Assurance-chômage. Restitution de prestations versées à tort. Règle de coordination de l'assurance-chômage et des assurances perte de gain pour cause de maladie.

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Sur le plan formel, la recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue, garanti par l'article 29 al. 2 Cst. féd. dont la jurisprudence a notamment déduit le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, obligation qui découle également, en matière d'assurances sociales, de l'article 49 al. 3 LPGA. Selon ces principes légaux et jurisprudentiels, une décision doit être motivée afin que son destinataire puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision; elle n'a cependant pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les arguments invoqués par les parties (ATF 143 III 65 cons. 5.2, 141 V 557 cons. 3.2.1). La motivation ne doit pas nécessairement se trouver dans la décision elle-même. Elle peut découler d’une correspondance séparée (Bovay, Procédure administrative, 2^e éd., 2015, p. 365 et les références). Il n'y a violation du droit d'être entendu que si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner les problèmes pertinents (ATF 134 I 83 cons. 4.1 et les références).

En matière d'assurances sociales, les exigences relatives à l'obligation de motiver ne peuvent raisonnablement pas être trop élevées vu le nombre important de décisions que les autorités compétentes sont appelées à rendre. La motivation des décisions peut dès lors se limiter à l'essentiel, mais les décisions doivent rester compréhensibles pour les administrés (arrêt non publié de la CDP du 18.08.2011 [CDP.2011.34] cons. 2a et les références citées; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zurich 1999, § 54 nos 18, 20).

b) En l'espèce, la décision attaquée expose correctement les règles de droit et la jurisprudence applicables au litige. Elle renvoie à des décomptes correctifs, qui permettent de comprendre les montants réclamés (cf. ci-dessous). La CCNAC explique finalement en quoi l’erreur initiale (absence de prise en compte de l’incapacité de travail et des règles de coordination de l’article 28 LACI) constitue un motif de reconsidération justifiant la restitution. On doit considérer ainsi que l’intimée a satisfait à son devoir minimum découlant des articles 29 al. 2 Cst. féd. et 49 al. 3 LPGA. Le grief de violation du droit d’être entendu est mal fondé.

3. a) Le recours devant le tribunal cantonal des assurances est une voie de droit ordinaire possédant un effet dévolutif : un recours présenté dans les formes requises a pour effet de transférer à la juridiction cantonale la compétence de statuer sur la situation juridique objet de la décision attaquée. L'administration perd la maîtrise de l'objet du litige, en particulier celle des points de fait susceptibles de fonder la décision attaquée (ATF 127 V 228 cons. 2b/aa et les références).

Le principe de l'effet dévolutif du recours connaît une exception, en tant que l'administration peut reconsidérer sa décision jusqu'à l'envoi de son préavis à l'autorité de recours (art. 53 al. 3 LPGA).

b) En l’occurrence, dans sa décision litigieuse, l’intimée a exigé la restitution d’un montant de 2'341.50 francs, correspondant aux indemnités de chômage versées à tort pour la période de septembre à octobre 2021. Après déduction de 1'159.05 francs correspondant au versement de la recourante, elle demande le remboursement de 1'182.45 francs. En dépit de la saisine de la Cour de céans, le 17 décembre 2021, suite au recours déposé par l’intéressée à l’encontre de la décision sur opposition du 15 novembre 2021, la CCNAC a procédé à de nouveaux décomptes pour les mois de septembre à novembre 2021 et exigé dans une décision du 6 janvier 2022 la restitution d’un montant de 1'245.20 francs. Il en résulte une restitution (supplémentaire) de 263.50 francs pour septembre 2021 (décompte du 06.01.2022) et de 541.10 francs pour octobre 2021 (décompte du 06.01.2022), à laquelle s’ajoute un remboursement de 440.60 francs pour novembre 2021 (décompte du 06.01.2022). Si la CCNAC pouvait librement rectifier le décompte initial de novembre 2021 (sous réserve que les conditions mises à la restitution de l’art. 25 LPGA soient remplies), elle ne pouvait en principe pas en faire de même pour septembre et octobre 2021, l'administration ayant perdu la maîtrise de cette partie du litige qui a été déférée devant la Cour de céans. Dans la mesure où elle considérait que ces deux mois devaient encore faire l’objet de nouveaux correctifs, l’intimée aurait dû, compte tenu des principes dégagés ci-dessus, soit annuler pendente lite sa décision sur opposition du 15 novembre 2021 (art. 53 al. 3 LPGA), soit laisser la Cour de céans traiter les questions litigieuses sans examiner les mois de septembre et octobre 2021. Elle a renoncé à la première option par le dépôt le 27 janvier 2022 de ses observations en concluant au rejet du recours, de sorte qu’elle ne pouvait en principe plus rectifier les montants de septembre et octobre 2021 avant de connaître le sort du présent recours. En tant qu’elle porte sur ces deux mois, la voie choisie par l’intimée dans sa décision du 6 janvier 2022 viole ainsi le principe de l’effet dévolutif et est problématique à plusieurs égards, notamment sous l’angle de la sécurité juridique. La Cour de céans ayant toujours la maîtrise de l’objet de la contestation concernant septembre et octobre 2021, elle peut examiner librement si les montants à restituer sont corrects sans être liée à la décision du 6 janvier 2022. Cela revient à déterminer l’indemnité de chômage à laquelle la recourante a droit en septembre et octobre 2021 (cons. 4 ci-dessous), et, le cas échéant, le montant à restituer (cons. 5 ci-dessous).

4. a) Aux termes de l'article 28 LACI, les assurés qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement en raison d'une maladie (art. 3 LPGA), d'un accident (art. 4 LPGA) ou d'une grossesse et qui, de ce fait, ne peuvent satisfaire aux prescriptions de contrôle, ont droit à la pleine indemnité journalière s'ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité. Leur droit persiste au plus jusqu'au 30^e jour suivant le début de l'incapacité totale ou partielle de travail et se limite à 44 indemnités journalières durant le délai-cadre. Les indemnités journalières de l'assurance-maladie ou de l'assurance-accidents qui représentent une compensation de la perte de gain sont déduites de l'indemnité de chômage (art. 28 al. 2 LACI). Selon l’article 28 al. 4 LACI, les chômeurs qui ont épuisé leur droit selon l'alinéa 1, sont encore passagèrement frappés d'incapacité restreinte de travail et touchent des indemnités journalières d'une assurance, ont droit, dans la mesure où cette incapacité partielle n'entrave pas leur placement et où ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité :

a. à la pleine indemnité journalière s'ils sont aptes au travail à raison de 75 % au moins;

b. à une indemnité journalière réduite de 50 % s'ils le sont à raison de 50 % au moins.

Cette disposition coordonne l'assurance-chômage et les assurances perte de gain pour cause de maladie ou d'accident. Elle repose sur la prémisse que ces assurances ne prenaient autrefois effet qu'au 31^e jour d'incapacité. Aussi le législateur a-t-il voulu combler une lacune en prévoyant, à l'alinéa 1, une prise en charge par l'assurance-chômage durant les trente premiers jours d'incapacité de travail. Cette obligation de prestation est toutefois subsidiaire à l'assurance perte de gain, comme l'exprime l'article 28 al. 2 LACI. Ainsi, en cas de perception simultanée d’une indemnité de chômage et d’indemnités journalières en cas de maladie, ces dernières sont déduites des indemnités journalières de chômage afin d’éviter une surindemnisation. En vertu de cette subsidiarité, les prestations de l’assurance-chômage n’entrent en ligne de compte que si les indemnités de l’assurance d’indemnités journalières en cas de maladie – dans la mesure où elles représentent une allocation pour perte de gain – sont inférieures aux indemnités journalières de l’assurance-chômage. Ce principe de subsidiarité s’applique indépendamment de l’existence effective d’une surindemnisation (DTA 2021, p. 96). Il importe peu que le début de l'incapacité de travail est antérieur ou postérieur au chômage. Si l'assuré était déjà en incapacité de travail avant son inscription au chômage, le délai de 30 jours commence à courir à partir du moment où il remplit les conditions de l'article 8 al. 1 LACI (sauf celle de l'aptitude au placement). L'alinéa 4 de l’article 28 LACI règle le concours entre l'assurance-chômage et l'assurance perte de gain après épuisement du droit au sens de l'alinéa 1. Il doit être lu en conjonction notamment avec l'article 73 al. 1 LAMal. Cette disposition fixe la quote-part des indemnités dues respectivement par l'assurance-chômage et par l'assurance perte de gain maladie ou accident en cas de capacité de travail partielle. Il en découle notamment que lorsque la capacité de travail est comprise entre 50 % et 74 %, l'assurance-chômage et l'assureur-maladie ou accident versent chacun une indemnité journalière de 50 %. Ce système de coordination s'applique aussi aux assurances-maladie complémentaires soumises à la LCA (ATF 144 III 136 cons. 4.2). L'article 28 LACI s'applique aux cas d'incapacité passagère de travail et non aux atteintes durables et importantes à la capacité de travail et de gain. Dès qu'un assuré s'annonce auprès d'une assurance sociale en revendiquant des prestations pour une incapacité durable de travail, l'indemnisation devra être prise en charge selon les modalités prévues par les articles 15 al. 3 OACI et 70 al. 2 let. b LPGA. Il pourra s'agir alors de prestations versées provisoirement par l'assurance-chômage, à titre d'avances. Mais lorsque l'assuré s'annonce à une assurance sociale en revendiquant des prestations d'invalidité tout en se trouvant dans une période où il a droit à l'indemnité selon l'article 28 al. 4 LACI, l'indemnisation au sens de l'article 28 al. 4 LACI prime (Rubin, Commentaire LACI 2014, ch. 5 ss ad art. 28).

b) En l’occurrence, la recourante a déposé une demande de l’assurance-invalidité le 9 novembre 2020. Elle bénéficie par ailleurs d’un délai-cadre d’indemnisation depuis le 1^er septembre 2021. Il n’est pas contesté que dès ce moment-là, elle remplissait les conditions de l’article 8 LACI. Au 1^er septembre 2021, l’assurance perte de gain déployait déjà ses effets depuis plusieurs mois. Les mécanismes prévus à l’article 28 LACI priment donc par rapport à la règle des articles 15 al. 3 OACI et 70 al. 2 let. b LPGA.

b/aa) Pour la première phase d’indemnisation par l'assurance-chômage, l’article 28 al. 1 LACI est applicable. La recourante avait ainsi droit à une pleine indemnité de chômage durant 30 jours, soit du 1^er septembre au 30 septembre 2021. L’indemnité journalière s’élève à 190.70 francs (CHF 5'912 * 70 % / 21.7 jours de travail). Compte tenu du nombre de jours contrôlés ce mois-là (22 jours), après déduction du délai d’attente de 10 jours (art. 18 al. 1 let. a LACI, pour un gain assuré annuel de CHF 70'944 [CHF 5'912 * 12]), l’indemnité de chômage s’élève à 2'288.40 francs bruts (12 jours * CHF 190.70). En vertu du principe de subsidiarité de l'assurance-chômage (art. 28 al. 2 LACI), il convient ensuite de déduire le montant versé par Helsana. La CCNAC a pour ce faire converti le revenu de remplacement de l’assureur perte de gain en jours contrôlés (CHF 2'008.50 / CHF 190.70 = 10,53, arrondi à 10,5 jours contrôlés), qu’il a déduits du nombre de jours contrôlés de septembre 2021 pour déterminer le nombre de jours donnant droit à une indemnité journalière (22 jours contrôlés - 10 jours de délai d’attente - 10,5 jours = 1,5 jours contrôlés). Cette solution peut être validée. Cela conduit à une indemnité de chômage brute de 286.05 francs. Après les déductions usuelles (AVS/AI/APG : 5,3 %, soit CHF 15.15; LAA : 2,51 %, soit CHF 7.20 et 0.20 francs de LPP-prime risque), on aboutit à un montant net de 263.50 francs.

b/bb) A compter du 1^er octobre 2021, en raison de l’épuisement du droit de l’article 28 al. 1 LACI et d’une incapacité de travail de 40 % (soit une aptitude au travail de plus de 50 %, mais de moins de 75 %), la règle de coordination de l’article 28 al. 4 let. b LACI est applicable. L’assurance-chômage doit réduire l’indemnité journalière à 50 % (en divisant le gain assuré par 2, cf. Bulletin LACI IC, C178) et l’assureur perte de gain doit compléter par une demi-indemnité. Le gain assuré est de 2'956 francs (CHF 5'912 / 2) et l’indemnité journalière s’élève à 109 francs (CHF 2'956 * 80 % [art. 22 al. 1 et art. 22 al. 2 a contrario LACI]/21.7 jours de travail). Compte tenu du nombre de jours contrôlés en octobre 2021 (21 jours), l’indemnité de chômage est de 2'289 francs (21 jours * CHF 109). A cette somme, il faut déduire les cotisations à l’AVS/AI/APG (5,3 % = CHF 121.30) et à la LAA (2,51 % = CHF 57.45), ainsi que la prime de risque LPP (art. 2 al. 3 LPP). En vertu de l’article 4 al. 2 de l’ordonnance sur la prévoyance professionnelle obligatoire des chômeurs (ci-après : ordonnance LPP des chômeurs, RS 837.174), cette prime est perçue sur le salaire journalier assuré qui s’obtient en déduisant de l’indemnité journalière de chômage le montant de coordination calculé sur une base journalière selon l’article 3 de l’ordonnance LPP des chômeurs. L’article 3 ordonnance LPP des chômeurs renvoie aux montants-limites des articles 2, 7 et 8 LPP, qui doivent être divisés par 260,4. Conformément à ces dispositions, l’assuré au chômage est donc soumis à la LPP dès qu’il touche un salaire journalier de 82.60 francs (salaire minimum de CHF 21’510/260,4; cf. art. 2 et 7 LPP). Le salaire coordonné est compris entre 25'095 francs et 86'040 francs (art. 8 LPP), de sorte que seule la part du salaire journalier qui se situe entre 96.35 francs (CHF 25'095 / 260.4) et 330.40 francs (CHF 86'040 / 260.4) doit être assurée. Si le salaire journalier coordonné est inférieur à 13.75 francs, il doit être arrondi à ce montant. La cotisation s’élève à 0,25 % (art. 8 ordonnance LPP des chômeurs) et est due pour moitié par la personne assurée et pour moitié par le fonds de compensation de l’assurance-chômage. L’assurance-chômage prend à sa charge la totalité de cette cotisation pour les jours où l’assuré n’a réalisé aucun revenu. L’indemnité journalière soumise à cotisation LPP s’élève pour octobre 2021 à 12.65 francs (CHF 109.00 - CHF 96.35). Elle doit toutefois être arrondie à 13.75 francs, qui constitue pour les motifs qui précèdent le seuil minimal soumis à cotisation LPP. La cotisation journalière incombant à l’assurée est ainsi de 0.017 francs (CHF 13.75 * 0.125%), ce qui donne, compte tenu du nombre de jours donnant droit à l’indemnité journalière en octobre 2021 (21), une cotisation LPP de 0.35 francs (pour un exemple de calcul, cf. brochure Prévoyance professionnelle des personnes au chômage selon la LACI et la LPP édicté par le SECO, disponible sur https://www.secoalv.admin.ch/secoalv/fr/home/service/publikationen/broschueren.html). L’indemnité de chômage s’élève à 2'109.90 francs nets pour octobre 2021.

5. a) Il reste encore à déterminer le montant que la recourante doit restituer. L'acte attaqué expose les normes et la jurisprudence relatives à la restitution de prestations indûment touchées (art. 25 al. 1 LPGA [auquel renvoie l’art. 95 al. 1 LACI]; art. 4 et 5 OPGA). Il suffit d’y renvoyer.

Il n’est pas contesté que les décomptes initiaux étaient sans nul doute erronés en ce sens que la CCNAC a omis d’appliquer les règles de coordination de l’article 28 LACI, quand bien même elle était informée de l’incapacité de travail et des prestations perçues par l’assurée de la part d’Helsana lorsqu’elle a effectué les décomptes les 28 septembre et 28 octobre 2021. Les conditions d’une reconsidération sont dès lors remplies, ce que la recourante ne conteste pas.

b/aa) Dans ses décomptes correctifs des 29 octobre 2021, l’intimée réclame 1'182.45 francs pour septembre 2021 et 1'159.05 francs pour octobre 2021.

Pour septembre 2021, la recourante a perçu initialement 1'445.95 francs d’indemnité de chômage. Il en résulte effectivement un versement indu de 1'182.45 francs (CHF 1'445.95 - CHF 263.50). Sur ce point, la décision litigieuse peut donc être confirmée. Dans sa décision du 6 janvier 2022, l’intimée s’est référée à une indemnité pour perte de gain d’Helsana supérieure que celle initialement allouée (CHF 2'511 francs au lieu de CHF 2'008.50). Il ressort du décompte correctif du 9 décembre 2021 d’Helsana que l’assureur perte de gain a tenu compte d’un taux d’incapacité de travail de 50 %, quand bien même celui-ci était de 40% en septembre 2021. On peut déduire des échanges entre Helsana et l’intimée que ces autorités ont appliqué pour septembre 2021 les règles de coordination de l’article 28 al. 4 let. b LACI. Cette disposition règle toutefois le concours entre l’assurance-chômage et l’assurance perte de gain qu’après épuisement du droit au sens de l’article 28 al. 1 LACI, ce qui n’était pas encore le cas en septembre 2021 pour les motifs indiqués ci-dessus (cf. cons. 4b/aa). Helsana a ainsi à tort rectifié l’indemnité journalière initialement allouée en septembre 2021 et l’intimée ne devait pas procéder à un nouveau correctif. La Cour de céans n’étant pas liée par la décision du 6 janvier 2022 (cons. 3b ci-dessus), il n’en est pas tenu compte.

b/bb) Pour octobre 2021, le décompte du 28 octobre 2021 fait état d’un versement de 3'689.45 francs. Le montant à restituer s’élève ainsi à 1'579.55 francs (CHF 3'689.45 - CHF 2'109.90). Cette somme est supérieure à celle qui figure dans le décompte correctif du 29 octobre 2021 (CHF 1'159.05). Cela s’explique par le fait qu’à ce moment-là, l’intimée n’avait pas appliqué les règles de coordination de l’article 28 al. 4 let. b LACI, en conjonction avec l’article 73 al. 1 LAMal. Elle a entretemps corrigé cette erreur dans sa décision du 6 janvier 2022.

b/cc) Le montant total à restituer pour septembre et octobre 2021 est de 2'762 francs. Compte tenu du remboursement effectué par la recourante (CHF 1'159.05), celle-ci doit ainsi encore verser 1'602.95 francs. Cette somme est supérieure à celle qui est réclamée dans la décision litigieuse (CHF 1'182.45), pour les motifs figurant ci-dessus (cons. 5b/bb). Il est toutefois renoncé à réformer la décision litigieuse en défaveur de l’assurée.

6. a) Ce qui précède conduit au rejet du recours.

b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la loi spéciale ne le prévoyant pas (art. 61 let. f^bis LPGA). Il est statué sans dépens (art. 61 let. g LPGA a contrario).