Mode de rétribution d'un administrateur spécial de faillite.

en droit

1. Selon l'art. 4a LELP, l'autorité supérieure de surveillance connaît des recours contre les décisions de l'autorité inférieure, ainsi que des plaintes contre cette dernière pour déni de justice ou retard injustifié. Cette disposition de droit cantonal reprend – sans mention du délai de recours – l'art. 18 LP, selon lequel toute décision de l'autorité inférieure peut être déférée à l'autorité cantonale supérieure de surveillance dans les dix jours à compter de sa notification. Comme l'indique clairement ce dernier énoncé, le recours est ouvert (et régi par cette disposition) contre toute décision de l'autorité inférieure, et non seulement lorsque cette dernière a statué sur plainte, comme pourrait le donner à penser la formule utilisée par Gilliéron (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 10 ad art. 18).

En l'espèce, la décision entreprise a été notifiée au recourant le 23 mai 2003, de sorte que le recours intervient en temps utile et doit être déclaré recevable.

Vu son plein pouvoir d'examen, l'autorité supérieure de surveillance doit non seulement contrôler la conformité à la loi de la décision attaquée, mais aussi, le cas échéant, substituer son appréciation à celle de l'autorité inférieure (Gilliéron, op. cit., N. 24 ad art. 18 et les références citées).

2. S'agissant des faits, le recourant estime que l'autorité intimée retient, contrairement au dossier, son accord quant à un tarif horaire de 150 francs. Ce faisant, il ne manque pas d'une certaine audace: d'une part, il est seul à entrevoir un caractère provisoire à l'accord qu'il rappelait lui-même à la Commission de surveillance (litt A, 3^ème § supra), à moins qu'il ait entendu réserver par là l'homologation dudit tarif par l'autorité compétente, mais tel ne paraît pas le sens de sa remarque; d'autre part, il avait été désigné administrateur spécial à titre personnel (malgré l'ambiguïté du procès-verbal de l'assemblée des créanciers du 22 janvier 1999, où la commission de surveillance propose "la nomination d'une administration spéciale en la personne de Me Y., avocat en ville de La Chaux-de-Fonds et de son étude"; une personne morale peut certes être nommée en cette qualité, cf Gilliéron, op. cit., N. 14 ad art. 237, mais l'Etude du recourant est une raison individuelle), de sorte que le tarif convenu devait en premier lieu s'appliquer à son activité individuelle, sauf précision contraire. Le recourant établissait d'ailleurs lui-même la comparaison de ce montant avec le tarif conseillé par l'Ordre des avocats neuchâtelois (OAN) et on ne lui fera pas l'injure de lui rappeler que les normes tarifaires de l'OAN ne s'appliquent pas aux activités des secrétaires d'avocat, mais qu'elles les incorporent au contraire, parmi les frais généraux censés couverts par les honoraires. Il est vrai, en revanche, que ni les normes en question, ni l'accord intervenu – du moins tel qu'il ressort du dossier – ne précisaient la rétribution des collaborateurs ou stagiaires que l'administrateur pourrait se substituer. Diverses interprétations demeurent possibles et on y reviendra plus loin.

Bien qu'il ne soit pas encore temps de se prononcer sur le nombre, voire la pertinence des heures d'activité consacrées à cette mission par le recourant et ses collaborateurs, il n'est guère compréhensible que les heures d'avocat breveté représentent près des deux tiers de toutes celles accomplies, selon les renseignements fournis le 7 mai 2003, alors que Me Y. laissait entendre, le 3 avril 2003, que le travail avait été effectué principalement par ses collaborateurs et stagiaires. En effet, il ressort du dossier que pendant une période assez étendue, le recourant ne disposait plus de collaborateur titulaire du brevet d'avocat (du moins selon les procès-verbaux de la Commission de surveillance, où tous les collaborateurs du recourant apparaissent, semble-t-il, et où le départ de Me G. est signalé à fin novembre 2000, alors que Me W. n'apparaît qu'à la réunion du 16 janvier 2003, avec un bref passage de Me C. à la réunion du 11 juin 2002). Il est également étonnant que la première note de frais et honoraires détaille minutieusement les personnes intervenues en chacun des actes facturés, mais que ces précisions disparaissent dès la seconde note, définitivement, sans que les procès-verbaux des réunions de la Commission de surveillance ne relatent un quelconque motif de changement sur ce point.

Enfin, lorsque le recourant compare le tarif moyen qu'il aurait pratiqué et la moyenne des rémunérations qu'il demande aujourd'hui, il s'attire deux observations: en premier lieu, le "tarif moyen théorique" qu'il évoque n'a guère de sens, puisqu'il ne correspondrait à la réalité que si les différents intervenants de son Etude avaient effectué un nombre d'heures équivalent, ce qui ne paraît nullement le cas. D'autre part, l'examen des notes de frais et honoraires déposées (classeur N° 6) révèle tout autre chose qu'un tarif de provisions appliqué de manière constante au long du mandat; après un premier mois à 187.60 francs de moyenne, celle-ci se situe effectivement de manière stable entre 150 et 155 francs, de mars 1999 à avril 2000, mais il n'y a plus aucune régularité mensuelle, de mai 2000 à avril 2001 (moyenne de 186.50 francs, avec plus de 100 francs d'écart entre juillet et octobre ou novembre 2000 !); de mai 2001 à janvier 2002, le tarif mensuel avoisine de manière stable 160 francs, avant de connaître une légère hausse de février à mai 2002 (tous ces mois sont facturés le 1^er juin 2002), puis un retour à un peu plus de 150 francs dès août 2002. Si le déroulement de la liquidation avait entraîné des interventions de nature différente, justifiant peut-être des prélèvements de montants divers à chacun de ses stades, cette évolution pourrait être concevable, mais comme le recourant n'affirme rien de tel et que les moyennes mensuelles pratiquées ne peuvent relever du hasard (notamment au vu de la régularité extrême observée dans la première année), il y a sans doute là des explications supplémentaires à requérir.

Cela dit, les remarques qui précèdent n'apparaissent pas décisives dans le cadre de la présente décision, où il s'agit de fixer un ou des tarifs horaires.

3. L'administration spéciale d'une faillite assume une tâche de droit public et son statut est assimilable à celui des fonctionnaires, à divers égards (Gilliéron, op. cit., N. 15 ad art. 237 et les références citées). En particulier, les activités de l'administration spéciale donnent en principe lieu à émoluments, tout comme ceux de l'administration ordinaire (l'art. 43 OELP l'indique expressément). Même dans le cadre d'une liquidation de faillite dite complexe (art. 47 OELP) – et il n'est pas contestable que la faillite X. relève de cette catégorie -, le tarif des émoluments demeure la référence. C'est en ce sens que le Tribunal fédéral impose "un rapport raisonnable" entre la rémunération fixée en application de l'art. 47 OELP et le tarif ordinaire (ATF 120 III 97, 100, JT 1997 II 38, 41). Il ajoute que même dans une procédure complexe, tous les travaux ne le sont pas, ce qui peut justifier un décompte mixte. Dans l'arrêt auquel se réfère la décision attaquée, l'Autorité de surveillance saint-galloise formule le principe de manière encore plus tranchée, en indiquant que même dans une procédure complexe, une part de travaux considérable doit être facturée selon les normes tarifaires (St.Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis 1999, p. 180, 181). Sans doute cette dernière interprétation est-elle discutable, tant face au texte de l'art. 47 OELP qu'en considération des difficultés pratiques à fractionner l'activité de l'administrateur acte par acte (il est naturel que celui qui assume une tâche complexe exécute aussi celles, plus simples, qui l'entourent, sans qu'il soit possible de distinguer celles-ci de celle-là dans les moindres détails). Il n'en reste pas moins qu'une fois la complexité globale de la liquidation admise, il ne saurait être question de rétribuer un administrateur chargé de tâches variées – simples ou très spécialisées – au tarif correspondant au maximum de ses capacités. Cela serait évidemment contraire au caractère social du tarif OELP, tel que souligné par la jurisprudence constante (voir notamment ATF 120 III 100, JT 1997 II 41; ATF 114 III 46, JT 1990 II 106). Deux méthodes au moins sont envisageables: dans la première, on pondère la rétribution de chaque intervenant en fonction des diverses tâches accomplies; dans la seconde, on fixe la rétribution justifiée par chaque type d'intervention, prise de manière assez large, en présupposant qu'une personne adéquate – ni incompétente, ni surqualifiée – en aura été chargée. Les inconvénients de la première méthode tiennent à la nécessité d'identifier chaque intervenant (apparemment, le recourant pourrait fournir ces indications, à lire son courrier du 19 mai 2003, pièce 59 du dossier AISLP, comme il l'avait fait au début de son mandat, cf supra c. 2), mais aussi à la rétribution d'activités éventuellement improductives (ainsi peut-on penser que la participation de trois, voire quatre représentants de l'Etude à certaines réunions ou conférences ne justifie pas un cumul intégral de rémunérations). La deuxième méthode permet l'adoption d'un point de vue plus objectif, mais elle peut se heurter à la difficulté de définition des différentes catégories de rémunération. En définitive, l'Autorité de céans préfère néanmoins cette manière de voir, plus proche du système voulu par l'OELP (qui prévoit en général des émoluments par acte déterminé) et moins dépendante des options prises par l'administrateur et ses collaborateurs, car comme en matière d'assistance judiciaire, il appartient aux autorités cantonales de juger de l'adéquation entre les activités déployées par l'administrateur et celles qui sont justifiées par l'accomplissement de sa tâche (voir par exemple en ce sens, pour l'assistance judiciaire, l'ATF du 3 mai 2002, 1P.86/2002).

Dans la perspective ainsi retenue, il ne se justifie pas de définir quatre types d'activité. Si un stagiaire prend plus de temps, comme on peut s'y attendre, à mener à bien une tâche déterminée qu'un jeune collaborateur breveté, la différence de salaire compensera celle du temps d'activité, du point de vue de l'administrateur employeur. Sous l'angle des intérêts de la masse en faillite, on peut schématiquement distinguer trois catégories de démarches:

a) la première comprend les décisions fondamentales d'organisation d'un dossier complexe, la préparation et la prise des décisions stratégiques essentielles, la négociation des litiges les plus importants et – si l'administrateur revêt lui-même la qualité de mandataire au procès, ce qui ne s'impose pas – le choix des axes de défense ou d'attaque dans les procédures nécessaires.

b) la seconde catégorie d'actes recouvre les recherches juridiques et la correspondance ordinaires, la rédaction d'actes de procédure dans un cadre déterminé, la représentation lors de négociations limitées ou de réalisations ponctuelles et l'assistance à l'administrateur lors des réunions décisives.

c) enfin, la troisième catégorie concerne les actes d'exécution au sens étroit, tels que la dactylographie, la fixation de rendez-vous, les renseignements donnés à des tiers intéressés au sujet du cours de la liquidation.

La répartition des activités facturées par le recourant sur les trois catégories précitées est, il est vrai, une tâche assez considérable. Pour la rendre plus aisée, il conviendra que l'administrateur reprenne ses diverses notes et propose des classifications, avec totalisation des différents résultats. Cet effort ne paraît pas disproportionné lorsqu'il est question d'une somme d'honoraires de l'ordre du million de francs. Il conviendra par ailleurs de veiller à ce que les frais d'inventaire, d'administration et de réalisation des gages ne soient pas supportés par la masse (JT 2001 II 32).

4. Il reste à déterminer le tarif horaire applicable à chacune des catégories d'activités définies plus haut. La première d'entre elles est celle qui justifie, en principe, la désignation d'un administrateur spécial dans le cadre d'une faillite complexe. A vrai dire, la pratique envisage plutôt la désignation, en pareil cas, "d'une fiduciaire, disposant d'une organisation rodée et intégrant des spécialistes chevronnés" (Gilliéron, op. cit., N. 19 ad art. 237, citant l'ATF 101 III 51, JT 1976 II 19) et c'est bien ce qu'avait fait, en l'espèce, la Commission de surveillance présidée par l'actuel recourant, avant de se tourner vers son Etude. Vu les aspects commerciaux, comptables, fiscaux et pratiques de la liquidation d'une entreprise, on peut en effet supposer qu'une fiduciaire dispose, pour l'exécution d'un tel mandat, de plus d'expérience et de savoir-faire qu'une étude d'avocats, laquelle court éventuellement le risque de voir la liquidation dans une perspective trop juridique, voire judiciaire. En tous les cas, et comme relevé par la fiduciaire F. SA (p. 9 de son évaluation), le recourant ne bénéficiait pas d'une expérience particulière en tant qu'administrateur spécial de faillite et il ne se présente pas non plus comme un spécialiste des problèmes juridiques de la faillite ou de la construction. Si l'on compare sa situation à celle des fiduciaires examinées dans les arrêts récents (ATF 120 III 97, JT 1997 II 38, où le Tribunal fédéral a estimé non critiquables, pour une liquidation de 1994, des tarifs de 200, 160 et 50 francs respectivement; SGGVP 1999 p. 180, où des rétributions de 160, 120 et 50 francs l'heure avaient été admises; BlSchK 1999-2000, p. 37, où l'Autorité de surveillance uranaise avait retenu, en 1997, des montants de 220, 190 et 80 francs), elle est loin de justifier le taux de rétribution horaire auquel il prétend, soit davantage que le tarif usuel de l'Ordre des Avocats Neuchâtelois, alors même que les frais de secrétariat sont ici pris en compte séparément. En revanche, il paraît légitime que les activités essentielles de l'administrateur – et non, soulignera-t-on encore, toutes les démarches de Me Y. mais seulement celles qui répondent à la définition données sous c. 3, litt. a) – lui valent une rémunération horaire de 200 francs, laquelle demeure en rapport raisonnable avec les indemnités accordées aux membres d'une Commission de surveillance, avec supplément possible en cas de procédure complexe (art. 46 al. 3 et 47 al. 2 OELP). Si l'affirmation péremptoire du recourant, selon laquelle "il est en effet notoire que le tarif applicable dans le cadre de l'assistance judiciaire ne couvre plus les frais généraux moyens qu'entraîne l'exploitation d'une étude d'avocat dans le Canton de Neuchâtel" (recours p. 12) se heurte de front à la jurisprudence du Tribunal fédéral au sujet dudit tarif (arrêt de la première Cour de droit public du 15 juin 2000, 1P.28/2000), il faut admettre cependant une claire différence de difficulté et de responsabilité entre les actes principaux liés à une telle liquidation de faillite et l'activité ordinaire d'un mandataire d'office, dans une procédure classique. A l'inverse, l'importance du mandat et la certitude de recettes qu'il procure à un avocat relativement jeune, comme le recourant, ne peut être négligée et elle compense largement le déficit horaire qu'il subit, du fait du caractère social du tarif.

Pour les actes de la seconde catégorie, il est vrai que certains d'entre eux pourraient être accomplis par une administration ordinaire, mais aussi que les activités judiciaires appelleraient des débours clairement plus élevés s'il fallait recourir à un avocat non administrateur. C'est pourquoi ces activités – dans la mesure où elles ne sont pas disproportionnées, ce qui devra encore être examiné – peuvent être rétribuées à raison de 140 francs l'heure. Aller plus haut conduirait à dépasser très clairement, en moyenne et quelle que soit l'interprétation de l'accord intervenu, le tarif qui avait été envisagé lors de la désignation du recourant. Or celui-ci doit être pris en compte à côté des critères, non exhaustifs, de l'art. 47 OELP, dès lors qu'il reflète l'idée que les uns et les autres se faisaient de la valeur d'une telle intervention, au moment d'en décider.

Enfin, les comparaisons jurisprudentielles qui précèdent font apparaître comme trop faible la rétribution des actes d'exécution, soit 30 francs l'heure selon la décision attaquée, car on ne peut s'arrêter à une couverture partielle de cette activité, laquelle va effectivement au-delà du secrétariat ordinaire d'un avocat, compte tenu du nombre d'interlocuteurs qu'implique le mandat, et justifie une rémunération propre. Le montant de 50 francs l'heure paraît approprié.

5. Le grief d'inégalité de traitement élevé par le recourant doit être rejeté. En effet, selon le dossier joint au présent, l'activité pour laquelle l'AISLP a admis une rémunération horaire de 290 francs (secrétariat compris), dans la faillite E. SA, était celle d'administrateurs provisoires, pour quelques jours en ce qui concerne l'un des avocats et pour quelques semaines s'agissant de l'autre (alors qu'un tarif horaire de 200 francs était admis pour l'expert-comptable B., également intervenu dans la présente affaire). Il est vrai que les créanciers étaient invités à désigner les mêmes avocat et expert-comptable en tant qu'administrateurs spéciaux, lors de leur première assemblée tenue le 13 février 2003, en étant informés que les tarifs de l'administration provisoire seraient pratiqués, mais il ne paraît pas que l'AISLP ait statué à ce sujet. Or il saute aux yeux que les mêmes critères ne peuvent s'appliquer à une intervention urgente mais brève et à une activité de plusieurs années. De surcroît, l'administration provisoire – conçue, en l'espèce, par le juge de la faillite comme une mesure conservatoire au sens de l'art. 170 LP – n'a pas la même nature juridique que l'administration spéciale et elle n'est pas visée par l'OELP.

6. Il est statué sans frais ni dépens (art.20a LP, 61 al.2 litt.b, 62 al.2 OELP à tout le moins par analogie).