ADM 2023 126

1.

1.1

Interjeté dans les forme et délai légaux devant l'autorité compétente (art. 450 al. 3, 450b CC et art. 21, al. 2, de la loi sur l'organisation de la protection de l'enfant et de l'adulte [RSJU 213.1]) par une personne disposant manifestement de la qualité pour recourir (art. 450 al. 2 CC), le recours est recevable et il y a lieu d'entrer en matière.

1.2

Le Code de procédure administrative (Cpa ; RSJU 175.1) est applicable (art. 13 de l'ordonnance concernant la protection de l'enfant et de l'adulte [RSJU 213.11]). La procédure de recours est régie par la maxime d'office et la maxime inquisitoire et l'autorité de recours dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait comme en droit (art.

1.3

La présidente de la Cour administrative est compétente pour statuer comme juge unique sur les recours contre les décisions en matière de mesures provisionnelles (art. 142 al. 1 Cpa).

2.

La recourante soulève, en premier lieu, l’incompétence matérielle de l’APEA, considérant, sur la base des art. 304 al. 2 CPC, 298b al. 3 et 298d al. 3 CC, qu’il y a eu attraction de compétence en faveur du juge civil, suite au dépôt, le 23 octobre 2023, de sa requête de citation en conciliation (demande d’aliments).

2.1

Si les parents ne sont pas mariés ensemble, l'autorité de protection de l'enfant est en principe compétente pour statuer sur l'autorité parentale. L'action en paiement de la contribution d'entretien ou en modification de la contribution d'entretien devant le tribunal compétent est réservée ; dans ce cas, le tribunal statue également sur l'autorité parentale ainsi que sur les autres intérêts des enfants ou sur leur nouvelle réglementation (art. 298b, al. 3 et art. 298d, al. 3 CC). Conformément à l'art. 197 CPC, la procédure de décision est précédée d'une tentative de conciliation devant une autorité de conciliation. La procédure de conciliation n'est pas nécessaire, entre autres, pour les actions concernant l'entretien de l'enfant et d'autres questions relatives à l'enfant, si, avant l'action, l'un des parents a saisi l'autorité de protection de l'enfant conformément à l'art. 298b ou à l'art. 298d CC (art. 198, let. b bis, CPC). Le dépôt d'une requête de conciliation ou d'une action fonde la litispendance (art. 62, al. 1, CPC) (TF 5A_248/2023 du 17 août 2023 consid. 4.3.1 ; voir également art. 304 al. 2 CPC).

Selon l'ordre légal, l'autorité de protection de l'enfant peut certes approuver les conventions parentales d'entretien (art. 134, al. 3 et art. 287, al. 1 CC), mais elle ne peut pas prendre de décision autoritaire dans ce domaine. Si le tribunal est saisi de la question de l'entretien, il statue également sur les questions d'attribution et sur les autres questions relatives aux enfants, dans le sens d'une attraction de compétences. La compétence décisionnelle de l'autorité de protection de l'enfant dans les procédures en cours n'est donc écartée qu'en relation avec les actions alimentaires et donc uniquement à titre exceptionnel.

Le principe est que l'autorité de protection de l'enfant mène à terme les procédures qui sont pendantes devant elle au moment de l'introduction d'une procédure judiciaire (ATF 145 III 436 consid. 4). Selon l'art. 298b al. 3 et l'art. 298d al. 3 CC, la compétence de l'autorité de protection de l'enfant ne disparaît qu'avec l'"action" (fr. "action" ; it. "azione"). L'action (art. 220 CPC) est l'instrument par lequel la procédure ordinaire, c'est-à-dire la procédure de décision, est ouverte devant le tribunal et par lequel le rapport de droit procédural est établi entre les parties elles-mêmes ainsi qu'entre les parties et le tribunal. D'après le texte de la loi, l'attraction de compétence auprès du tribunal n'a donc pas lieu dès le dépôt d'une requête de conciliation, mais seulement au moment du dépôt de la demande (TF 5A_248/2023 précité consid. 4.3.2).

Si la compétence de l'autorité de protection de l'enfant disparaissait dès le dépôt d'une requête de conciliation, un parent aurait la possibilité de faire obstacle à une décision de l'autorité de protection de l'enfant concernant les intérêts de l'enfant en introduisant simplement une procédure de conciliation (qui n'est pas poursuivie par la suite), notamment lorsque l'entretien de l'enfant n'a pas encore été abordé devant l'autorité de protection de l'enfant. Cela ne serait pas compatible avec l'objectif du législateur d'éviter, avec l'attraction de compétences selon l'art. 298b al. 3 et l'art. 298d al. 3 CC, des compétences divisées et marquées par des doublons pour régler les intérêts des enfants (TF 5A_248/2023 précité consid. 4.3.5).

2.2

Au vu de ce qui précède, dans le cas d'espèce, où l’APEA n'était pas saisie de la question de l’entretien des enfants (requête de l’intimé en attribution de garde alternée du 21 juillet 2023 : p. 5 ss), mais uniquement du litige relatif à l’attribution de la garde de ceux-ci, il n'y a aucune raison de se baser sur la date du dépôt de la requête de citation en conciliation du 23 octobre 2023 (p. 60 ss) pour déterminer l'ordre de compétence prévu aux art. 298b al. 3 et 298d al. 3 CC, en dérogation au texte clair de la loi. Ce résultat est en outre conforme au principe selon lequel l’APEA mène à terme les procédures qui sont pendantes devant elle au moment de l'introduction d'une procédure judiciaire. C’est donc à juste titre que l’APEA a statué à titre provisionnel sur les questions de la garde et des relations personnelles ainsi que sur l’institution de mesures de protection, sa compétence ne disparaissant qu'avec le dépôt de la demande auprès du tribunal des pensions alimentaires (voir dans ce sens TF 5A_248/2023 précité consid. 4.3.5).

3.

La recourante invoque ensuite la violation de son droit d’être entendue, dans la mesure où d’une part l’APEA a statué sans lui avoir laissé le temps de répliquer (décision rendue 5 jours à peine après que la dernière prise de position de l’intimé, du 13 novembre 2023, lui ait été notifiée), étant précisé que des pièces centrales, ayant eu une importance déterminante dans la prise de la décision, avaient été jointes à ladite prise de position et, d’autre part, par défaut de motivation de sa décision sur sa compétence matérielle, bien que cette question ait été soulevée par courrier du 23 octobre 2023.

3.1

Le droit d'être entendu, prévu à l’art. 29 al. 2 Cst., est une garantie constitutionnelle de nature formelle, dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF 137 I 195 consid. 2.2). Le moyen doit par conséquent être examiné en premier lieu (ATF 124 I 49 consid. 1) et avec un plein pouvoir d'examen (ATF 127 III 193 consid. 3 et la jurisprudence citée). La violation de ce droit, pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière, est toutefois réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen. Au demeurant, la réparation d'un vice éventuel ne doit avoir lieu qu'exceptionnellement (ATF 127 V 437 consid. 3d/aa, 126 I 72, 126 V132 consid. 2b et les références). Cela étant, une réparation de la violation du droit d’être entendu peut également se justifier, même en présence d'un vice grave, lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure, ce qui serait incompatible avec l'intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1). Par ailleurs, le droit d'être entendu n'est pas une fin en soi ; il constitue un moyen d'éviter qu'une procédure judiciaire ne débouche sur un jugement vicié en raison de la violation du droit des parties de participer à la procédure, notamment à l'administration des preuves. Lorsqu'on ne voit pas quelle influence la violation du droit d’être entendu a pu avoir sur la procédure, il n'y a pas lieu d'annuler la décision attaquée (ATF 143 IV 380 consid. 1.4.1).

Ce droit comprend, pour une partie à un procès, le droit de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre. Il appartient en effet aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part. Toute prise de position ou pièce nouvelle versée au dossier doit dès lors être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer (TF 2C_539/2020 du 28 décembre 2020 consid. 3.1).

La jurisprudence a notamment déduit du droit d'être entendu, le droit d'exiger, en principe, qu'un jugement ou une décision défavorable à sa cause soit motivé ; cette garantie tend à donner à la personne touchée les moyens d'apprécier la portée du prononcé et de le contester efficacement, s'il y a lieu, devant une instance supérieure. Elle tend aussi à éviter que l'autorité ne se laisse guider par des considérations subjectives ou dépourvues de pertinence ; elle contribue, par-là, à prévenir une décision arbitraire. L'objet et la précision des indications à fournir dépendent de la nature de l'affaire et des circonstances particulières du cas. Néanmoins, en règle générale, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée (TF 1P.27/2006 du 12 juillet 2006 et les références).

3.2

En l’espèce, il est vrai que le courrier de l’intimé du 13 novembre 2023, accompagné des deux certificats médicaux, a été adressé au recourant par ordonnance du 15 novembre 2023 (p. 197) et que la décision attaquée a été rendue déjà la 21 novembre 2023 (p. 198 ss), laissant ainsi moins de 10 jours à la recourante pour prendre position. Toutefois, contrairement à la situation prévalant dans l’arrêt cité par la recourante (TF 1C_398/2020 du 16 octobre 2020 consid. 2.2), il ne ressort pas du dossier que la recourante aurait adressé des observations spontanées dans le délai de dix jours tenu pour usuel par la jurisprudence pour se déterminer sur des nouvelles pièces, étant d’ailleurs précisé que l’ordonnance du 15 novembre 2023 rappelait le chiffre de 3 de l’ordonnance du 31 octobre 2023, selon lequel il serait statué sur la requête de mesures provisionnelles à bref délai (p. 197 et 191). Au demeurant, contrairement à ce qu’avance la recourante, il ne ressort pas de la décision attaquée que le courrier de l’intimé du 13 novembre 2023 ainsi que les pièces justificatives jointes ont eu une importance déterminante dans la décision rendue par l’APEA, dans la mesure où ces documents auraient permis de dissiper tout doute quant à l’aptitude de l’intimé à recevoir les enfants aussi la nuit. En effet, si le paragraphe en italique cité par la recourante dans son recours en page 7 ressort effectivement de la décision attaquée (p. 3 paragraphe 2), il ne se rapporte pas au droit mais aux faits, en l’occurrence précisément au courrier de l’intimé du 13 novembre 2023 et y décrit ce qu’il ressort de celui-ci (p. 192 : « ces documents permettent de dissiper tout doute, si tant est qu’il y ait pu en avoir, quant à l’aptitude de mon client à recevoir les enfants aussi la nuit. […], aucun motif n’existe contre l’augmentation progressive du droit de visite dès à présent. »).

Dès lors, au vu des circonstances du cas d’espèce, même si une violation du droit d’être entendu de la recourante devait être admise, il conviendrait d’admettre qu’elle a pu être réparée dans le cadre de la présente procédure, la recourante, représentée par un avocat, ayant pu se prononcer y compris sur les arguments soulevés par l’intimé dans son courrier du 13 novembre 2023, devant la Cour de céans, laquelle dispose d’un plein pouvoir d’examen (art. 450a et 314 al. 1 CC ; TF 1C_398/2020 précité consid. 2.3).

Une violation du droit d’être entendu de la recourante ne saurait non plus être admise, faute de motivation suffisante de la décision attaquée sur la question de la compétence matérielle de l’APEA. En effet, en fondant sa compétence sur la base des art. 275 al. 1 et 315 al. 1 CC ainsi que l’art. 10 al. 1 de la loi sur l'organisation de la protection de l'enfant et de l'adulte, puis en précisant qu’il paraissait judicieux de formaliser la solution provisoire s’étant dessinée à la suite de la séparation du couple parental, tant en ce qui concerne la garde des enfants que les relations personnelles entre ces derniers et leur père, dans l’attente d’une solution définitive que le juge civil du Tribunal de première instance serait vraisemblablement amené à rechercher dans le cadre de la procédure initiée devant lui, suite au dépôt de la requête du 23 octobre 2023 de la recourante (décision attaquée p. 3), l’APEA a, conformément à la jurisprudence précitée, mentionné au moins brièvement les motifs qui l’ont guidée, de sorte que la recourante a pu apprécier la portée de ladite décision et a pu la contester efficacement devant la Cour de céans. Le grief relatif à la violation du droit d’être entendu doit donc être rejeté.

4.

Sur le fond, la recourante s’oppose tant à l’élargissement progressif de l’exercice du droit de visite en y incluant la nuit qu’à l’institution de la curatelle de surveillance des relations personnelles (308 al. 2 CC), soulevant en sus le caractère illégal de la délégation de compétences par l’APEA à la curatrice dans la mise en œuvre les possibilités d’élargissement du droit de visite.

4.1

Selon l'art. 273 al. 1 CC, le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. Autrefois considéré comme un droit naturel des parents, le droit aux relations personnelles est désormais conçu à la fois comme un droit et un devoir de ceux-ci (cf. art. 273 al. 2 CC), mais aussi comme un droit de la personnalité de l'enfant ; il doit servir, en premier lieu, l'intérêt de celui-ci. Une limitation du droit de visite n'est justifiée que s'il y a lieu d'admettre au regard des circonstances que l'octroi d'un droit de visite usuel compromet le bien de l'enfant (TF 5A_480/2008 du 5 novembre 2008 consid. 2.1 et réf. cit. : ATF 131 III 209 consid. 5).

Pour fixer le droit aux relations personnelles, le juge fait usage de son pouvoir d'appréciation (art. 4 CC ; TF 5A_480/2008 précité consid. 2.1). Dans l'exercice du droit de visite, les intérêts des enfants priment ceux de leurs parents. Il ne s'agit pas de trouver un juste équilibre entre les intérêts respectifs des parents mais d'organiser le droit de visite de sorte à maintenir des relations entre chaque parent et l'enfant dans l'intérêt de ce dernier. Les besoins d'un enfant en bas âge diffèrent de ceux d'un adolescent (TF 5A_125/2022 du 22 août 2022 consid. 3.2.1 et réf. cit.). Le droit de visite est au contraire soumis à la même dynamique que la relation dont il est l'expression et nécessite donc également des réglementations différenciées (TF 5A_968/2016 du 14 juin 2017 consid. 5.1 et réf. cit. : ATF 120 II 229 consid. 3b/aa p. 233). Concernant les enfants en bas âge, les relations personnelles s'exercent dans l'idéal par le biais de visites courtes et fréquentes sans nuitée. Du fait de la perception du temps à cet âge-là, la durée de la séparation avec le parent de référence de l'enfant ne devrait pas être trop longue. En revanche, le laps de temps entre deux visites du parent non gardien ne devrait jamais excéder quatorze jours. S'agissant de la question spécifique de l'introduction de nuitées durant le droit de visite, le Tribunal fédéral n'a pas posé de limite d'âge fixe. La doctrine ne se prononce que rarement sur cette question et se réfère généralement à l'âge préscolaire. Pour pouvoir envisager que l'enfant en bas âge passe la nuit chez le parent non gardien, il doit à tout le moins être accoutumé aux lieux et être déjà au bénéfice d'une relation régulière et de qualité avec ledit parent (TF 5A_125/2022 du 22 août 2022 consid. 3.2.1 et réf. cit. ; voir également COTTIER, CR CC, ad art. 273, n°18).

Dans la pratique des tribunaux, la fixation de droits de visite dits " usuels " n'est pas rare. En Suisse romande, il est ainsi généralement admis qu'à défaut d'entente entre les parents, un droit de visite peut s'exercer un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires, à tout le moins lorsque l'enfant est en âge de scolarité. Le droit de visite peut, le cas échéant, également s'étendre à une alternance des jours fériés. Malgré l'existence de certaines pratiques en matière de fixation du droit de visite, la jurisprudence a toujours souligné que, dans la réglementation de celui-ci, les particularités du cas d'espèce revêtent une importance primordiale.

Ainsi, même si certains modèles peuvent jouer un rôle lors de la fixation des relations personnelles, on ne peut pas, dans un cas concret, se fonder exclusivement sur ceuxci et une motivation de jugement se limitant à renvoyer de manière générale à des pratiques standardisées est incompatible avec l'obligation d'examiner le bien-être de l'enfant en fonction du cas d'espèce (TF 5A_312/2021 du 2 novembre 2021 consid.

3.3.2

et réf. cit. ; voir également COTTIER, CR CC, ad art. 273, n°17).

Aux fins de trancher la question du sort des enfants, le juge peut notamment avoir recours aux services de protection de l'enfance ou de la jeunesse pour demander un rapport sur la situation familiale, une enquête sociale pouvant avoir son utilité en cas de situation conflictuelle et de doute sur la solution adéquate pour les enfants ; il peut toutefois s'écarter des conclusions d'un rapport établi par un tel service à des conditions moins strictes que celles applicables lorsqu'il s'agit d'une expertise judiciaire (TF 5A_125/2022 précité consid. 3.2.2 et réf. cit.).

4.2

Si cette relation personnelle compromet le développement de l'enfant, si les parents qui l'entretiennent violent leurs obligations, s'ils ne se soucient pas sérieusement de l'enfant ou s'il existe d'autres raisons importantes, le droit à des relations personnelles peut leur être refusé ou retiré (art. 274 al. 2 CC). Il importe en outre que cette menace ne puisse être écartée par d'autres mesures appropriées. Cette règle découle du principe de la proportionnalité auquel sont soumis le refus ou le retrait de relations personnelles avec l'enfant en tant que mesures de protection. Le retrait de tout droit à des relations personnelles constitue l'ultima ratio et ne peut être ordonné, dans l'intérêt de l'enfant, que si les effets négatifs des relations personnelles ne peuvent être maintenus dans des limites supportables pour l'enfant. Si, par contre, le préjudice engendré pour l'enfant par les relations personnelles peut être limité grâce à la présence d'un tiers (droit de visite surveillé), le droit de la personnalité du parent non détenteur de l'autorité parentale, le principe de la proportionnalité, mais également le sens et le but des relations personnelles, interdisent la suppression complète de ce droit (TF 5A_101/2011 du 7 juin 2011 consid. 3.1.3 et réf. cit.).

Le bien de l’enfant pourra, en effet, souvent être sauvegardé par la mise en place d’autres mesures, en particulier par un droit de visite surveillé ou accompagné, qui devrait permettre à terme de passer à l’exercice libre du droit aux relations personnelles (MEIER, CR CC I, 2ème éd., 2024, ad art. 308, n°49). Le droit de visite « surveillé », au sens de « soumis à une curatelle de surveillance » ne doit pas être confondu avec le droit de visité accompagné (MEIER, CR CC I, 2ème éd., 2024, ad art. 308, n°54). Même si une réglementation durable (à défaut de définitive) des relations personnelles est l’objectif qui doit être poursuivi par l’autorité de décision, le rétablissement progressif d’un droit de visite – notamment lorsqu’il a été longuement interrompu ou n’a jamais été exercé, ou encore qu’il a été suspendu pour des motifs graves, tels que des soupçons ou des preuves d’actes d’ordre sexuel ou de maltraitance – passera souvent par la mise en place d’une telle curatelle, le cas échéant avec un droit de visite accompagné (MEIER, CR CC I, 2ème éd., 2024, ad art. 308, n°55).

Les conflits entre les parents ne constituent pas un motif de restreindre le droit de visite et une telle limitation n'est justifiée que s'il y a lieu d'admettre, au regard des circonstances, que l'octroi d'un droit de visite usuel compromet le bien de l'enfant. Nonobstant la bonne entente existant entre l'enfant et le bénéficiaire du droit de visite, les circonstances concrètes du cas d'espèce peuvent ainsi justifier de limiter les relations personnelles si elles laissent apparaître que des restrictions sont adéquates au regard du bien de l'enfant (TF 5A_184/2017 du 9 juin 2017 consid. 4.4).

4.3

La curatelle de surveillance prévue à l'art. 308 al. 2 CC fait partie des modalités auxquelles peut être soumis le droit de visite (TF 5A_101/2011 précité consid. 3.1.4 et réf. cit.). En effet, si les circonstances l'exigent, l'autorité de protection de l'enfant peut nommer un curateur à l'enfant pour soutenir les parents dans leur souci de l'enfant. Elle peut confier au curateur des compétences particulières, notamment des compétences relatives aux relations personnelles de l'enfant avec le parent qui n'a pas l'autorité parentale ou la garde (art. 308, al. 1 et 2, CC). L'institution d'une curatelle doit respecter les principes en vigueur dans la protection de l'enfant. Il faut donc que le développement de l'enfant soit menacé et que les parents ne puissent pas y remédier, pas plus que par des mesures moins radicales selon l'art. 307 CC (principe de proportionnalité). L'institution d'une curatelle doit en outre apparaître comme appropriée pour atteindre le but visé (principe de l'adéquation) (TF 5A_831/2018 du 23 juillet 2019 consid. 6.2 ; voir également TF 5A_7/2016 du 15 juin 2016 consid.

3.3.1

et réf. cit.).

Si le développement de l'enfant n'est menacé que par les difficultés liées à l'exercice du droit de visite, la tâche du curateur éducatif peut ainsi être limitée à la seule surveillance des relations personnelles. La curatelle de surveillance des relations personnelles selon l'art. 308 al. 2 CC a pour but de faciliter, malgré les tensions existant entre les père et mère, le contact entre l'enfant et le parent qui n'est pas au bénéfice de la garde et de garantir l'exercice du droit de visite. Ainsi, la curatelle de surveillance des relations personnelles de l'art. 308 al. 2 CC est une mesure moins incisive que la curatelle éducative de l'art. 308 al. 1 CC et n'a pas nécessairement à se greffer sur une assistance éducative au sens de cette dernière disposition (TF 5A_7/2016 précité consid. 3.3.2 et réf. cit.). Le parent qui ne détient pas l’autorité parentale ou la garde a en principe le droit d’entretenir des relations personnelles (droit au demeurant accordé à l’enfant également dans une notion de réciprocité, art. 273 al. 1 CC), lequel peut ainsi être limité ou « encadré » par une mesure fondée sur l’art. 308 al.2 CC (MEIER, CR CC I, 2ème éd., 2024, ad art. 308, n°48).

Le rôle du curateur de surveillance des relations personnelles est proche de celui d'un intermédiaire et d'un négociateur. Il n'a pas le pouvoir de décider lui-même de la réglementation du droit de visite, mais le juge peut lui confier le soin d'organiser les modalités pratiques de ce droit dans le cadre qu'il aura préalablement déterminé. Ces modalités pratiques peuvent notamment consister dans la fixation d'un calendrier, les arrangements liés aux vacances, les lieu et moment précis auxquels l'enfant doit être remis à l'autre parent, les lieu et moment précis où l'enfant sera accueilli, la garderobe à fournir à celui-ci et le rattrapage ponctuel des jours où le droit de visite n'a pas pu être exercé comme prévu (TF 5A_7/2016 précité consid. 3.3.2 et réf. cit.).

La fixation d’un droit de visite en milieu protégé avec accompagnement (Point Rencontre) ou d’un droit médiatisé devrait être laissée à la compétence de l’autorité elle-même, puisqu’il s’agit d’une limitation supplémentaire et non négligeable apportée aux relations personnelles ; à tout le moins, l’autorité devrait-elle expressément déléguer un tel pouvoir au curateur de surveillance, qui ne saurait ordonner de son propre chef un droit de visite accompagné en invoquant le silence de la décision. Le curateur devrait en revanche pouvoir lever ces modalités, dans le cadre de l’appréciation qui est la sienne, à titre d’essai, avant de proposer formellement à l’autorité de modifier la réglementation du droit de visite (MEIER, CR

Les divergences de moindre importance, par exemple sur les dépassements mineurs des horaires, sur l'alimentation ou les loisirs de l'enfant pendant les visites ne devraient, en principe, pas justifier l'intervention de l'autorité autrement que par les instructions prévues par l'art. 273 al. 2 CC. La curatelle de surveillance des relations personnelles n'a en effet pas pour vocation d'offrir une situation de confort à des parents en froid qui souhaiteraient par ce biais s'épargner tout contact. En revanche, une curatelle de surveillance des relations personnelles devrait toujours être instituée lorsque des tensions relatives à l'exercice du droit de visite mettent gravement en danger le bien de l'enfant. Il y a avant tout lieu d'ordonner cette mesure lorsque de telles difficultés ont déjà été rencontrées durant le procès en divorce. En présence d'un conflit aigu, une curatelle de surveillance des relations personnelles sera en effet souvent nécessaire pour empêcher une rupture des relations de l'enfant avec le parent avec lequel il ne vit pas (TF 5A_7/2016 précité consid. 3.3.2 et réf. cit.).

L’autorité qui ordonne une mesure de protection de l'enfant dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation. Le choix de la mesure nécessite en effet une part importante d'anticipation et de pronostic quant à l'évolution des circonstances déterminantes. Il dépendra de toutes les circonstances concrètes du cas, non seulement sous l'angle juridique, mais aussi en fonction des aspects sociaux, médicaux et éducatifs de la situation et de la constellation familiale (TF 5A_476/2016 du 21 septembre 2016 consid. 5.2.3).

5.

5.1

En l’espèce, le droit de visite tel qu’exercé par l’intimé à ce jour est adapté à la situation familiale actuelle, ce qui n’est contesté ni par la recourante (recours p. 13), ni par l’intimé, lequel n’a pas recouru contre la décision attaquée qui le confirme dans un premier temps (décision attaquée p. 5, dispositif ch. 3a). Dans ce cadre, il est d’ailleurs relevé que les enfants sont encore en bas âge (C.________ est âgé de 3 ans et D.________, aura deux ans au mois de … de cette année).

5.2

L’élargissement progressif des relations personnelles entre le père et ses enfants, pour y inclure à terme toutes les nuits du mercredi au jeudi et, un weekend sur deux, la nuit du samedi au dimanche, apparait également conforme à la législation et à la jurisprudence précitées, dans la mesure où d’une part celui-ci aura lieu si l’intérêt des enfants le commande, en fonction de l’évolution de la situation et pour autant qu’il n’existe pas de contre-indication (décision attaquée p. 4 et 5, dispositif ch. 3b ; voir TF 5A_831/2018 précité consid. 6.3) et, d’autre part où le père n’est pas étranger aux enfants. Au contraire, il ressort du dossier que, même s’ils sont pris en charge davantage par la mère, le père s’occupe correctement et de manière régulière de leurs enfants et leur relation est bonne (p. 182 et 183). Il est vrai que, par le passé, la santé de l’intimé était fragile, tant sur le plan physique (allégation d’un cancer de l’appendice dépisté le 3 janvier 2021 entrainant une ablation du colon et cinq cycles de chimiothérapie - p. 11, réponse du 15 décembre 2023 p. 3) que sur le plan psychique (PJ 7 de la requête de citation en conciliation déposée par la recourante et transmise à l’APEA : dans un message non daté vraisemblablement adressé au corps médical, le recourant énumère ses propres limitations - 92 ss, 95 ss ; réponse du 15 décembre 2023 p. 11 : il explique avoir été angoissé en raison de craintes pour l’avenir de sa famille et de ses enfants et avoir connu une sensibilité accrue au stress), le contraignant à réduire son activité professionnelle (reprise à temps partiel dès juillet 2021 et demande de prestations AI déposée en avril 2021 – p. 11 et 37 ss, 46 ss, 48 ss, 131 et 132 ss).

Cet élément ne suffit toutefois pas à conclure à l’inaptitude de l’intimé à s’occuper de ses enfants durant des nuitées et pour limiter, à terme, le droit à des relations personnelles avec ses enfants dans cette mesure. En effet, il ressort également du dossier que lorsque la recourante a été hospitalisée au …, en 2022, pour la naissance prématurée de leur deuxième enfant (vraisemblablement deux semaines avant et deux mois après l’accouchement), l’intimé, alors souffrant d’un cancer, s’est occupé de son fils ainé, à l’époque âgé d’un peu plus d’une année (p. 185, réponse du 15 décembre 2023 p. 3-4). Le fait que l’enfant allait à la garderie durant le travail de l’intimé et que l’intimé faisait appel à sa belle-mère pour les week-end en vue de le soutenir dans la prise en charge de leur fils (p. 188, 92) ne permet pas d’arriver à une autre conclusion. Il en est de même du fait que l’intimé a appelé la recourante de nuit lorsque leur enfant aîné pleurait alors que celle-ci se trouvait au … suite à l’accouchement prématuré de D.________, étant précisé que, d’après l'intimé, l’appel aurait eu lieu un soir à 22h car il n’arrivait pas à calmer C.________, l’enfant n’ayant pas vu sa mère depuis 3 semaines ; suite à l’appel, il aurait été rassuré et se serait endormi (p. 93,181, 185). Par ailleurs, l’intimé a vraisemblablement fait appel à sa psychiatre pour faire face à ses difficultés (p. 187, réponse du 15 décembre 2023 p. 11) et sa situation actuelle telle qu’alléguée semble rassurante (médication cardiovasculaire, statine et antidépresseur ; suivi oncologique tous les 2-3 mois ; suivi psychiatrique 2 fois par mois ; suivi de la Ligue contre le cancer tous les 2 mois – p. 185). Cette conclusion s’impose d’autant plus au vu des certificats médicaux produits pas l’intimé le 13 novembre 2023 (p. 192). En effet, la spécialiste en oncologie estime qu’il est désormais apte à recevoir ses enfants le soir et à les emmener à la garderie le lendemain (p. 195) et la psychiatre-psychothérapeute qu’il n’y a pas de contreindication à ce qu’il reçoive ses enfants deux nuits par semaine à son domicile, tout en encourageant la poursuite d’un travail thérapeutique du couple parental, au vu du conflit parental important et dans l’intérêt des enfants (p. 196). Le fait que ces certificats médicaux émanent des médecins traitants du recourant n’en supprime pas

d’emblée toute valeur probante. Ces certificats doivent être appréciés avec l’ensemble du dossier selon lequel, actuellement, la santé du recourant s’est améliorée lui permettant d’accueillir dans un avenir à définir les enfants la nuit.

Enfin, la recourante, qui bénéficie également d’un suivi psychologique et un antidépresseur (p. 181 et 183), admet que son souhait de ne pas inclure les nuits au droit de visite de l’intimé est notamment lié à son manque de confiance (p. 180 à 182).

Les allégations de la recourante de maltraitance (gifles, fessées – p. 93) ou du moins de négligence (les enfants revenaient non changés du droit de visite du père – p. 182) de la part de l’intimé envers leurs enfants (PJ 11 de la requête de citation en conciliation déposée par la recourante – p. 101 ss, p. 183) ne justifient pas non plus la non inclusion progressive, à terme, des nuitées dans le droit de visite de l’intimé. En effet, il s’agit de simples allégations, étant précisé que, d’après les déclarations de la recourante, les « actes de violence » avaient eu lieu en juin 2022 et en juillet 2023 (p. 181), elle ne les avait pas fait constater et elle n’avait pas informé l’APEA à ce moment-là. Le pédiatre lui avait dit de surveiller mais que l’intimé n’avait sûrement pas « fracassé » les enfants. Quant au pédopsychiatre, rien de concret n’est ressorti de la discussion, étant précisé que c’était lors d’une rencontre houleuse avec l’intimé (p. 183). Aucune procédure pénale ne semble avoir été ouverte à l’encontre de l’intimé pour ces faits. Enfin, si l’intimé a reconnu avoir eu des colères verbales par le passé, il a expliqué, s’agissant des prétendues gifles en été 2022, qu’C.________ avait frappé D.________ qui venait de sortir du … (hôpital). Il a fait le geste de lever la main et a effleuré C.________ au visage avec deux doigts. Depuis lors, il n’a plus jamais eu de geste de la sorte mais la recourante a eu très peur (p. 187).

Au demeurant, l’élargissement progressif du droit de visite par l’APEA, à ce stade, en fonction de l’évolution de la situation et pour autant qu’il n’existe pas de contreindication, apparaît également justifié puisque, bien qu’une procédure en entretien et fixation du statut des enfants soit actuellement pendante devant le juge civil du Tribunal de première instance (p. 210 s. et 213), l’audience de conciliation aura vraisemblablement lieu seulement en mars 2024 et qu’à défaut de conciliation, la recourante disposera encore a priori d’un délai de trois mois pour ouvrir action au fond (réponse du 15 décembre 2024 ; art. 209 al. 3 CPC).

5.3

Au vu des circonstances ci-dessus, la mise en place d’une curatelle de surveillance des relations personnelles (art. 308 al. 2 CC) paraît également justifiée, car l’exercice du droit de visite devra, pour autant qu’il n’existe pas de contre-indication, progressivement évoluer. Les modalités de l’exercice du droit de visite devront ainsi, au fur et à mesure, être redéfinies, en fonction de l’évolution de la relation entre le père et ses enfants et une telle redéfinition en concertation directe entre les parents n’est pas possible, leur avis divergeant totalement quant à l’inclusion des nuitées et à l’éventualité d’une garde alternée. Cette mesure de protection est également appropriée pour prévenir une mise en danger des enfants lors de la mise en œuvre du droit de visite, dans la mesure où le conflit existant entre les père et mère, les reproches mutuels formulés et les dissensions au sujet des modalités d’exercice du droit de visite semblent avoir une influence sur le bien-être des enfants, voire les mettent dans une situation de conflit de loyauté (décision attaquée p. 4).

La curatrice a ainsi également pour tâche d’assister les père et mère de ses conseils au sujet du droit de visite, précisément en vue de prévenir toute implication des enfants dans le conflit qui oppose leurs parents (voir TF 5A_831/2018 précité consid.

6.4

; TF 5A_101/2011 précité consid. 3.2). Dans cette mesure, le seul fait que les parents arrivent plus ou moins à communiquer en ce qui concerne le droit de visite actuel ne permet pas d’arriver à une autre conclusion, une mesure moins incisive (art. 307 CC) n’apparaissant d’ailleurs pas suffisante au vu des circonstances du cas d’espèce. Par ailleurs, dans l’attente d’une éventuelle conciliation devant le juge civil du Tribunal de première instance ou, le cas échéant, d’une action au fond (p. 210 s. et 213 ; réponse du 15 décembre 2024 ; art. 209 al. 3 CPC), le rapport à rendre par la curatrice aidera l’autorité compétente à statuer sur la question de la garde alternée. Il permettra également à celle-ci de se prononcer sur le maintien, l’adaptation ou la levée de ladite mesure de curatelle (p. 203, 209, 211 et 213), étant précisé que les mesures de protection de l'enfant (art. 307 ss CC) peuvent être modifiées en tout temps en cas de changement des circonstances (art. 313 al. 1 CC ; ATF 120 II 384 consid. 4d), l'évolution de la situation pouvant conduire, au besoin, à une adaptation des mesures qui ont été prises.

5.4

Enfin, à l’instar de l’intimé, il apparaît que l’exercice du droit de visite de l’intimé n’a pas a été laissé à la libre appréciation de la curatrice. L’APEA a maintenu dans un premier temps le droit de visite tel qu’exercé à ce jour, soit tous les mercredis de 12h à 19h et un weekend sur deux, le samedi de 12h à 17h et le dimanche de 9h à 17h (sans nuitées ; dispositif ch. 3a), et considéré qu’en fonction de l’évolution de la situation et pour autant qu’il n’existe pas de contre-indication, le droit de visite serait progressivement élargi pour tendre, à terme, à tous les mercredis de 12h au jeudi au début de la crèche, et un weekend sur deux, du samedi à 9 h au dimanche à 17h (dispositif ch. 3b). Ce faisant, elle a fixé le cadre minimum requis des relations personnelles entre le père et ses enfants, estimant que la curatrice était habilitée à progressivement introduire les nuitées, en fonction de l’évolution de la situation et pour autant qu’il n’existe pas de contre-indication (dispositif ch. 6b). Le cadre fixé étant suffisamment déterminé, cette manière de procéder, le cas échéant, sous réserve d’une éventuelle approbation par l’APEA, ne viole ainsi pas l’art. 308 al. 2 CC, étant précisé que la curatelle de surveillance des relations personnelles peut évoluer si des modalités sont ordonnées en cascade (BREITSCHMID, Basler Kommental Zivilgesetzbuch I, 7. Auflage, 2022, ad art. 308 n°17 et réf. cit. : TF 5A_306/2019 du 29 janvier 2020 consid. 4.4 ; voir dans ce sens arrêt de la Cour d’appel civil du Tribunal cantonal de Fribourg du 10 octobre 2016 - 101 2016 308 consid. 5d). Toutefois, par souci de clarté, dans la mesure où les échéances relatives à l’élargissement du droit de visite n’ont pas été fixées dans la décision attaquée, il se justifie de préciser dans le dispositif de la présente décision, que la mise en œuvre, le cas échéant, des possibilités d’élargissement du droit de visite par la curatrice, aura lieu « sous réserve d’une approbation par l’APEA ».

5.5

Dès lors, contrairement aux conclusions du recours, il n’y a pas lieu d’annuler la décision attaquée, de telle sorte que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée avec la réserve précitée. La requête de l’intimé, tendant au retrait de l’effet suspensif au recours, devient ainsi sans objet.

6.

La recourante requiert le bénéfice de l’assistance judiciaire dans le cadre de la présente procédure de recours.

6.1

Selon l’art. 18 al. 1 Cpa, la partie qui ne dispose pas de ressources suffisantes pour subvenir aux frais d’une procédure de caractère juridictionnel, sans se priver du nécessaire, elle et sa famille, a droit à l’assistance judiciaire, à condition que sa démarche ne paraisse pas d’emblée vouée à l’échec. Si l’assistance par un mandataire est nécessaire pour la conduite de la procédure, un avocat ou autre mandataire autorisé est désigné d’office à la partie admise au bénéfice de l’assistance judiciaire (art. 18 al. 2 Cpa). L’art. 18 al. 4 Cpa précise que, si des circonstances particulières le justifient, le bénéfice de l’assistance peut être exceptionnellement accordé dans les procédures se déroulant devant les autorités administratives statuant en première instance ou sur opposition. Dans la mesure où le droit cantonal ne prévoit pas d'accorder l'assistance judiciaire gratuite à des conditions moins strictes que le permettent les dispositions constitutionnelles, il y a lieu de se référer aux principes posés par la jurisprudence du Tribunal fédéral dans le cadre des garanties déduites de la Constitution fédérale (ATF 130 I 180 consid. 2.1 = JT 2004 I 431 ; TF 2C_610/2020 du 19 novembre 2020 consid. 5.2).

Une personne est indigente lorsqu’elle n’est pas en mesure d’assumer les frais de la procédure sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille. Il convient de prendre en considération l’ensemble de la situation financière du requérant au moment du dépôt de la requête, et de mettre en balance d’une part la totalité de ses revenus (y compris les gains accessoires), sa fortune, ses éventuelles créances contre des tiers et, d’autre part, les charges d’entretien, les engagements financiers auxquels il ne peut échapper. Seules les charges réellement acquittées sont susceptibles d’entrer dans le calcul du minimum vital (TF 5A_591/2020 du 17 novembre 2020 consid. 3.1 et réf. cit.). Lorsque le requérant bénéficie de prestations d’aide sociale matérielle, son indigence est en principe réputée établie (cf. ch. 12 de la Circulaire N° 14 du 30 septembre 2015 relative à l’octroi de l’assistance judiciaire et à la défense d’office, édicté par du Tribunal cantonal de ce siège ; cf. toutefois TF 4A_433/2022 du 9 novembre 2022 destiné à la publication aux ATF, consid. 11 et réf. cit.).

En principe, il appartient au demandeur de divulguer pleinement sa situation financière ; s'il ne respecte pas cette obligation, la demande doit être rejetée. S'il remplit son obligation sans pouvoir prouver son indigence à la satisfaction du tribunal dans la première requête, le tribunal doit lui demander des éclaircissements. Dans la procédure d’assistance judiciaire, le principe de la maxime inquisitoire est limité par le devoir circonstancié de collaboration. Pour une présentation claire et complète de la situation financière par le requérant, plus les circonstances sont complexes, plus des exigences strictes peuvent être posées. Cependant, le tribunal doit clarifier davantage les faits en cas d'incertitudes et d’imprécisions et, dans ce cas, indiquer aux requérants non assistés les informations dont il a besoin pour évaluer la demande. Dans le cas d'une partie représentée par un avocat, le tribunal n'est pas obligé de fixer un délai supplémentaire pour améliorer une demande incomplète ou imprécise.

Si le demandeur représenté par un avocat ne remplit pas (suffisamment) ses obligations, la demande peut être rejetée pour allégation insuffisante des faits ou à défaut de preuve de l’indigence (TF 2C_297/2020 du 8 mai 2020 consid. 3.3.2 et 3.3.3 et les références citées). Certaines exigences relatives aux pièces en rapport avec le dépôt de la requête peuvent s'avérer excessivement formalistes si l’indigence est évidente au vu des documents (TF 5A_1012/2020 du 3 mars 2021 consid.3.3).

6.2

En l’occurrence, le revenu de la recourante s’élève à CHF 5'398.60 (PJ 1 et 2 recourante), à savoir CHF 5'025.65 nets, y compris allocations familiales [= (CHF 6'046.40 – CHF 1'020.75 de déductions) x 12 + CHF 4'475.65 (= 13ème, sans allocations familiales) / 12]. Quant aux charges alléguées par la recourante, on ne saurait s’y référer, dans la mesure où cette dernière, représentée par un avocat, n’a pas produit la preuve de leur paiement effectif. Il ressort au contraire des pièces produites que les factures relatives aux frais de prise en charge des enfants sont toujours ouvertes depuis décembre 2022 (PJ 9). Quant aux impôts, la recourante n’a pas prouvé avoir payé les acomptes 2023 régulièrement ainsi que le solde d’impôts 2022 de CHF 3'522.-, échu au 5 octobre 2023 avec délai de paiement au 4 novembre 2023 (PJ 11 et 12). Quant aux frais de déplacement, la recourante habite et travaille à … (P 1 et 4), de sorte qu’on ne saurait en principe retenir de tels frais. Au demeurant, dans la mesure où la recourante n’a indiqué ni le nombre de jours de travail hebdomadaires ni le nombre de trajets quotidiens entre le domicile et le travail, il n’y a pas lieu de se demander si un montant aurait, malgré tout, pu être retenu à ce titre, en lien avec la garde des enfants (crèche et maman de jour). En tout état de cause, en additionnant le minimum vital de la recourante (CHF 1'350.-) et des enfants (CHF 800.-), le supplément de procédure (CHF 537.50), l’assurance maladie LAMAL obligatoire de la recourante (CHF 519.60) et des enfants (CHF 233.20) ainsi que le loyer (CHF 1'300.-), on obtient CHF 4'740.30, soit un montant mensuel inférieur de CHF 658.30 au revenu de la recourante.

Dès lors, l’indigence de la recourante n’est pas établie. Cette conclusion s’impose d’autant plus si l’on tient compte, en sus, des versements effectués par l’intimé à la recourante depuis la séparation (février 2023), dès lors que les charges des enfants ont été prises en considération (Circulaire n°14 du Tribunal cantonal relative à l’octroi de l’assistance judiciaire et à la défense d’office ch. 20). Selon la recourante, il s’agit de CHF 5'000.- et, selon l’intimé, de CHF 10'500.- (PJ 1 intimé, réponse p. 5). La requête d’assistance judiciaire doit donc être rejetée.

7.

Les frais de la procédure doivent être mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 219 Cpa) et il n'y a pas lieu de lui allouer de dépens, ni à l’intimé (art. 227 al. 2ter Cpa).