beschwerdegegnerin in ihrem BauG Gebrauch gemacht hat. Gemäss Art. 14 BauG dürfen rechtmässig erstellte Gebäude, die den geltenden Vorschriften nicht mehr entsprechen, wenn sie u.a. abgebrochen werden, ohne Rücksicht auf die geltenden Vorschriften der Regelbauweise in ihrer bisherigen Lage und Ausdehnung wiederaufgebaut werden, wenn die bestehende oder beabsichtigte neue Nutzung dem Zonenzweck entspricht, keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen und das Baugesuch für den Wiederaufbau innert drei Jahren nach Zerstörung bzw. zusammen mit dem Abbruchgesuch eingereicht wird (Abs. 2 Satz 1 BauG). Dabei sind Abweichungen bezüglich Lage und Ausdehnung gestattet, wenn dadurch der bisherige Zustand verbessert wird und keine überwiegenden nachbarlichen Interessen entgegenstehen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 BauG). Besondere Zonenbestimmungen betreffend Ersatzbauten, Gefahrenzonen, Schutzanordnungen des Generellen Gestaltungsplans, Baulinien und Baugestaltungslinien sowie Abstandsvorschriften gegenüber Kantonsstrassen gehen dem Hofstattrecht vor (Art. 14 Abs. 3 BauG).

Eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 82 Abs. 1 KRG gewährt Ausnahmen von einzelnen Bau- und Zonenvorschriften, sofern dadurch keine überwiegenden öffentlichen und privaten Interessen verletzt werden; sie setzt voraus, dass ausserordentliche Verhältnisse vorliegen und die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen eine unverhältnismässige Härte bedeuten. Ausserordentliche Verhältnisse im Sinne von Art. 82 Abs. 1 KRG liegen dann vor, wenn die Allgemeinordnung den besonderen Gegebenheiten des konkreten Einzelfalles nicht gerecht wird und die korrekte Anwendung der Bauordnung zu einem ungewollten und unbilligen Ergebnis führen würde (VGU R 2017 87 vom 5. Oktober 2018 E.6.2.3, R 2007 91 vom 13. Dezember 2007 E.2b; PVG 1989 Nr. 27). Eine Härtesituation darf dort angenommen werden, wo eine sinnvolle Ausnützung unter Einhaltung der Bauvorschriften überhaupt nicht mehr möglich ist. Ist einem Bauherrn trotz Vorhandenseins besonderer Verhältnisse zumutbar, sein Bauvorhaben baurechtskonform umzuprojektieren, liegt kein Härtefall vor (VGU R 2007 91 vom 13. Dezember 2007 E.2b). Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung müssen kumulativ erfüllt sein (VGU R 2007 91 vom 13. Dezember 2007 E.2b).

6.1.5. Im angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid vom 13. Oktober 2021 ging die Beschwerdegegnerin von verbesserten (Verkehrs-)Verhältnissen aus und prüfte lediglich, ob dem Gesuch um Beibehaltung des geringeren Strassenabstands keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstünden. Die Gemeinde setzte sich weder mit der Frage des Hofstattrechts nach Art. 14 BauG (i.V.m. Art. 81 Abs. 3 KRG) noch der Ausnahmebewilligung nach Art. 82 Abs. 1 KRG auseinander. Sie hielt lediglich fest, dass die Verhältnisse im Vergleich zu einem Hofstattbau verbessert würden, ohne darauf einzugehen, was im Rahmen eines Hofstattrechts bzw. einer Ausnahmebewilligung überhaupt zulässigerweise gebaut werden dürfte. Stellte die Beschwerdegegnerin damit auf eine nicht einschlägige gesetzliche Grundlage ab (Art. 77 Abs. 1 KRG) und prüfte sie die massgeblichen Voraussetzungen für die von den Beschwerdeführern ersuchte Unterschreitung des Strassenabstands nicht (Art. 14 BauG i.V.m. Art. 81 Abs. 3 KRG oder Art. 82 Abs. 1 KRG), erweist sich der angefochtene Bau- und Einspracheentscheid als unrechtmässig und ist daher aufzuheben. Er ist an die Gemeinde zurückzuweisen, die in Berücksichtigung von Art. 14 BauG wird prüfen müssen, ob ein Neubau im Hofstattrecht in Frage kommt (Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BauG; Aufbau in der bisherigen Lage und Ausdehnung, Zonenkonformität der neuen Nutzung, keine entgegenstehenden überwiegenden öffentlichen Interessen, Einreichung Baugesuch für den Wiederaufbau zusammen mit dem Abbruchgesuch), und wenn ja, ob bzw. welche Abweichungen bezüglich Lage und Ausdehnung diesfalls gestattet sind (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 BauG; Verbesserung des bisherigen Zustands, keine entgegenstehenden überwiegenden nachbarlichen Interessen). Kommt die Gemeinde zum Schluss, dass das Bauprojekt nicht im Hofstattrecht nach Art. 14 BauG erstellt werden kann, so wird sie sich mit den Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 82 Abs. 1 KRG auseinandersetzen und dabei gestützt auf Art. 20 Abs. 3 BauG prüfen müssen, ob eine regelkonforme Überbauung der Parzelle K._____ möglich ist oder ob diesbezüglich ausserordentliche Verhältnisse vorliegen (z.B. besondere Gegebenheiten, ungewolltes und unbilliges Ergebnis) und – kumulativ – die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen eine unverhältnismässige Härte (z.B.

bei Einhaltung der Bauvorschriften keine sinnvolle Ausnützung möglich) bedeuteten (Art. 82 Abs. 1 KRG). Falls sie diese Voraussetzungen als erfüllt ansieht, wird sie weiter dafür besorgt sein müssen, dass der Gewährung einer Ausnahmebewilligung, mithin einer Unterschreitung des Strassenabstands, keine überwiegenden öffentlichen und privaten Interessen entgegenstehen.

R 21 112 Urteil vom 5. September 2023