7H 19 46

4.

Strittig ist, ob der Abbruch des Verfahrens für die Vergabe der Baumeisterarbeiten der Phase 3 mit der angefochtenen Verfügung in materiell-rechtlicher Hinsicht korrekt war.

4.1

Die Vergabestelle kann das Beschaffungsverfahren abbrechen, wenn sachliche bzw. wichtige Gründe es rechtfertigen (vgl. Art. 13 lit. i der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; SRL Nr. 733a] und § 18 des Gesetzes über die öffentlichen Beschaffungen [öBG; SRL Nr. 733]). Eine entsprechende Pflicht dazu besteht nicht. Abbruch, Wiederholung und Neudurchführung des Verfahrens werden vielmehr gesetzlich als Befugnis der Vergabestelle geregelt. Mit der Einleitung eines Submissionsverfahrens verspricht die Auftraggeberin der einzelnen Anbieterin nicht den Auftrag als solchen; sie verspricht ihr aber eine reale und faire Chance, letztlich die erfolgreiche Bewerberin sein zu können. Diese Chance wird der einzelnen Anbieterin entzogen, wenn die Auftraggeberin das Verfahren abbricht, ohne den Auftrag zu vergeben (LGVE 2000 II Nr. 14 E. 2; Urteil des Verwaltungsgerichts Luzern V 10 153 vom 20.7.2010 E. 3a).

4.2

In § 18 öBG werden die möglichen Gründe für einen zulässigen Abbruch des Vergabeverfahrens im Rahmen einer nicht abschliessenden Aufzählung genannt. Der Abbruch ist immer dann zulässig, wenn ein sachlicher Grund ihn rechtfertigt, kein Missbrauch vorliegt und er nicht einzelne Submittenten gezielt diskriminiert (BGE 134 II 192 E. 2.3; BVGer-Urteil B-7133/2014 vom 26.5.2015 E. 2.3; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, N 798). Dies folgt daraus, dass das Vergabeverfahren allein dem öffentlichen Interesse an der wirtschaftlichen Beschaffung benötigter Mittel zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient und den Submittenten kein eigenständiges subjektives Recht auf Verfahrensfortführung, sondern einzig auf Gleichbehandlung zukommt. Das Vergabeverfahren muss daher abgebrochen werden können, wenn das Ziel der Beschaffung verfehlt wird (Beyeler, Abbruch, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP 2005, S. 788 N 24 [nachfolgend: Abbruch]; Scherler, Abbruch und Wiederholung von Vergabeverfahren – Motive, Voraussetzungen und die Folgen, in: Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 285 ff. N 8; Suter, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Diss. Basel 2010, N 182 ff., insb. 184, 256 und 264).

Ein sachlicher Grund liegt nicht erst dann vor, wenn eine Weiterführung des Verfahrens geradezu unzumutbar wäre. Soweit die Weiterführung des konkreten Vergabeverfahrens zu einer Beschaffung führen würde, die dem tatsächlichen Bedarf der Auftraggeberin nicht (mehr) entspricht, nicht rechtmässig, unmöglich, unwirtschaftlich oder sachlich bzw. technisch nachteilig wäre, liegt ein sachlicher Grund vor, dessen Berücksichtigung im öffentlichen Interesse liegt (Beyeler, Abbruch, a.a.O., S. 790 N 32). Ein sachlicher Grund ist jeweils bereits dann gegeben, wenn für die Vergabestelle die Vorteile eines Abbruchs im Vergleich zu jenen der Weiterführung überwiegen (Scherler, a.a.O., N 20).

4.3

Dass die Möglichkeit eines Verfahrensabbruchs nur aus wichtigen Gründen gegeben ist, dient einerseits dem Schutz des Wettbewerbs, indem ein Verfahren nicht abgebrochen werden darf, nur weil sich aufgrund der eingegangenen Angebote abzeichnet, dass die Vergabe an einen unerwünschten Anbieter erfolgen müsste (vgl. Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, in: ZBl 2000 S. 248). Andererseits kann eine Vergabestelle mit dem Abbruch auch die Absicht verfolgen, die Beschaffung günstiger oder unter veränderten Voraussetzungen zu realisieren. Ein derart motivierter Verfahrensabbruch läuft den Zielsetzungen des Vergaberechts, nämlich der wettbewerbsorientierten Vergabe öffentlicher Aufträge und der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel (vgl. Art. 1 IVöB), grundsätzlich nicht zuwider, sondern dient im Gegenteil deren Verwirklichung (vgl. dazu SG GVP 2007 Nr. 44 E. 2.1; BVR 2008 S. 446 E. 2.4; Urteil des Zürcher Verwaltungsgerichts VB.2000.00403 vom 31.1.2002 E. 2a). Doch nur wenn die Vergabebehörde legitime Ziele verfolgt, erweist sich ein Abbruch des Vergabeverfahrens als rechtmässig. Diese legitimen Ziele lassen sich in drei Gruppen einteilen: Die Sicherstellung einer bedarfsgerechten Beschaffung, der Schutz des Vergabewettbewerbs und die Korrektur von Fehlern (Suter, a.a.O., N 175 ff.).

4.4

Ferner wurde bereits erwähnt, dass die Vergabebehörde bei der Entscheidung darüber, ob ein Beschaffungsverfahren abgebrochen, wiederholt oder neu durchgeführt werden soll, ein Entschliessungsermessen hat, das einer gerichtlichen Überprüfung – ausser bei eigentlichen Rechtsfehlern – nicht zugänglich ist (§ 30 Abs. 2 öBG). Es ist vorab Sache der Vergabebehörde, darüber zu befinden, ob wichtige Gründe bestehen, um das Verfahren im öffentlichen Interesse abzubrechen (BGE 134 II 192 E. 2.3).

Dieses Ermessen kennt aber zwei Schranken: Zum einen ist ein (provisorischer) Abbruch dann vergaberechtswidrig, wenn er von der Vergabestelle als Instrument zur gezielten Diskriminierung von Bietern und mithin dazu eingesetzt wird, um einen unerwünschten Verfahrensausgang abzuwenden (Beyeler, Abbruch, a.a.O., S. 789 N 30 m.w.H.). Oder anders gewendet: Wird ein Verfahren allein bzw. überwiegend deswegen provisorisch abgebrochen, weil bestimmte Bieter durch das neue Verfahren gezielt benachteiligt werden, so liegt ein Ermessensmissbrauch vor, der nicht zu schützen ist. Deshalb ist ein Verfahrensabbruch dann unzulässig, wenn damit die gezielte Diskriminierung einzelner Anbieter beabsichtigt wird (BGer-Urteil 2C_639/2017 vom 21.12.2017 E. 1.4.6 und E. 1.4.7.1). Zum anderen ist zu verlangen, dass der Abbruch durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Der wichtige Grund deckt sich mit dem sachlichen (Beyeler, Abbruch, a.a.O., S. 789 N 31). Der "wichtige Grund" nach § 18 Abs. 2 lit. c öBG ist dabei nicht eng auszulegen (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2002.00258 vom 23.1.2002 E. 3a; BVR 2008 S. 445 E. 2.2). In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der sachliche Grund einzige materielle Zulässigkeitsvoraussetzung des Abbruchs ist; bei Vorliegen eines sachlichen Grundes liegt der Abbruch immer im öffentlichen Interesse. Ob die den Abbruch rechtfertigenden sachlichen Gründe voraussehbar waren und ob die Vergabebehörde hierfür eine Verantwortlichkeit trifft, kann für die Schadenersatzpflicht, nicht aber für die Zulässigkeit des Abbruchs eine Rolle spielen (vgl. BVGer-Zwischenverfügung B-6137/2007 vom 30.1.2008 E. 9; Beyeler, Abbruch, a.a.O., S. 791 N 38).

4.5

Schliesslich gebietet auch der Vertrauensschutz gemäss Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101), dass ein Vergabeverfahren nur im überwiegenden öffentlichen Interesse bzw. gestützt auf einen sachlichen Grund abgebrochen werden darf (BVR 2008 S. 445 f. E. 2.3 mit Hinweis, a.z.F.). Denn aufgrund der Ausschreibung tätigen die Anbieter unter Umständen erhebliche Aufwendungen, um ihre Angebote auszuarbeiten. Verzichtet die Vergabebehörde in der Folge darauf, den Zuschlag zu erteilen und im Rahmen ihrer dadurch erlangten Abschlusserlaubnis einen Vertrag abzuschliessen, wird das Vertrauen der Anbietenden enttäuscht. Ein Abbruch ist somit mit dem Gebot von Treu und Glauben nur vereinbar und damit nur zulässig, wenn ein sachlicher Grund vorliegt (Beyeler, Abbruch, a.a.O., N 36 S. 791). Das Vorliegen eines sachlichen oder wichtigen Grundes für einen Abbruch des Vergabeverfahrens impliziert direkt, dass ein hinreichendes öffentliches Interesse am Abbruch besteht, das die anbieterseitigen Interessen per se überwiegt. Das die Zulässigkeit einer Abbruchverfügung beurteilende Gericht muss daher neben der Prüfung des sachlichen Grundes nicht noch eine separate Abwägung zwischen den Interessen der Bieter an der Fortführung und denen der Auftraggeberin am Abbruch vornehmen (Beyeler, Abbruch, a.a.O., S. 791 N 37).

5.

5.1

Die Vergabebehörde begründet den Abbruch des Verfahrens vorab damit, dass eine ungenügende Anzahl Angebote vorliege, die zudem die Kostenschätzung der Vergabebehörde massiv überstiegen. Für die Vorfinanzierung des gesamten Rückbaus des Betagtenzentrums Y (ohne Altlastensanierung) habe das Stimmvolk Z am 4. März 2018 einen Kredit von Fr. 1,5 Mio. zugesprochen. Dieser Kredit wurde beantragt, nachdem der zukünftige Eigentümer des Grundstücks der Gemeinde das Recht eingeräumt hatte, die Gebäude zurückzubauen und die erwarteten Kosten im Umfang von maximal Fr. 1,5 Mio. an den Verkaufspreis aufzurechnen. Hintergrund dieser Vereinbarung bilde der Umstand, dass die leeren Gebäude weiterhin Kosten verursachten und der zukünftige Eigentümer die Gebäude ohnehin abreissen würde. Sinn und Zweck des vorzeitigen Rückbaus sei die Einsparung von Unterhalts-, Betriebs- und Instandsetzungskosten, welche durch die bestehenden Bauten (Gebäude Heimleitung "X", Gebäude Altersheim "W", Gebäude Pflegeheim "V") der Beschwerdegegnerin und damit den Steuerzahlern der Gemeinde Z laufend entstehen würden.

Der gesamte Rückbau sei in drei Phasen aufgeteilt: In der Phase 1 seien Rückbauten als Vorarbeiten zur Schadstoffsanierung, welche im Rahmen der Phase 2 erfolgt sei, ausgeführt worden. In der Phase 3 sollten nun die Gebäuderückbauten realisiert werden. Das vorliegende Submissionsverfahren betreffe nur die Phase 3.

Für den gesamten Rückbau – ohne Schadstoffsanierung – stünde der Gemeinde maximal Fr. 1,5 Mio. zur Verfügung. Nach Abschluss von Phase 1 sei eine aktualisierte Kostenprognose erstellt worden, welche aufzeige, dass nach dem Rückbau der Phase 1 für insgesamt Fr. 305'000.-- für den Rückbau der Phase 3 ein Budget von Fr. 975'000.-- verbleibe. Die beiden mittlerweile ausgeschlossenen Anbieterinnen, die A AG und C AG, seien mit Offertsummen von Fr. 885'429.17 bzw. Fr. 939'958.90 innerhalb dieses Budgets gewesen. Nach Erhalt des Urteils des Kantonsgerichts vom 6. November 2018 habe sie die Kostenprognose vom 22. August 2018 am 17. Dezember 2018 zur Überprüfung des Budgets angepasst. Die Beschwerdeführerin habe ein Angebot in der Höhe von Fr. 1'394'097.95 für den Rückbau der Phase 3 eingereicht, womit das Budget um 28,33 % überschritten werde (vgl. dazu bereits E. 3.3 vorne). Darin sieht die Beschwerdegegnerin eine Unwirtschaftlichkeit der Beschaffung.

5.2

Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen eines wichtigen Grundes für den Abbruch des Verfahrens. Der Kredit für die Phasen 1 - 3 umfasse auch die Schadstoffsanierung. Ferner habe das ursprüngliche Budget für den gesamten Rückbau gemäss den Angaben der Beschwerdegegnerin angeblich Fr. 1'500'000.-- +/-20 % betragen. Dieses Budget sei nach heutigem Wissensstand massiv zu tief angesetzt worden. Auch nach der Kostenprognose vom 22. August 2018 hätte mindestens mit Kosten von rund Fr. 2'670'000.-- für den gesamten Rückbau gerechnet werden müssen. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass in den Abstimmungsunterlagen mehrfach betont worden sei, die Investitionskosten für den Rückbau könnten dem Projektentwickler in Rechnung gestellt werden. Die Beschwerdegegnerin würde die Kosten nur vorfinanzieren. Von einem Kostendach für diese Vorfinanzierung sei nicht die Rede gewesen. Eine solche Vereinbarung wäre im Übrigen auch leichtfertig gewesen, da die Beschwerdegegnerin selber bereits zum Zeitpunkt der Abstimmung zum Kredit von einer Kostenungenauigkeit von bis zu 20 % ausgegangen sei und somit damals mit einer Überschreitung des Kredits gerechnet oder diese doch zumindest einkalkuliert habe. Schliesslich handle es sich bei der von der Beschwerdegegnerin angeführten Kostenprognose nicht um eine neutrale, objektive Kostenevaluation, die die Wirtschaftlichkeit der zulässigen Angebote beurteilen könne, sondern um eine Kostenprognose aufgrund der gleichzeitig erfolgten Submissionen der Phasen 1 und 3.

5.3

5.3.1

Das öffentliche Vergaberecht bezweckt hauptsächlich, die Wirtschaftlichkeit und Wettbewerbsneutralität des Marktauftritts zu fördern und unwirtschaftliche sowie ungleich behandelnde Auftragserteilungen zu verhindern (Beyeler, Abbruch, a.a.O., S. 788 N 28). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die öffentliche Hand ihre Aufgaben auf eine möglichst kostengünstige Art und Weise durchführen soll. Es ist daher nicht unzulässig, wenn die Behörde versucht, ihren Beschaffungsaufwand zu minimieren. Zeigt sich aufgrund der eingegangenen Offerten, dass die vorgesehene Vergabe unerwartet hohe Kosten verursacht, kann dies ein Grund für den Abbruch des Verfahrens sein. Dies trifft allerdings nur zu, wenn die Kosten erheblich über den von der Vergabestelle im Voraus ermittelten Kosten liegen (BVR 2008 S. 449 f. E. 4.2.2).

5.3.2

Liegen sämtliche tauglichen Angebote preislich weit über der Kostenschätzung der Auftraggeberin, ist ein Abbruch vergaberechtskonform (vgl. Urteil des Zürcher Verwaltungsgerichts VB.2000.00403 vom 31.1.2002 E. 4). Denn diesfalls reicht der bewilligte Kreditrahmen nicht aus, um das Projekt wie geplant zu verwirklichen (Suter, a.a.O., N 271 mit Verweis auf BGer-Urteil 2P.34/2007 vom 8.5.2007). Die Rechtsprechung ist allerdings uneinheitlich in der Frage, ab welchem Ausmass die Überschreitung der Kostenschätzung durch das günstigste Angebot als sachlicher Grund zu betrachten ist (vgl. zur Übersicht bei Beyeler, Abbruch, a.a.O., Fn 31):

So hat das Verwaltungsgericht Freiburg entschieden, dass die Differenz von 25 % zwischen der Kostenschätzung und dem günstigsten Angebot (zumindest bei einem relativ geringen Auftragswert) keine Rechtfertigung für den Verfahrensabbruch bilde (Urteil 2A 00 59 vom 6.9.2000 E. 3b). Demgegenüber hielt das Verwaltungsgericht Zürich dafür, eine solche Differenz sei für die Annahme eines sachlichen Grundes ausreichend (Urteil VB.2000.00403 vom 31.1.2002 E. 4e). Gleich entschied auch das Verwaltungsgericht Graubünden (Urteil U 02 26 vom 1.5.2002 E. 2b). Ferner kam das Verwaltungsgericht St. Gallen zum Schluss, die geringe Zahl der eingegangenen Offerten und die erhebliche Überschreitung des Kostenvoranschlags um über 10 % bzw. über Fr. 1 Mio. stelle einen wichtigen Grund dar, um das Verfahren in der ausgeschriebenen Form nicht weiterzuführen (SG GVP 2007 Nr. 44 E. 2.4). Das Berner Verwaltungsgericht hat auf diese Rechtsprechung verwiesen und die Zulässigkeit eines Abbruchs bejaht, da die Offerte des als einzigen Anbieter verbliebenen Beschwerdeführers rund 40 % über den Angeboten der Mitbewerbenden lag und keine Anhaltspunkte bestanden, dass deren Angebote auf unrealistischen Preiskalkulationen beruhten (BVR 2008 S. 450 E. 4.2.4). Das Bundesgericht hat bislang keine klare Grenze festgelegt (vgl. BGer-Urteil 2P.34/2007 vom 8.5.2007 E. 6.3). Die jeweiligen Kostenüberschreitungen wurden in der Rechtsprechung nicht als fixe Limiten qualifiziert, bei deren Unterschreitung ein wichtiger Grund nicht gegeben wäre (SG GVP 2007 Nr. 44 E. 2.3).

Die Lehre hält dafür, dass die Rechtmässigkeit des Abbruchs zu bejahen ist, wenn das billigste Angebot um 25 % - 30 % über den von der Vergabestelle geschätzten Kosten liegt (Beyeler, Anmerkung zu BGer-Urteil 2P.34/2007, in: BR 2007 S. 209 f. [nachfolgend Anmerkungen]; Stöckli, Das Vergaberecht der Schweiz, 6. Aufl. 2004, S. 450 mit Hinweisen; Suter, a.a.O., N 276).

Vor diesem Hintergrund rechtfertigt nicht jede noch so geringfügige Differenz zwischen Finanzierungskredit und billigstem Offertpreis einen Abbruch (BGer-Urteil 2P.34/2007 vom 8.5.2007 E. 6.3). Geringfügige Überschreitungen, wie sie bei Beschaffungen routinemässig vorkommen, erlauben keinen Verfahrensabbruch (BVR 2008 S. 450; Urteil des Zürcher Verwaltungsgerichts VB.2012.00822 vom 13.3.2013 E. 4.6.2). Das Tribunale cantonale amministrativo des Kantons Tessin bezeichnete eine Kostenüberschreitung von 0,14 % denn auch als klarerweise ungenügend hoch, um einen Abbruch in Betracht ziehen zu können (Suter, a.a.O., N 276 mit Verweis auf das Urteil des Tessiner Verwaltungsgerichts N. 52.2003.115 vom 30.5.2003). Die offerierten Preise müssen deutlich über dem bewilligten Finanzierungsrahmen liegen, wobei die Grenze zur wesentlichen Überschreitung, bei der ein Abbruch gerechtfertigt ist, grundsätzlich in der Region von 25 % liegen dürfte (Suter, a.a.O., N 276, a.z.F.). Dabei ist aber auch zu beachten: Je höher der Auftragswert ist, desto geringer muss die prozentuale Divergenz zwischen Finanzierungsrahmen und billigstem Angebot ausfallen, um einen Abbruch zu rechtfertigen. Bei Grossprojekten kann daher auch eine Überschreitung von deutlich weniger als 25 % einen Abbruch als zulässig erscheinen lassen.

5.3.3

Bei der Frage der Rechtmässigkeit des Abbruchs kommt es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht darauf an, ob die Kostenschätzung richtig oder falsch war, und auch nicht darauf, ob die Auftraggeberin an einer allfälligen Falschheit der Schätzung ein Verschulden trägt (BGer-Urteil 2P.34/2007 vom 8.5.2007; zustimmend Beyeler, Anmerkungen, a.a.O., S. 209 Anm. 3c und Suter, a.a.O., N 273). Die letzte Frage kann allenfalls in einem zivilrechtlichen Haftungsprozess eine Rolle spielen, was hier indessen offengelassen werden kann. Im vorliegenden Verfahren ist einzig die vergaberechtliche Zulässigkeit der strittigen Abbruchverfügung zu prüfen.

5.3.4

Damit die Abbruchvoraussetzungen bei Kostenüberschreitungen gegeben sind, müssen die angebotenen Preise nicht nur unerwartet hoch sein, sondern gleichzeitig den Finanzierungsrahmen sprengen. Die Vergabebehörde ist an die Budgetvorgaben gebunden. Dieser Finanzierungsrahmen muss grundsätzlich vor der Ausschreibung festgelegt werden. Beantragt eine Vergabestelle erst nach der Offertöffnung und in Kenntnis der offerierten Preise bewusst einen zu tiefen Kredit, so handelt sie missbräuchlich, wenn sie das Verfahren nachher unter Hinweis auf die fehlende Finanzierbarkeit abbricht (Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 15.6.2005, in: BJM 2007 S. 91 E. 2.4.3). Demgegenüber besteht für die Vergabestelle keine Verpflichtung, vor einem allfälligen Abbruch bei der politischen Behörde um einen Zusatzkredit nachzusuchen (SG GVP 2007 N. 44 E. 2.4.3).

Verfügt die Auftraggeberin also grundsätzlich über die finanziellen Mittel, um den Auftrag vergeben zu können, so würde der Abbruch und Wiederholung einzig bezwecken, im Rahmen der Neuauflage die Preise zu drücken. Ein solches Vorgehen würde sich in der Nähe des wettbewerbsrechtlich verpönten Missbrauchs der Nachfragemacht bewegen und widerspräche auch dem Wesen der Submission als Vergabeinstrument.

5.4

5.4.1

Unbestritten ist, dass die Bevölkerung von Z mit Abstimmung vom 4. März 2018 dem Rückbau des Betagtenzentrums Y zugestimmt hat (Abstimmungsresultat: 4299 Ja / 3373 Nein). Ebenso unstrittig ist, dass der hierfür zugesprochene Kredit Fr. 1,5 Mio. beträgt; dies gestützt auf einen vom Einwohnerrat genehmigten Beschluss vom 4. Juli 2017 (mit 26:12 Stimmen). Dieser Kreditrahmen ist für den Gemeinderat als für die Gemeinde Z handelnde Vergabestelle bindend. Demnach ist die Frage einer Kostenüberschreitung nicht mit einer Kostenprognose zu vergleichen, die diesem Kredit zugrunde lag; vielmehr ist die Kreditsumme an sich massgebend. Ebenso wenig ist in diesem Zusammenhang entscheidend, dass in der Botschaft zur Volksabstimmung vom 4. März 2018 darauf hingewiesen wurde, dass für den gesamten Rückbau, inklusive der verschiedenen Bewilligungen, Vorarbeiten, Sicherungsmassnahmen sowie der Projekt- und Bauleitung, mit Kosten von rund Fr. 1,5 Mio. zu rechnen sei und dieser Preis eine Kostengenauigkeit von +/- 20 % aufweise. Für den Vergleich im Rahmen des hier geltend gemachten Abbruchgrunds ist mithin einzig massgeblich, dass ein Kredit von Fr. 1,5 Mio. zugesprochen wurde; die Kostengenauigkeit von +/- 20 % ist bei dieser fixen Kreditsumme unbeachtlich. Es gilt daher zu überprüfen, ob mit den eingereichten Angeboten zur Phase 3 dieser Rückbaukredit von Fr. 1,5 Mio. in einem Mass überschritten wird, welches den Abbruch des entsprechenden Vergabeverfahrens rechtfertigen könnte.

Dabei ist – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin – nicht von Bedeutung, ob dieses Budget von Fr. 1,5 Mio. nach heutigem Wissensstand massiv zu tief angesetzt ist oder nicht. Ebenso wenig ist für die hier interessierende vergaberechtliche Frage entscheidend, ob in diesem Kreditrahmen von Fr. 1,5 Mio. die Kosten für die Schadstoffsanierung (Altlasten) mitenthalten sind (wie die Beschwerdeführerin vorbringt) oder (gemäss Auffassung der Beschwerdegegnerin) nicht. Denn selbst wenn die Kosten für die Altlastenbeseitigung (Phase 2) im gewährten Kreditrahmen von Fr. 1,5 Mio. mitenthalten sein sollten oder der Umfang dieser Kosten unterschätzt worden wäre, spielt eine allfällige Unsorgfalt seitens der Vergabestelle keine entscheidende Rolle dafür, ob ein öffentliches Interesse am Abbruch eines Vergabeverfahrens vorliegt (BGE 134 II 192 E. 2.3; BVGer-Zwischenverfügung B-6137/2007 vom 30.1.2008 E. 9). Ob die den Abbruch rechtfertigenden sachlichen Gründe voraussehbar waren und ob die Vergabestelle hierfür eine Verantwortlichkeit trifft, kann nur für die hier nicht zu prüfende Schadenersatzpflicht, nicht aber für die Zulässigkeit des Abbruchs eine Rolle spielen. Diese Rechtsprechung (BGE 134 II 192 E. 2.3) hat das Bundesgericht in seinem Urteil vom 21. Dezember 2017 bestätigt (BGer-Urteil 2C_639/2017 vom 21.12.2017 E. 1.4.7.1).

Vor diesem Hintergrund steht in Bezug auf die hier zu beurteilende vergaberechtliche Frage der Rechtmässigkeit der Abbruchverfügung vom 13. Februar 2019 fest, dass die geltend gemachte Kostenüberschreitung ausschliesslich in Bezug auf den gewährten Kreditrahmen von Fr. 1,5 Mio. zu überprüfen und dabei nicht zu beachten ist, ob diese auf einer unsorgfältigen oder unvollständigen Kostenschätzung beruht. Bei dem erforderlichen Vergleich ist auch nicht ausschlaggebend, welchen Preis die mittlerweile ausgeschlossenen Unternehmungen offerierten. Es gilt die budgetmässigen Auswirkungen der verbleibenden Angebote zu beurteilen. Deshalb kann die Beschwerdeführerin aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin bei der Kostenschätzung vom 22. August 2018 auf den Betrag von Fr. 975'000.-- abstellte (so auch bei den jeweils aktualisierten Prognosen), nichts zu ihren Gunsten ableiten. Auch die Differenz zwischen diesem Angebot und jenem der Beschwerdeführerin von Fr. 475'000.-- (inkl. Reserven für Unvorhergesehenes; Fr. 1'450'000.-- abzüglich Fr. 975'000.--) ist in Bezug auf die Frage der Kostenüberschreitung an sich nicht von Belang.

5.4.2

Die Beschwerdeführerin hat ein Angebot in der Höhe von Fr. 1'394'097.95 für den Rückbau der Phase 3 eingereicht. Im Rahmen der Prüfung der Kostenüberschreitung vom 17. Dezember 2018 ging die Beschwerdegegnerin von einer Offertsumme (inkl. Reserve) von Fr. 1'450'000.-- aus. Dieser Betrag stimmt denn auch in etwa mit dem Angebot der F AG, von Fr. 1'416'000.-- überein. Diese Summe von Fr. 1'450'000.-- beanstandet die Beschwerdeführerin zu Recht nicht, wurde doch auch bei der (aufgehobenen) Zuschlagsverfügung vom 22. August 2018 in Bezug auf die Offerte der A AG von Fr. 885'429.20 eine Reserve für "Regiearbeiten / Unvorhergesehenes" von Fr. 89'570.80 aufgerechnet, so dass die damalige Zuschlagssumme Fr. 975'000.-- betrug. Im Vergleich zu dieser Aufrechnung im Umfang von ca. 10 % erweist sich jene beim Angebot der Beschwerdeführerin (ca. 4 %) sogar als knapp bemessen. Würde als Reserve für Unvorhergesehenes / Regiearbeiten auch bei der Offerte der Beschwerdeführerin im gleichen prozentualen Umfang eine Aufrechnung erfolgen, würde allein für die Rückbauarbeiten der Phase 3 der Kredit von Fr. 1,5 Mio. überschritten.

5.4.3

Innerhalb dieses Kreditrahmens von Fr. 1,5 Mio. sind weitere Arbeiten zu finanzieren:

5.4.3.1

Dazu gehören die Tätigkeiten im Rahmen des Rückbaus der Phase 1 (Vorarbeiten für die Abbrucharbeiten), die bereits erfolgt sind. Dass diese Arbeiten ebenfalls mit dem Kredit von Fr. 1,5 Mio. zu finanzieren sind, bestreitet die Beschwerdeführerin nicht. Für sie wurden Kosten im Umfang von total Fr. 245'000.-- prognostiziert, was die Beschwerdeführerin in ihrer Replik mit Nichtwissen bestreitet. Diese Arbeiten umfassten folgende Kostenpositionen:

004 Vorarbeiten Elektro keine Erschliessung Personalhaus 15'000.--

005 Vorarbeiten Heizung keine Erschliessung Personalhaus 10'000.--

006 Vorarbeiten Sanitär keine Erschliessung Personalhaus 15'000.--

008 Rohdungen und Terrainanpassungen Vergabe erfolgt 15'000.--

010 Rückbau Phase 1 (vorAltlastsanierung) Vergabe erfolgt (+ Personalhaus) 190'000.--

Total 245'000.--

Unter den Kostenpositionen 002 (Sicherheitsdienst) und 003 (Zusperrung verbleibender Gebäude) wurden weitere Ausgaben von insgesamt Fr. 60'000.-- prognostiziert, welche allerdings nicht allein der Phase 1 oder 3 zugeordnet werden können. Es handelt sich dabei auch nicht um Kosten für eigentliche Bauarbeiten, sondern um solche, die notwendigerweise damit verbunden sind und zusätzlich entstehen. Sie sind deshalb erst nachfolgend im Zusammenhang mit weiteren solchen Kosten zu berücksichtigen.

Da die Phase 1 bereits vor Erlass der angefochtenen Verfügung im Wesentlichen abgeschlossen war und die Rechnungen für bereits ausgeführte Arbeiten vorlagen, hätte die Berechnung einer Kostenüberschreitung unter Beizug der aktuellen Zahlen und konkreten Rechnungen vorgenommen werden müssen. Dass die Beschwerdegegnerin ihre Berechnungen der Kostenüberschreitungen vom 22. August 2018 und 17. Dezember 2018 noch auf den Schätzungen abstellte, obwohl bereits einzelne Rechnungen vorlagen, ist zwar grundsätzlich zu beanstanden. Doch wie nachstehend aufgezeigt wird, zog dieses Vorgehen keine nachteiligen Folgen für die Beschwerdeführerin nach sich.

Das Gericht hat zur Überprüfung dieser Kostenprognosen die jeweiligen Rechnungen für bereits ausgeführte Arbeiten bei der Beschwerdegegnerin ediert. Diesbezüglich ist zu beachten, dass gemäss § 32 öBG für die Beurteilung der Beschwerde die tatsächlichen und die rechtlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt der angefochtenen Ausschreibung oder Verfügung massgebend sind (13.2.2019), soweit sich aus der Natur der Streitsache nichts anderes ergibt. Die Frage, ob auch Rechnungen, die nach dem 13. Februar 2019 beglichen wurden, im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen sind, braucht vorliegend indessen nicht entschieden zu werden. Denn – wie nachstehend aufgezeigt wird – bestätigen diese Rechnungen im Wesentlichen die Kostenprognosen vom 22. August 2018 und vom 17. Dezember 2018.

So zeigt – unter Beizug der edierten Rechnungen der abgeschlossenen Phase 1 – der Vergleich mit den damaligen Annahmen, dass Kosten von insgesamt Fr. 265'577.-- bezahlt wurden. Die Kostenpositionen 004 - 010 entsprechen mithin in etwa den vorangegangenen Schätzungen. Bereits damit bleibt der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin ihre Berechnungen zur Kostenüberschreitung auf der Basis von Schätzungen getroffen hat, obwohl mehrere Rechnungen bereits kontrolliert und beglichen waren, ohne Folgen.

Zu diesem Betrag sind die weiteren Auslagen hinzuzurechnen, die auf die Phase 1 zurückzuführen sind. Dies zeigt die entsprechende Übersicht:

002 Sicherheitsdienst -

003 Zusperrung verbleibender Gebäudeteile -

018 Honorare Architekt Rückbaukonzept inkl. Ausschreibung In Pos. 19

019 Honorare Architekt Fachbauleitung (+ Personalhaus) 39'800.--

020 Honorare Ingenieur Konzept inkl. Fachbauleitung 863.--

023 Projektleitung Gemeinde Hochbau 11'367.--

024 Unvorhergesehenes/Diverses/ Versicherung, Beweisaufnahmen 5'197.--

Rundung 28'155.--

Total 85'382.--

Es handelt sich dabei um jene Kosten, die neben den eigentlichen Baumeisterarbeiten notwendigerweise anfallen.

Insgesamt ergibt dies ein tatsächlich entstandenes Kostentotal von Fr. 350'959.-- für die Phase 1. Weshalb auf diesen Betrag nicht abgestellt werden könnte, ist nicht ersichtlich und macht auch die Beschwerdeführerin nicht geltend.

5.4.3.2

Auch für Phase 3 ist davon auszugehen, dass entsprechende zusätzliche Auslagen entstehen. Noch in der Kostenprognose vom 17. Dezember 2018 wurden diese allerdings, wie erwähnt, für Phase 1 und 3 gemeinsam ausgewiesen und wie folgt prognostiziert:

002 Sicherheitsdienst 45'000.--

003 Zusperrung verbleibender Gebäudeteile 15'000.--

016 Statisch notwendige Vorkehrungen Nach Angaben Ingenieur 25'000.--

017 Abschrankungen zu UG Absturzsicherungen 15'000.--

018 Honorare Architekt Rückbaukonzept inkl. Ausschreibung 25'000.--

019 Honorare Architekt Fachbauleitung (+ Personalhaus) 45'000.--

020 Honorare Ingenieur Konzept inkl. Fachbauleitung 10'000.--

023 Projektleitung Gemeinde Hochbau 20'000.--

024 Unvorhergesehenes/Diverses/Rundung Versicherung, Beweisaufnahmen 30'000.--

Total 230'000.--

Zu dieser Zusammenstellung bringt die Beschwerdeführerin keine konkreten Einwände vor. In der Tat ist davon auszugehen, dass Kostenpositionen wie die Honorare oder die Absturzsicherungen entstehen werden. Namentlich bringt auch die Beschwerdeführerin nicht vor, dass die aufgelisteten Positionen ausschliesslich durch die Phase 1 verursacht worden wären (vgl. vorne E. 5.4.3.1) oder in ihrem Angebot zu den Baumeisterarbeiten für Phase 3 vollumfänglich enthalten wären. Auch in masslicher Hinsicht besteht für das Gericht keine Veranlassung, an der Höhe der jeweiligen Gesamtbeträge zu zweifeln.

Zudem hat die Beschwerdegegnerin bei den zusätzlich im Rahmen des Aktenbeizugs eingereichten Aktualisierungen die Kosten für beide Phasen aufgeschlüsselt und teilweise auch Korrekturen nach unten vorgenommen. So hat sie zwei Positionen (002: Sicherheitsdienst und 003: Zusperrungen verbleibender Gebäudeteile) reduziert und in die Phase 3 eingerechnet (Fr. 10'000.-- + Fr. 15'000.-- = Fr. 25'000.--). Die Zusammenstellung vom 1. Juli 2019 umfasst – ohne die Kosten für die strittigen Baumeisterarbeiten – folgende geschätzte Ausgaben, die in der Phase 3 anfallen werden:

002 Sicherheitsdienst 10'000.--

003 Zusperrung verbleibender Gebäudeteile 15'000.--

016 Statisch notwendige Vorkehrungen Nach Angaben Ingenieur 25'000.--

017 Abschrankungen zu UG Absturzsicherungen 15'000.--

018 Honorare Architekt Rückbaukonzept inkl. Ausschreibung In Pos. 19

019 Honorare Architekt Fachbauleitung (+ Personalhaus) 25'000.--

020 Honorare Ingenieur Konzept inkl. Fachbauleitung 8'000.--

023 Projektleitung Gemeinde Hochbau 10'000.--

024 Unvorhergesehenes/Diverses/Rundung Versicherung, Beweisaufnahmen 17'000.--

Total 125'000.--

Diese Kostenschätzung von total Fr. 125'000.-- ohne die strittigen Ausgaben für die Baumeisterarbeiten der Phase 3 entspricht damit den bisherigen Überlegungen, die sich – wie dargelegt – als nachvollziehbar erweisen. Wird diese aufgeschlüsselte Kostenschätzung für die Phase 3 zu den effektiv bezahlten Kosten der Phase 1 (Fr. 85'382.--) für die entsprechenden Positionen hinzugezählt, ergibt dies einen Betrag von Fr. 210'382.--, was knapp unter den ursprünglich hierfür prognostizierten Kosten von Fr. 230'000.-- liegt.

5.4.3.3

Ferner hat die Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Frage der Kostenüberschreitung keine Kosten eingerechnet, welche im Zusammenhang mit der Altlastenbeseitigung stehen (Phase 2). Gemäss der Kostenprognose vom 22. August 2018 beträgt dieser Betrag "Rückbau Altlasten" Fr. 1'220'000.-- bzw. nach der gemäss der Darstellung der Beschwerdegegnerin aktualisierten Kostenprognose vom 17. Dezember 2018 Fr. 980'000.--. Ob dieser Betrag in den Kreditrahmen von Fr. 1,5 Mio. einzurechnen ist oder nicht, ist – wie bereits dargelegt (vgl. vorne E. 5.4.1) – in Bezug auf die Frage nach dem Vorliegen eines wichtigen Grundes für den Abbruch eines Verfahrens nicht von Belang. Es kann daher offen gelassen werden, ob die von der Beschwerdegegnerin in diesem Zusammenhang eingereichten Rechnungen nach dem relevanten Zeitpunkt (§ 32 öBG) beglichen wurden. Es ist in vergaberechtlicher Hinsicht auch nicht entscheidend, ob die Vergabebehörde diesen Kostenpunkt unterschätzt haben sollte oder nicht. Massgeblich ist allein, ob die Offerte der Beschwerdeführerin dazu führt, dass der Kreditrahmen von Fr. 1,5 Mio. überschritten wird und damit die Vergabebehörde mit diesem genehmigten Kredit nicht über die notwendigen finanziellen Mittel verfügt, den Zuschlag für die Phase 3 zu erteilen. Mit Verweis auf die vorangegangenen Erwägungen ist dabei unerheblich, ob dieser Kreditrahmen allenfalls aus anderen Gründen überschritten werden könnte oder die Gelder durch einen Nachtragskredit beschafft werden müssten. Abgesehen davon wäre die Kostenüberschreitung ohnehin noch grösser, wenn zusätzlich zu den bisherigen Kosten der Phase 1 und der Phase 3 auch die geschätzten Kosten für die Altlastenbeseitigung von Fr. 1'220'000.-- bzw. Fr. 980'000.-- (Phase 2) hinzuzählen wären.

5.4.4

Nach dem Gesagten sind die Kosten für die bisherige Phase 1 (Fr. 265'577.-- + Fr. 85'382.-- = Fr. 350'959.--), mit jenen für die Baumeisterarbeiten der Phase 3 (Fr. 1'450'000.--; vgl. vorne E. 5.4.2) sowie den übrigen zu erwartenden Kosten, die damit zusammenhängen (Fr. 125'000.--), zu addieren, was ein Total von Fr. 1'925'959.-- ergibt.

5.4.5

Dieser Betrag von Fr. 1'925'959.-- ist dem Kreditrahmen von Fr. 1,5 Mio. gegenüberzustellen. Dabei ist das nach dem Ausschluss der beiden erstrangierten Unternehmen preislich günstigste Angebot der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen. Wenn die Bauarbeiten für die Phase 3 (bis Oberkante des Untergeschosses) zu diesem Betrag von Fr. 1'450'000.-- vergeben würden, resultierte eine Kostenüberschreitung von 28,40 %.

5.5

Der Umfang dieser Kostenüberschreitung gegenüber dem Kredit von Fr. 1,5 Mio., an welchen die Vergabebehörde gebunden ist, liegt damit im Bereich ab 25 %, welcher nach der dargelegten Rechtsprechung und Lehre einen sachlichen bzw. wichtigen Grund für den Abbruch des Vergabeverfahrens darstellen kann. Wenn die Vergabebehörde vor diesem Hintergrund den provisorischen Abbruch des Vergabeverfahrens (Rückbau Phase 3) verfügt hat, ist dies insgesamt vertretbar. Sie hat insbesondere nicht ihr Ermessen überschritten, das ihr dabei zusteht und in welches das Gericht – ausser bei eigentlichen Rechtsfehlern – nicht eingreifen darf. Solche Rechtsfehler sind hier nicht ersichtlich. Insbesondere ist auch nicht zu erkennen, dass die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin gezielt diskriminieren würde. Nach Lage der Akten sind keine Umstände erstellt, wonach die Beschwerdegegnerin den Abbruch nur deshalb verfügte, damit sie den Zuschlag nicht an die Beschwerdeführerin erteilen müsste. Schliesslich liegt hier auch kein Missbrauchstatbestand vor. Oberste Maxime des Beschaffungswesens ist die Sicherstellung einer bedarfsgerechten Beschaffung unter dem wirtschaftlichen Einsatz öffentlicher Mittel. Das Gericht verkennt nicht, dass die Differenz zwischen dem Angebot, das am 22. August 2018 den Zuschlag erhielt, und jenem der Beschwerdeführerin sehr gross ist (Fr. 475'000.-- inkl. Reserven). Diese Differenz ist in Bezug auf den Abbruchgrund der Kostenüberschreitung zwar nicht von Relevanz. Doch sie zeigt immerhin, dass der Markt durchaus auch eine Offerte zulassen könnte, welche nicht zu einer Kostenüberschreitung von über 25 % führen würde. Auch wenn dieses Angebot aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden musste, weil die damalige Zuschlagsempfängerin nicht am obligatorischen Besichtigungstermin teilnahm, entstand es dennoch in Kenntnis der Verhältnisse vor Ort, da die Bewerberin sich diese mit einem Ersatzbesichtigungstermin beschafft hatte. Dieser Ersatztermin war zwar aus formellen Gründen vergaberechtlich unzulässig, doch für die Beurteilung der Wettbewerbssituation in Bezug auf den Beschaffungsgegenstand kann dieses Angebot durchaus als Indiz herangezogen werden.

Entscheidend aber ist, dass die Beschwerdegegnerin den Abbruch nicht verfügte, um eine unzulässige Abgebotsrunde durchführen zu können, sondern im öffentlichen Interesse versucht, eine Kostenüberschreitung von über 28 % zu verhindern, was ein legitimes Ziel für einen Verfahrensabbruch darstellt und einen solchen rechtfertigen kann.

5.6

An diesem Ergebnis vermögen auch die übrigen Einwände der Beschwerdeführerin, soweit nicht bereits durch die vorangegangenen Erwägungen entkräftet, nichts zu ändern:

Wenn die Beschwerdeführerin beanstandet, es handle sich bei den Kostenprognosen nicht um eine neutrale, objektive Kostenevaluation, welche die Wirtschaftlichkeit der zulässigen Angebote beurteilen könne, so verkennt sie, dass allfällige Fehler oder Unzulänglichkeiten einer Kostenschätzung durch die Vergabebehörde für die Frage eines Verfahrensabbruchs nicht zu beachten sind. Es ist in diesem Zusammenhang nicht die Aufgabe des Gerichts zu prüfen, ob die damalige Schätzung zur Festlegung des Kredits von Fr. 1,5 Mio. ausreichend sorgfältig erstellt wurde oder ob auch die Kosten der Altlastensanierung in diesem Kreditbetrag inbegriffen waren oder nicht. Es geht vielmehr darum, den Umfang der Kostenüberschreitung ermitteln zu können. Der Kreditrahmen ist dabei fix (unabhängig von allfälligen Fehlern), während die gegenüberzustellenden Kosten auf bereits getätigten Leistungen (Phase 1) oder auf nachvollziehbaren Schätzungen beruhen, was mittels Edition der beglichenen Rechnungen für bereits ausgeführte Arbeiten ausreichend verifiziert werden konnte. Hierfür ist der zusätzliche Beizug eines externen Experten nicht erforderlich. Die Kostenprognosen vom 22. August 2018 vom 17. Dezember 2018 wurde von D, erstellt. Dass dieser als Architekt HTL und Projektleiter Hochbau der Gemeinde Z nicht über das notwendige Fachwissen verfügen würde, um diese zu erstellen, behauptet auch die Beschwerdeführerin nicht. Abgesehen davon bestätigt der Vergleich zwischen den edierten Rechnungen und den Prognosen, dass letztere zu nachvollziehbaren Resultaten geführt haben.

Sodann verweist die Beschwerdeführerin auf die Folgen des Verfahrensabbruchs. Der provisorische Abbruch des Vergabeverfahrens und die in Aussicht gestellte Neuausschreibung käme faktisch einer unzulässigen Abgebotsrunde gleich. Dabei übersieht sie, dass solange im Abbruch keine gezielte Diskriminierung und mithin kein Missbrauch zu erkennen ist, die Unternehmer allfällige Ungleichbehandlungen, die sich etwa aus der Neudefinition der Leistungsanforderungen im neuen Verfahren ergeben können, klaglos hinzunehmen haben (Beyeler, Abbruch, a.a.O., S. 791 N 36, a.z.F.). Denn ihr Gleichbehandlungsanspruch vermag die Auftraggeberin grundsätzlich nicht daran zu hindern, das Beschaffungsvorhaben nach ihren tatsächlichen Bedürfnissen auszurichten. Da hier kein Missbrauchstatbestand und keine gezielte Diskriminierung zu erkennen ist, erweisen sich die Folgen des Verfahrensabbruchs als nicht vergaberechtswidrig. Der Beschwerdeführerin bleibt es unbenommen, an einem neuen Vergabeverfahren teilzunehmen.

Ferner kann nicht gesagt werden, die Abbruchverfügung vom 13. Februar 2019 missachte das Urteil des Kantonsgerichts vom 6. November 2018. Darin wurde die Sache zur neuen Beurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, was indessen einen Abbruch des Vergabeverfahrens nicht ausschliesst, wenn die Voraussetzungen hierfür gegeben sind. Die Beschwerdegegnerin wurde einzig angehalten, das Vergabeverfahren fortzusetzen. Doch der Einleitung oder der Fortführung eines Vergabeverfahrens ist stets der Vorbehalt inhärent, wonach das Verfahren bei Vorliegen bestimmter Gründe wieder abgebrochen (und allenfalls neu eingeleitet) werden kann (Beyeler, Abbruch, a.a.O., S. 789 N 29). Es lag daher im Ermessen der Beschwerdegegnerin, den Abbruch des Vergabeverfahrens der Phase 3 zu prüfen und letztlich zu verfügen.

Im Weiteren ist für den von der Beschwerdegegnerin primär angerufenen Abbruchgrund der Kostenüberschreitung nicht entscheidend, ob eine abschliessende Neubeurteilung der Offerten vorgenommen wurde. Bei diesem Abbruchgrund sind die Auswirkungen des preislich günstigsten Angebots miteinzubeziehen und der finanziellen Kreditlimite gegenüberzustellen, die der Beschwerdegegnerin zur Verfügung steht. Es geht daher auch nicht darum, ob das Angebot der Beschwerdeführerin wirtschaftlich ist oder nicht. Entscheidend ist bei diesem Abbruchgrund, dass ein Zuschlag zu diesem Offertpreis dazu führen würde, dass die bindende Kreditlimite erheblich überschritten wird.

Schliesslich bedarf es keiner zusätzlichen Abwägung der involvierten Interessen. Indem aufgrund der Kostenüberschreitung von 28 % ein wichtiger Grund vorliegt, der einen Verfahrensabbruch zu rechtfertigen vermag, ist gleichzeitig auch erstellt, dass die Verhinderung einer derartigen Kostenüberschreitung im öffentlichen Interesse liegt und dieses die gegenteiligen privaten Interessen der Beschwerdeführerin an der Fortführung des Vergabeverfahrens überwiegt (E. 4.5).