FISC.Impôt communal et cantonal direct des personnes morales pour la période fiscale 2021 (qualification du prononcé attaqué; capital propre dissimulé; dépôts fiduciaires).

en droit

1. Est tout d’abord litigieux la qualification du prononcé attaqué, relatif à l’ICC pour 2021, en tant que, respectivement, décision sur réclamation sujette à recours ou taxation rectificative définitive sujette à réclamation.

a) Conformément à l’article 170 LCdir, l'autorité compétente pour se saisir d'une réclamation est l'autorité dont la décision est contestée, ici le SCCO, alors qu’en vertu de l’article 171 LCdir, l'autorité compétente pour se saisir d'un recours est le Tribunal cantonal, plus précisément sa Cour de droit public.

Les décisions de taxation définitive en matière d’ICC, rendues par le SCCO, peuvent faire l’objet d’une réclamation écrite à l'autorité fiscale, soit au SCCO, dans les 30 jours suivant leur notification (art. 201 al. 1 LCdir). L'autorité fiscale jouit des mêmes compétences dans la procédure de réclamation que dans celle de taxation. Aucune suite n'est donnée au retrait de la réclamation s'il apparaît, au vu des circonstances, que la taxation était inexacte (art. 203 LCdir). L'autorité fiscale prend, après instruction, une décision sur la réclamation. Elle peut déterminer à nouveau tous les éléments de l'impôt et, après avoir entendu le contribuable, également modifier la taxation au désavantage de ce dernier. La décision doit être motivée et notifiée par écrit au contribuable. La procédure de réclamation est gratuite. Toutefois, tout ou partie des frais entraînés par des mesures d'instruction peuvent être mis à la charge du contribuable ou de toute autre personne astreinte à fournir des renseignements, lorsque ceux-ci les ont rendues nécessaires par un manquement coupable à leurs obligations de procédure (art. 204 LCdir).

b) En l’espèce, par deux taxations définitives séparées du 3 mai 2023, l’une relative à l’ICC, l’autre portant sur l’IFD, le SCCO a arrêté les montants dus au titre de ces impôts pour 2021 à, respectivement, 194'954.95 francs et 0 franc, compte tenu notamment d’un capital propre dissimulé fixé à 42'999'308 francs. Par mémoire du 25 mai 2023, la recourante a formé réclamation contre ces deux taxations définitives, en soutenant que le montant du capital propre dissimulé était, comme indiqué dans sa déclaration d'impôt 2021, de 37'346'573 francs. Les échanges entre la contribuable et l’intimé, débutés avant même ladite réclamation, se sont poursuivis consécutivement à celle-ci. Ils ont conduit le SCCO à informer l’intéressée, le 1^er juin 2023, qu’il entrerait partiellement en matière sur la réclamation et rendrait prochainement une taxation rectificative définitive. Il indiquait accepter d’inclure dans les « actions cotées suisses et étrangères » différents éléments non pris en considération à ce titre dans ses deux taxations définitives initiales, soit les métaux précieux et les produits structurés, ainsi que les dépôts fiduciaires. S’agissant de ces derniers, le SCCO précisait que le risque y afférent assumé par la contribuable pouvait être considérable, en fonction de son profil d’investisseur et des instructions données à la banque B.________ SA. Ce poste ne pouvait donc pas être inclus dans la rubrique « autres créances », comme le voulait la société, car cette rubrique englobait des actifs aisément négociables et avec un risque moindre. Il ne s’agissait cependant pas non plus, comme retenu initialement par le SCCO, d’« autres actifs immatériels », mais d’ « actions cotées suisses et étrangères ». Par taxation rectificative définitive du 7 juin 2023, relative à l’IFD pour 2021, l’intimé a, d’une part, confirmé qu’aucun montant n’était dû à ce titre et, d’autre part, ramené le capital propre dissimulé à 41'228'034 francs. Par taxation rectificative définitive du 21 juin 2023, il a, compte tenu précisément d’un capital propre dissimulé arrêté à 41'228'034 francs, fixé le montant dû au titre de l’ICC pour 2021 à 186'100 francs. C’est contre cette deuxième taxation, qu’elle qualifie de décision sur réclamation sujette à recours auprès du Tribunal cantonal, plus précisément de la Cour de céans, que la contribuable a entendu recourir par mémoire du 6 juillet 2023.

Force est de constater que les deux décisions formelles séparées de taxation rectificative définitive, respectivement, du 7 juin 2023 pour l’IFD et du 21 juin suivant pour l’ICC ne donnent pas entièrement gain de cause à la contribuable quant au montant à prendre en considération, pour la période fiscale 2021, à titre de capital propre dissimulé. En effet, alors que la recourante, dans sa réclamation du 25 mai 2023 contre les deux taxations définitives du 3 mai 2023, soutenait que le montant du capital propre dissimulé était, comme mentionné dans sa déclaration d'impôt 2021, de 37'346'573 francs, le SCCO l’a arrêté à 42'999'308 francs.

La pratique du SCCO, lorsqu’il est saisi d’une réclamation à des taxations, de rendre non pas une décision sur réclamation, ainsi que la loi le lui enjoint pourtant (cf. art. 204 LCdir), mais d’éditer des taxations rectificatives, n’est admissible que lorsque le contribuable obtient entièrement gain de cause, nullement lorsque – comme dans le cas d’espèce – la réclamation n’est que partiellement accueillie. Tolérer le procédé auquel a ici eu recours l’intimé aurait pour conséquence d’obliger la recourante à devoir répéter, dans une nouvelle réclamation, les mêmes arguments que ceux déjà soulevés dans sa précédente réclamation, arguments pourtant déjà considérés comme partiellement mal fondés par le SCCO. Or, il faut convenir que ce dernier ne modifiera certainement pas sa position, ce qui imposera à la recourante à intervenir auprès de la Cour de céans, après avoir dû passer par une étape inutile.

La taxation rectificative définitive du 21 juin 2023 afférente à l’ICC pour 2021, ici entreprise (la taxation rectificative définitive du 7 juin 2023 relative à l’IFD pour 2021 n’étant pas contestée), constitue donc une décision formelle sur réclamation et ouvre de ce fait un délai de recours devant la Cour de droit public, et non, contrairement à l’opinion du SCCO, un nouveau délai de réclamation auprès de lui.

c) Il s’ensuit qu’interjeté auprès de l’autorité compétente, et au surplus dans les formes et délai légaux, le recours du 6 juillet 2023 est recevable.

2. Aux termes de l'article 29 al. 1 LHID, l'impôt sur le capital a pour objet le capital propre. S'agissant des sociétés de capitaux, le capital propre imposable comprend le capital-actions ou le capital social libéré, les réserves ouvertes et les réserves latentes constituées au moyen de bénéfices imposés (art. 29 al. 2 let. a LHID). Intitulé « Objet de l'impôt ; capital propre dissimulé », l'article 29a LHID dispose que le capital propre imposable des sociétés de capitaux et des sociétés coopératives est augmenté de la part de leurs fonds étrangers qui est économiquement assimilable au capital propre. Les articles 103 et 105 LCdir correspondent à ces dispositions de la LHID.

Le financement étranger est considéré comme économiquement assimilable au capital propre lorsque la société obtient l'apport des fonds en question d'un détenteur de parts ou d'une personne qui lui est proche, qu'elle n'aurait pas pu, par ses propres moyens, obtenir les fonds nécessaires de la part de tiers et qu'elle expose les fonds au risque inhérent à la marche des affaires dans une mesure inhabituelle. Les deux dernières conditions sont interdépendantes, dans la mesure où si un tiers indépendant ne prendrait pas le risque d'accorder un prêt de cette ampleur, il en découle en principe que les fonds en cause sont exposés dans une mesure inhabituelle. Le capital propre dissimulé se détermine donc en comparant les fonds étrangers figurant au bilan avec ceux que la société, au vu de ses actifs, pourrait obtenir auprès de personnes indépendantes. Dans la mesure où les premiers dépassent les seconds et qu'ils proviennent d'une personne proche de la société, il s'agit de capital propre dissimulé. La preuve qu'un tiers indépendant aurait octroyé un prêt dans des circonstances identiques et que le rapport de financement est donc conforme au marché est réservée (arrêt du TF du 20.04.2017 [2C_814/2015] et [2C_815/2015] cons. 7.2 et les réf. citées).

L'article 29a LHID est une norme correctrice fiscale à rattachement économique qui est entrée en vigueur le 1^er janvier 1995 (RO 1995 1450). L'existence de capital propre dissimulé doit partant être examinée sous un angle économique et ne requiert plus, comme c'était le cas avant que la question ne soit réglée dans la loi, que les conditions d'une évasion fiscale soient réunies. La notion a donc été objectivée (arrêt du TF du 20.04.2017 [2C_814/2015] et [2C_815/2015] cons. 7.3 et les réf. citées). L'Administration fédérale des contributions a précisé les éléments constitutifs du capital propre dissimulé dans la Circulaire n^o 6 du 6 juin 1997 relative au capital propre dissimulé de sociétés de capitaux et de sociétés coopératives (publiée in Archives 66 293 ; ci-après : la Circulaire). Bien que cette Circulaire ait été émise en relation avec l'article 65 LIFD et l'ancien article 75 LIFD, le Tribunal fédéral, qui n'est pas lié par ce texte, s'y est toujours référé aussi dans le cadre de l'article 29a LHID (arrêt du TF du 20.04.2017 [2C_814/2015] et [2C_815/2015] cons. 7.4 et les réf. citées). Pour établir si et dans quelle mesure une société possède du capital propre dissimulé, la Circulaire prévoit qu'il faut partir de la valeur vénale des actifs et fixe sur cette base les fonds étrangers que la société peut obtenir par ses propres moyens sous la forme d'un tableau. Dans ce tableau, est attribué à chaque catégorie d'actifs un pourcentage de sa valeur vénale représentant le montant maximum que la société pourrait obtenir d'un tiers (Circulaire, ch. 2.1). En particulier, les « actions cotées suisses et étrangères » sont supposées permettre à la société qui en est propriétaire d'obtenir des fonds étrangers à concurrence de 60 % de leur valeur vénale, alors que, pour les « autres actifs immatériels » ce pourcentage s’élève à 70 % ; il se monte à 80 % pour les « obligations étrangères en monnaie étrangère », respectivement, à 85 % pour les « autres créances » et les « autres actifs circulants » ; quant aux « liquidités », ce pourcentage est de 100 %. La différence entre le prêt (dette) au bilan et le montant maximum ainsi déterminé, dans la mesure où les moyens en question ont été fournis par des détenteurs de parts ou des personnes qui leur sont proches, représente le capital propre dissimulé. Concernant l'origine du financement étranger, la Circulaire retient que « seuls les fonds qui proviennent directement ou indirectement de détenteurs de parts ou de personnes qui leur sont proches peuvent constituer du capital propre dissimulé. Il n'y a pas de capital propre dissimulé si le capital étranger est fourni par des tiers indépendants et que ni les détenteurs de parts ni des personnes qui leur sont proches ne le garantissent. Demeure réservée la preuve qu'un rapport concret de financement est conforme aux conditions du marché » (Circulaire, ch. 2.1).

3. a) En l’espèce, les postes entrant en ligne de compte dans la détermination du capital propre dissimulé ne sont pas litigieux. De même, il n’est plus contesté que le montant de 17'702'894 francs, comprenant les produits structurés pour 7'545'695 francs, des métaux précieux physiques pour 3'402'934 francs, des parts de A.________ pour 3'405'683 francs, ainsi que des parts de fonds détenant des métaux précieux pour 3'348'582 francs, doit être qualifié d'« actions cotées suisses et étrangères » pour la détermination du capital propre dissimulé. Demeure seule litigieuse la qualification, dans le cadre de la détermination du capital propre dissimulé, des dépôts fiduciaires de 25'876'404 francs. De l’avis de la recourante, ce serait à tort que l’intimé les aurait affectés aux « autres actifs immatériels » (financement limité à 70 % par des fonds étrangers), alors qu’il aurait dû les admettre en tant qu'« autres créances » (financement limité à 85 % par des fonds étrangers). Pour sa part, le SCCO considère qu’au vu du risque assumé par la contribuable en lien avec ses dépôts fiduciaires, il aurait dû les qualifier d’« actions cotées suisses et étrangères » (financement limité à 60 % par des fonds étrangers) et que leur admission au titre d’ « autres actifs immatériels » correspondait donc à une solution consensuelle, favorable à la contribuable. Plus précisément, les dépôts fiduciaires avaient été portés dans la rubrique « autres actifs immatériels », non pas par rapport au libellé de cette rubrique, mais en raison de son pourcentage de 70 % s’agissant des fonds étrangers admis, compromis donc entre le pourcentage de 85 % invoqué par la société et le 60 % qui de l’avis du SCCO aurait en fait dû s’appliquer.

b) Les dépôts fiduciaires visent à accéder à des rendements élevés, sans être assujetti à l'impôt anticipé. Pour éviter cet impôt, le client charge sa banque en Suisse de déposer ses fonds au nom de la banque suisse, mais à ses propres risques et périls, auprès d'une banque située l'étranger. En d'autres termes, le client assume le risque de change et de transfert ainsi que le risque de défaillance alors que la banque suisse s'oblige à restituer au client ou au tiers désigné par ce dernier le résultat de l'opération. L'acte fiduciaire est donc celui par lequel une personne (le fiduciant) transfère à une autre (le fiduciaire) les droits qu'elle s'oblige à exercer en son propre nom, mais selon les instructions du fiduciant, et à les restituer à celui-ci ou à un tiers une fois la relation fiduciaire terminée. Selon la conception juridique suisse, le fiduciaire est considéré comme légitime et plein propriétaire des biens ou des droits qui lui ont été transférés à titre fiduciaire. Le fiduciant n’a dès lors qu'une créance personnelle en restitution des biens dont la propriété a été transférée au fiduciaire, créance à terme qui peut néanmoins faire l'objet d'un séquestre ou d'une saisie. La banque suisse est chargée de créditer sur le compte du client le montant en capital et intérêts qu'elle reçoit de la banque étrangère. Elle perçoit une commission pour son activité, qui est due quelle que soit l'issue de la transaction. Les opérations fiduciaires sont dans leur acception la plus fréquente des opérations de courtage pour le placement de fonds à terme qui rapportent un intérêt, en monnaie étrangère, dans les banques appelées banques correspondantes contre perception par la banque d'une commission. Elles sont économiquement des placements de liquidités à relativement court terme, en règle générale trois mois. Le client supporte seul les risques de l'insolvabilité de la banque étrangère ou de l'impossibilité dans laquelle elle pourrait se trouver d'effectuer le remboursement du capital et le versement des intérêts. La relation contractuelle permettant de placer les fonds des clients à titre fiduciaire doit être établie par écrit. Le rapport fiduciaire entre banque et client, figurant hors bilan pour la banque, est soumis aux règles du mandat. Le Tribunal fédéral a en effet admis que l’acte fiduciaire relevait du mandat au sens des articles 394 et suivants CO. On observera à propos de ce rapport que : la créance de la banque contre le tiers dans les livres duquel elle a placé les avoirs du client à titre fiduciaire ne rentre pas dans la masse en faillite de la banque suisse en vertu des articles 16 ch. 2 et 37b al. 1 LB (cf. aussi art. 37d LB) ; la banque suisse doit faire preuve de la diligence du mandataire en choisissant la contrepartie auprès de laquelle elle placera les fonds du client et qui sera effectivement la débitrice de ce dernier. À préciser que, lorsque la banque fiduciaire tombe en faillite, pour déterminer si le client fiduciant a des droits directs contre le débiteur chez qui les fonds ont été placés, il s’agit de faire application de l'article 401 CO relatif au mandat. Si la banque suisse choisit une banque qui ne peut pas rembourser le dépôt à l'échéance, elle peut être responsable à l'égard de son client pour son choix ; dans l'éventualité de sa propre insolvabilité, la banque suisse doit éviter que la banque étrangère compense ses éventuelles créances contre la banque suisse avec celles que la banque suisse détient à titre fiduciaire pour le compte de ses clients. La Commission fédérale des banques exige des réviseurs de la banque suisse qu'ils examinent dans le cadre de leurs travaux, si les clients courent un risque particulier dans une telle éventualité ; la Commission fédérale des banques relève qu'il est souhaitable que la banque suisse avertisse la banque étrangère de la nature fiduciaire des transactions qu'elle effectue, voire même qu'elle exige de la banque étrangère de renoncer à tout droit de compensation (Guggenheim/Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2014, p. 597 ss et les réf. citées ; Lombardini, Droit bancaire suisse, 2002, p. 433 s. et les réf. citées ; ATF 99 II 393 et 112 III 90).

c) Force est de constater que des dépôts fiduciaires ne correspondent nullement à des actifs immatériels, lesquels sont des créations de nature intellectuelle, protégées ou non par la loi (Pradervand-Kernen, L’usufruit sur une entreprise, spécialement en raison individuelle, 2022, p. 125 ss). Selon le Tribunal fédéral, sont des biens immatériels : les raisons de commerce, la réputation, la clientèle, les relations d'affaires, les fournisseurs, les méthodes de travail. Il a précisé que pouvaient également entrer dans cette catégorie le fait même d'exister, d'être organisé et de fonctionner depuis un certain temps. Ces biens immatériels, désignés communément du terme anglais de « goodwill », résultent de l'activité lucrative du chef d'entreprise, à l'instar de l'accroissement de la valeur des biens matériels. Ils sont réalisables lors de la vente de l'entreprise (ATF 99 V 81). De même, il y a lieu de convenir que les éléments caractéristiques d’une convention de fiducie au sens précité (cf. cons. 3b) ne parlent pas pour une qualification des dépôts fiduciaires en tant qu’« actions cotées suisse et étrangères », mais bien plus pour une introduction de ces biens dans la catégorie des « autres créances ». Pour le surplus – au regard des documents établis par la banque suisse agissant ici comme fiduciaire, B.________ SA, document visant à permettre à la recourante de remplir et de déposer sa déclaration d'impôt 2021 – les placements fiduciaires en cause ne paraissent pas particulièrement risqués, notamment au vu des banques correspondantes concernées, qui sont pour la plupart de grandes banques bien implantées au niveau international (Société Générale SA, BNP Paribas, Union Bancaire Privée, etc.), ainsi qu’au vu des rendements prévus, qui ne dénotent pas de taux d'intérêts anormalement, à tout le moins excessivement, élevés, compte tenu de la durée des dépôts, de leur montant et des conditions en vigueur sur le marché monétaire. À noter à cet égard que pour retenir un risque assumé par la société qui justifierait, selon lui, de traiter les dépôts fiduciaires comme des « actions cotées suisse et étrangères », le SCCO s’est limité, sans aucune autre explication, de mentionner le « profil d’investisseur » et les « instructions données à B.________ ».

En définitive, dans le cadre de la détermination du capital propre dissimulé, il y a lieu de qualifier les dépôts fiduciaires de 25'876'404 francs en tant qu’« autres créances ». Aussi, compte tenu des 9'904 francs, expressément admis par l’intimé au titre d’« autres créances », c’est finalement un montant de 25'886'308 francs qui doit être retenu sous cette rubrique et auquel il s’agit d’appliquer un 85 %, au moment d’effectuer le calcul permettant d’établir le capital propre dissimulé. En d’autres termes, ce dernier doit être arrêté à 37'346'573 francs et non à 41'228'034 francs, comme retenu à tort par l’intimé dans son prononcé, ici, querellé.

4. a) Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission du recours, à l’annulation de la « taxation rectificative définitive » de l’intimé du 21 juin 2023 en matière d’ICC des personnes morales pour la période fiscale 2021, taxation qui correspond à une décision sur réclamation, annulant et remplaçant la taxation définitive du 3 mai 2023 afférente à cet impôt. À rappeler que la « taxation rectificative définitive » du 7 juin 2023, relative à l’IFD pour 2021, n’a pas été contestée devant la Cour de céans, quand bien même le SCCO y avait également fixé le capital propre dissimulé à 41'228'034 francs, à mesure que celui-ci n’était pas déterminant dans le calcul de cet impôt, arrêté quoi qu’il en soit à 0 franc par l’intimé. Ceci étant, la cause est renvoyée à ce dernier pour nouvelle décision de taxation, s’agissant de l’ICC 2021, compte tenu d’un capital propre dissimulé de 37'346'573 francs.

b) Vu le sort de la cause, il est statué sans frais, les autorités cantonales n'en payant pas (art. 47 al. 2 LPJA). La recourante, qui obtient entièrement gain de cause, a droit à des dépens (art. 48 LPJA). Me C.________ n’a pas déposé un état des honoraires et frais permettant de se rendre compte de l'activité déployée effectivement (art. 64 al. 1 LTFrais par renvoi de l’art. 67 LTFrais), il convient de statuer sur la base du dossier pour déterminer le montant allouable (art. 64 al. 2 LTFrais par renvoi de l’art. 67 LTFrais). Tout bien considéré, et singulièrement le fait que le mandataire représentait déjà la contribuable dans la procédure de réclamation devant le SCCO, l'activité essentielle déployée peut être estimée à quelque 8 heures (en particulier rédaction du mémoire de recours, recherches juridiques, réplique). Eu égard au tarif appliqué par la Cour de céans de l'ordre de 280 francs de l'heure (CHF 2'240), des débours à raison de 10 % des honoraires (CHF 224 ; art. 63 LTFrais par renvoi de l’art. 67 LTFrais), ainsi que la TVA au taux de 7,7 % (CHF 189.70), c'est un montant global de 2'653.70 francs qui sera alloué à la recourante à titre de dépens à charge de l’intimé.