Notion d'acte législatif

1.

La Cour constitutionnelle contrôle, sur requête et avant mise en vigueur, la constitutionnalité des lois et leur conformité au droit fédéral, de même que la validité des décrets, arrêtés, ordonnances et règlements, conventions de droit public, ainsi que de toute autre prescription législative de rang inférieur à la loi (art. 104 al. 1 et 2 let. a CJU ; art. 177 et 190 Cpa). En d’autres termes, la Cour constitutionnelle est compétente pour procéder, à titre préventif, au contrôle des actes normatifs, édictés par les organes et autorités du canton du Jura, qui sont de rang inférieur à la Constitution cantonale et au droit fédéral. A contrario, elle n’est pas habilitée à examiner la validité des actes administratifs (RJJ 1995, p. 1 consid. 4).

Au plan de la recevabilité, la question est de savoir si l’Arrêté fixant le tarif horaire des thérapeutes dispensant des mesures pédago-thérapeutiques dès le 1er février 2022 est un acte normatif ou administratif. Cette question sera examinée ci-après (consid. 3).

2.

A qualité pour former une requête toute personne qui est particulièrement atteinte par la loi attaquée et qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 178 let. f Cpa applicable par renvoi de l’art. 191 Cpa). En l’espèce, les requérantes sont des personnes particulièrement atteintes par l’acte attaqué étant donné que celui-ci fixe le tarif horaire des thérapeutes (logopédistes et psychomotriciens) qui fournissent des prestations sur la base d’une décision du Service de l’enseignement (ci-après : SEN) octroyant des mesures pédagothérapeutiques. Etant toutes trois logopédistes au bénéfice d’une autorisation de pratiquer et accréditées par le SEN, elles ont qualité pour former une requête au sens des dispositions légales précitées.

S’agissant des actes cantonaux, la requête est déposée dans les quinze jours dès leur publication dans le Journal officiel (art. 194 al. 1 Cpa). Au cas particulier, les requêtes ont été déposées le 2 février 2022, soit dans le délai de 15 jours, la publication de l’arrêté ayant eu lieu le 20 janvier 2022 au Journal officiel.

3.

Il convient d’examiner si l’arrêté fixant le tarif horaire des thérapeutes dispensant des mesures pédago-thérapeutiques dès le 1er février 2022 a un caractère législatif, condition qui doit être réalisée pour que la Cour constitutionnelle entre en matière sur la requête (cf. not. RJJ 2009 p. 25 consid. 5.1 et les références).

3.1

Le droit jurassien ne définit pas la notion de loi matérielle ni celle de règle de droit. Selon la jurisprudence de la Cour constitutionnelle, confirmée par le Tribunal fédéral (TF 1P.470/2005 du 23 décembre 2005 consid. 3, publié in RJJ 2006, p. 333), la règle de droit est caractérisée par sa généralité et son abstraction, un acte étant général lorsqu'il s'applique à un nombre indéterminé de personnes et abstrait lorsqu'il se rapporte à un nombre indéterminé de situations (cf. CST 1/2020 du 17 juin 2020 consid. 3.1 ; RJJ 2000, p. 41, consid. 3b, p. 49 ; RJJ 2002, p. 179, consid. 3b ; RJJ 2009 p. 25 consid. 5.2 ; RJJ 2012, p. 35 consid. 5.1), de manière à la distinguer de l'acte administratif ou de la décision. Un acte est général lorsqu'il s'applique à un nombre indéterminé de personnes, c'est-à-dire à des destinataires inconnus, tant en ce qui concerne leur nombre qu'en ce qui a trait à leur identité, ou à un nombre de destinataires connus mais dont l'identité peut changer durant la période de validité de l'acte. L'acte est abstrait lorsqu'il se rapporte à un nombre indéterminé de situations. Ces situations sont en nombre indéterminé parce que celui-ci peut varier pendant la période de validité de l'acte. Il découle de l'art. 190 let. a Cpa que la Cour constitutionnelle est amenée à contrôler des actes législatifs pouvant émaner du Parlement (décrets, règlements ou arrêtés), du Gouvernement (arrêtés, règlements ou ordonnances), ou d'autres organes de l'Etat (par exemple règlement du Conseil de surveillance de la magistrature adopté par ladite autorité). Ce qui importe, c'est que l'acte attaqué revête le caractère d'acte législatif ; ce n'est pas toujours le cas des arrêtés. Peu importe en définitive l'auteur de l'acte législatif ; il suffit que celui-ci présente les caractéristiques d'un acte de puissance publique ou d'un acte assimilable (BROGLIN / WINKLER DOCOURT / MORITZ, Procédure administrative et juridiction constitutionnelle – Principes généraux et procédure jurassienne, 2021, p. 295 s., n° 734 s.)

Les actes normatifs s'opposent à la décision administrative, qui est un acte individuel et concret s'adressant à une ou plusieurs personnes déterminées dans un cas d'espèce (cf. ATF 135 II 38 consid. 4.3 p. 45; TF 2C_609/2010 du 18 juin 2011 consid. 1.1.1). Certains actes administratifs, en particulier les décisions générales ("Allgemeinverfügungen"), sont hybrides. Il s'agit d'actes qui, comme une décision particulière, régissent une situation déterminée, mais qui, à l'instar d'une norme légale, s'adressent à un nombre important de personnes qui ne sont individuellement pas déterminées. Ils ont vocation à s'appliquer directement à la majorité des intéressés potentiels en fonction d'une situation de fait suffisamment concrète, sans qu'il ne soit besoin de les mettre en œuvre au moyen d'un autre acte de l'autorité (ATF 134 II 272 consid. 3.2 p. 280; TF 2C_609/2010 précité consid. 1.1.1). Du point de vue de la protection juridique, ces actes sont assimilés à des décisions (ATF 125 I 313 consid. 2b p. 316 s. ; 112 Ib 249 consid. 2b p. 251 s.). La qualification juridique des tarifs en tant que norme ou décision n'est pas toujours claire et dépend du cas d'espèce (cf. TF 2C_330/2013 du 10 septembre 2013 consid. 3.4.5 et 3.4.6 ;2C_825/2011 du 25 avril 2012 consid. 1.2 et 2C_609/2010 précité consid. 1.1.1).

3.2

En l’espèce, le recours est dirigé contre un arrêté du Gouvernement jurassien fixant le tarif horaire des prestations dispensées par les thérapeutes (mesures pédago- thérapeutiques) accrédités par le SEN. Il convient de se rallier à l’avis exprimé par le Gouvernement selon lequel ledit arrêté constitue non pas un acte normatif mais une décision générale. D’une part, cet acte revêt un caractère collectif (général), en ce sens qu’il vise les thérapeutes jurassiens dispensant des mesures pédagothérapeutiques (en particuliers les logopédistes et psychomotriciens), actuels ou futurs, qui sont ou seront intéressés à être accrédités auprès du SEN. Il s’adresse, partant, à un cercle de destinataires étendu qui ne peuvent être individuellement déterminés. D’autre part, à l’inverse d’un acte normatif, il vise une situation déterminée (concrète), à savoir celle d’un thérapeute déjà accrédité, qui facture ses prestations au SEN (cf. infra consid 4). Au moment où le thérapeute facture ses prestations, il est déjà en possession de l’accréditation nécessaire, si bien que l’examen individualisé des conditions d’octroi de ladite accréditation n’est pas à faire. Il ne fait donc pas de doute que le thérapeute en question est soumis au tarif horaire fixé par l’arrêté. Le SEN n’a, à ce moment-là, plus aucune marge d’appréciation ni quant au principe de la prise en charge de la facture présentée par le thérapeute en question ni quant au tarif horaire. S’il reste évidemment pour le SEN à examiner le décompte périodique de chaque thérapeute, à chaque réception de facture, comme l’invoque les requérantes, cet examen n’influence pas le tarif horaire à appliquer et qui fait l’objet du litige.

3.3

Au vu de ce qui précède, l’arrêté contesté est assimilé à une décision. La requête des trois logopédistes prénommées est donc irrecevable.

Dès lors qu’il n’est pas entré en matière sur la requête, la Cour constitutionnelle n’a pas à examiner si l’acte attaqué est conforme ou non au droit supérieur. Toutefois, elle constate, en tout état de cause, que la requête aurait dû être rejetée pour les motifs qui suivent.

4.

4.1

En vertu de l’art. 28 al. 3 let. d de la loi sur l’école obligatoire (RSJU 410.11), les mesures de pédagogie spécialisée comprennent notamment la logopédie et la psychomotricité, à titre de mesures pédago-thérapeutiques. Les mesures de pédagogie spécialisée sont gratuites pour les élèves et leurs parents (art. 29a de la loi sur l’école obligatoire). Le SEN décide de l’octroi des mesures de pédagogie spécialisée. Il tient compte de l’avis des enseignants concernés, des parents, du psychologue scolaire et du conseiller pédagogique (art. 35 al. 1 de la loi sur l’école obligatoire). L’art. 36 de la loi sur l’école obligatoire prévoit que le Gouvernement règle, par voie d’ordonnance, le domaine de la pédagogie spécialisée. Il précise les modalités de la formation des enseignants et de la mise en œuvre des mesures de pédagogie spécialisée (al. 1). Il arrête les modalités et le financement des interventions spécialisées (art. 32 al. 3 ; al. 3). L’art. 11 de l’ordonnance concernant les mesures pédago-thérapeutiques (OMpt ; RSJU 410.114) mentionne que les logopédistes et psychomotriciens chargés de la mise en œuvre des mesures pédago-thérapeutiques doivent être au bénéfice d’une autorisation de pratiquer dans le Canton conformément à l’art. 3 de l’ordonnance du 2 octobre 2007 concernant l’exercice des professions de la santé ainsi qu’être accrédités par le

SEN. L’art. 15 al. 1 OMpt précise que seuls les thérapeutes accrédités par le SEN sont autorisés à facturer leurs prestations à charge de celui-ci.

En application de l’art. 16 OMpt, le Gouvernement fixe, par voie d’arrêté, le tarif horaire des thérapeutes et de leurs employés selon le temps effectif des prestations comprises dans le crédit-temps. À cet effet, dans le cadre de l’adoption par le Parlement jurassien du budget de fonctionnement pour l’Etat pour l’année 2022, le Gouvernement a promulgué un nouvel arrêté fixant, dès le 1er février 2022, le tarif horaire des séances individuelles des thérapeutes indépendants à CHF 125.- au lieu des CHF 130.- prévus jusqu’alors.

4.2

Pour rappel, le 28 novembre 2004, le peuple et les cantons ont accepté la réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons (RPT). Dans le domaine de la formation, cette décision se traduit par l'introduction d'une disposition constitutionnelle stipulant que « les cantons pourvoient à une formation spéciale suffisante pour les enfants et les adolescents handicapés, au plus tard jusqu'à leur 20e anniversaire » (art. 62 al. 3 Cst.). Cette réforme, fondamentale, a impliqué que tout le domaine de la pédagogie spécialisée soit retiré de l'assurance-invalidité fédérale et placé sous la seule responsabilité des cantons (entrée en vigueur le 1er janvier 2008). Ainsi, depuis cette date, la gestion et l'organisation des mesures pédago-thérapeutiques (MPT), soit les prestations médicales que sont la logopédie et la psychomotricité, relèvent du SEN.

La mesure d'économie Optima 98 (cf. www.jura.ch/Parlement/Projets de lois/Textes adoptés, p. 8, OPTI-MA – Propositions de modifications législatives transmises au Parlement, « Liste complète des mesures OPTI-MA », mesure n° 98) a imposé, dans le domaine des MPT, une réduction des prestations et des aides financières qui devait engendrer une économie annuelle de CHF 375'000.-. Pour atteindre cet objectif, le Gouvernement a adopté, en juin 2017, l'ordonnance sur les mesures pédago-thérapeutiques (ci-après : OMpt, RSJU 410.114). Cette ordonnance a réorganisé la gestion des MPT. Elle a notamment supprimé la possibilité de facturer le pourcentage d’heure entamé. Elle a également mis en place une nouvelle base de tarification, soit un montant horaire forfaitaire de CHF 130.- (en lieu et place du montant de CHF 136.-), qui comprend tous les actes thérapeutiques et administratifs nécessités par le traitement, et instauré un moratoire permettant au SEN de ne plus accréditer de nouveaux prestataires de MPT jusqu'à l’entrée en vigueur du concept jurassien de pédagogie spécialisée, mais au plus tard jusqu’au 31 juillet 2017. Enfin, depuis le 1er août 2017, une commission d'indication, composée de représentants du SEN, du Centre d'orientation scolaire et professionnelle et de psychologie scolaire ainsi que du Centre médico-psychologique pour enfants et adolescents, instruit les demandes, ordonne les éventuels examens complémentaires et effectue les propositions de traitement au SEN.

Le Service de la santé publique (SSA) délivre aux thérapeutes qui en font la demande et qui satisfont aux exigences légales une autorisation de pratiquer dans le canton du Jura, en application de l'ordonnance concernant l'exercice des professions de la santé (RSJU 811. 213). En délivrant cette autorisation, le SSA atteste que le/la thérapeute est au bénéfice des qualifications intrinsèques nécessaires (formations, expériences) lui permettant l'exercice de sa profession sous sa propre responsabilité. Pour pouvoir prétendre au remboursement par l'Etat des prestations de logopédie et de psychomotricité dispensées à un patient âgé de 0 à 20 ans, le/la thérapeute doit, en plus de l'autorisation de pratiquer, être au bénéfice d'une accréditation délivrée par le SEN en application des art. 15 et 21 de l'OMpt. Un thérapeute n'a toutefois pas besoin d'être au bénéfice d'une accréditation du SEN s'il souhaite s'établir dans notre canton et y exercer son activité sans facturation au SEN, c'est-à-dire s'il désire travailler à charge directe des patients ou des assurances complémentaires. Quelques rares cas restent encore facturables à la LAMal pour lesquels seule l'autorisation de pratiquer est nécessaire. La décision d'accréditation du SEN n'a aucune implication sur l'autorisation de pratiquer (cf. réponse du Gouvernement du 18 décembre 2018 à la question écrite de D.________, député (PLR) intitulée : « Moratoire sur la logopédie et concept de pédagogie spécialisée » [n° 3081 p. 1], in Journal des débats du Parlement de la République et Canton du Jura n° 03 – 2019, p. 103 – séance du 27 février 2019).

5.

5.1

L’art. 27 Cst. garantit la liberté économique (al. 1), en particulier le libre choix d’une profession, le libre accès à une activité lucrative privée et son libre exercice (al. 2). L’activité publique, sous toutes ses formes, est soustraite à la liberté économique (MAHON, in : Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, n° 8 ad art. 27 et les références citées ; dans le même sens, MARTENET, in : Commentaire romand, constitution fédérale, 2021, n° 42 ad art. 27). Entre dans le domaine de protection matériel de la garantie constitutionnelle toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 143 I 403 consid. 5.6.1 ; 142 II 369 consid. 6.2 ; 141 V 557 consid. 7.1 ; 137 I 167 consid. 3.1). L'accomplissement de tâches publiques, même s'il est le fait de personnes exerçant une profession libérale, n'entre pas dans ce cadre (cf. ATF 132 I 201 consid. 7.1; arrêt P.616/1981 consid. 2a; cf. DUBEY, Droits fondamentaux, vol. II, 2018, p. 464, n. 2787 et p. 465 s., n. 2797 s.). La jurisprudence a ainsi considéré que le notaire qui instrumente un acte, l'avocat en sa qualité de défenseur d'office ou le curateur qui accomplit des tâches en vertu des art. 400ss CC, ne peuvent invoquer la liberté économique, le premier du fait qu'il est un officier public, investi d'une parcelle de la puissance publique (ATF 133 I 259 consid. 2.2 ; 124 I 297 consid. 3a), les seconds parce qu'ils exercent une tâche étatique régie par le droit public cantonal (ATF 145 I 183 consid. 4.1.2 et 4.2.1 et les références citées ; 141 I 124 consid. 4.1 et les arrêts cités ; 138 I 217 consid. 3.4). Il en va de même de l’activité d’interprète judiciaire, qui est une tâche publique qui ne tombe pas sous la protection de la liberté économique (TF 1P.58/2004 du 15 novembre 2004, consid. 2).

5.2

En l’espèce, l’arrêté ne s’applique pas à l’ensemble de l’activité des requérantes mais uniquement aux prestations fournies à des enfants ou des jeunes au bénéfice d’une décision du SEN leur octroyant des mesures pédago-thérapeutiques.

Ainsi, les requérantes sont libres d’appliquer le tarif qu’elles souhaitent lorsque leurs prestations ne sont pas en lien avec une décision du SEN. S’agissant de leurs activités exercées dans le cadre d’une décision du SEN, l’Accord intercantonal sur la collaboration dans le domaine de la pédagogie spécialisée du 25 octobre 2007, auquel la République et Canton du Jura a adhéré en 2013, définit les principes de base pour la formation dans le domaine de la pédagogie spécialisée. Un principe capital est, à l’art. 2 let. a, la définition du domaine de la pédagogie spécialisée en tant que partie intégrante du mandat public de formation et donc de l’enseignement public. Dans la mesure où des formes spécifiques et adaptées d’enseignement ou d’autres mesures de prise en charge s’avèrent indispensables pour des enfants et des jeunes dont les besoins éducatifs particuliers ne sauraient être satisfaits par l’école ordinaire, il est du devoir des pouvoirs publics de mettre en place les dispositifs nécessaires correspondants. Pour cette raison, il importe que le pilotage et la gestion des diverses formes d’enseignement, ordinaire et spécialisé, soient, dans toute la mesure du possible, confiés à la même direction. Il convient à nouveau de rappeler dans ce contexte que, du fait de la RPT, on passe, pour le domaine de la pédagogie spécialisée, d’un système d’assurance à un système de formation, pour l’ensemble duquel l’autorité cantonale de l’instruction publique doit assumer la responsabilité pleine et entière (cf. Conférence suisse des directeurs cantonaux de l’instruction publique, Accord intercantonal sur la collaboration dans le domaine de la pédagogie spécialisée du 25 octobre 2007, p. 4 s. produit par l’intimé ). Au vu de ce qui précède, dans la mesure où le domaine de la pédagogie spécialisée relève d’une tâche de droit public, il est soustrait à la liberté économique invoquée par les requérantes au sens de l’art. 27 Cst.

6.

La protection de l'égalité (art. 8 Cst.) et celle contre l'arbitraire (art. 9 Cst.) sont étroitement liées. Une norme est arbitraire lorsqu'elle ne repose pas sur des motifs sérieux ou si elle est dépourvue de sens et de but (ATF 136 I 241 consid. 3.1 p. 250). Elle viole le principe de l'égalité de traitement consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente (ATF 134 I 23 consid. 9.1 p. 42).

En tant qu’elles estiment que pour que le droit à l’égalité de traitement soit respecté, tous les prestataires de services de l’Etat devraient subir une réduction comparable de la rétribution de leurs prestations, les requérantes ne sauraient être suivies non plus. Elles ne démontrent ni en quoi tous les autres prestataires de l’Etat devraient subir une réduction similaire ni en quoi, à l’inverse, leur situation serait telle qu’elle ne pouvait faire l’objet de mesures d’économie comme certains autres corps de métiers. Si, certes, la série de mesures visant à ramener le déficit cantonal pour 2022 de 30,7 millions de francs à 20,5 millions de francs ne visent pas tous les acteurs de l’Etat, les requérantes ne sont évidemment de loin pas les seules concernées par ces mesures (une trentaine) prises dans le cadre du nouveau budget présenté au Parlement, dont la réduction du tarif horaire des thérapeutes fait partie.

Les mesures visent, entre autres, outre l’adaptation de la tarification horaire des logopédistes, des adaptations concernant par exemple Pro Senectute (repas à domicile), l’Hôpital du Jura (prestations d’intérêt général), la Fondation aide et soins à domicile ou encore les dépenses à charge du Fonds du tourisme (réduction de l’enveloppe de Jura Tourisme à charge du Fond du tourisme). Différentes subventions d’institutions sociales ou de partenaires de l’Etat ont été revues à la baisse. Les efforts consentis portent sur le fonctionnement de l’Etat à hauteur de 4,6 millions ainsi que sur les investissements pour 5,8 millions. Pour ce faire, le Gouvernement a pris en considération l’applicabilité à brève échéance et l’exigence d’équilibre et de cohérence (cf. Message complémentaire du Gouvernement au Parlement – adaptation du budget 2022 présenté le 7 septembre 2021 – du 23 novembre 2021, Annexe 1, p. 3 s., consultable sur www.jura.ch/DFI/TRG/Budgets.html). Il est de jurisprudence constante que la Cour constitutionnelle n'entre pas en matière sur des griefs qui relèvent de l'opportunité. En effet, il n'incombe pas à la juridiction constitutionnelle de revoir le choix effectué par le législateur, en l’occurrence le Gouvernement, entre plusieurs solutions ou entre diverses variantes conformes au droit supérieur (cf. BOLKENSTEYN, Le contrôle des normes, spécialement par les cours constitutionnelles cantonales, thèse 2014, p. 218 et arrêts cités de la Cour constitutionnelle). Lorsqu'il existe plusieurs possibilités de mettre en œuvre le droit constitutionnel et que le législateur dispose à cette fin d'une marge d'appréciation, le choix qu'il opère relève en effet de l'opportunité politique et ne peut dès lors être revu par la Cour constitutionnelle, du moins lorsque ce choix est conforme à la Constitution (CST 1/2021 consid. 2.2 ; CST 1/2016 précité consid. 2.1 ; RJJ 2005, p. 259 consid. 2.2.1). Dans cette mesure et au vu du fait qu’une baisse du tarif horaire de CHF 130.- à CHF 125.- dont fait l’objet l’arrêté du Gouvernement n’apparaît pas contraire au droit supérieur, ni contraire à l’égalité de traitement ou à l’arbitraire – notamment au vu de la pratique de certains autres cantons (par exemple Neuchâtel : CHF 120.-, Vaud : CHF 130.-, Valais : CHF 120.-) – les requérantes n’auraient pas obtenu gain

de cause en invoquant qu’il aurait été plus opportun de maintenir un tarif horaire de CHF 130.- plutôt qu’un tarif de CHF 125.-.

7.

Finalement, et au vu de ce qui précède, la Cour constitutionnelle ne voit pas quels droits acquis des requérantes le Gouvernement aurait violé – ces dernières ne disposant pas d’un droit à ce que le tarif horaire fixé à un moment donné ne puisse plus être adapté par la suite – ni en quoi il aurait fait preuve de mauvaise foi dans sa prise de décision de réduction du tarif horaire des thérapeutes.

8.

Partant, même si la requête avait été recevable, elle aurait été rejetée sur le fond.

9.

La procédure est gratuite (art. 231 al 1 Cpa). Il n’est pas alloué de dépens aux requérantes qui succombent, ni au Gouvernement (art. 227 al 1 et 230 al. 1 Cpa applicables par analogie).