Assurance-invalidité. Refus de rente faute d’incapacité de travail dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles retenues. Valeur probante d’une expertise médicale.

en droit

1. a) Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable, sous réserve de ce qui suit.

b) Les conclusions du recours qui ont trait à l’octroi d’un reclassement dans une nouvelle profession, respectivement à des mesures de réadaptation échappent à l’objet de la contestation incorporé par la décision attaquée, qui ne porte que sur le refus d’une rente d’invalidité ; elles sont dès lors irrecevables.

2. Dans le cadre du « développement continu de l’AI », la LAI, le RAI et la LPGA – notamment – ont été modifiées avec effet au 1^er janvier 2022 (RO 2021 705 ; FF 2017 2535). Selon le principe de droit intertemporel, les dispositions légales applicables sont celles qui étaient en vigueur à l'époque à laquelle les faits juridiquement déterminants se sont produits (à cet égard, cf. notamment ATF 129 V 354 cons. 1). Les rentes d’invalidité du nouveau droit sont donc celles dont le début du droit, au sens de l’article 29 al. 1 et 2 LAI est intervenu dès le 1^er janvier 2022. Il en résulte que si une décision concernant la fixation initiale du droit à la rente est rendue après le 1^er janvier 2022, les dispositions légales et réglementaires en vigueur jusqu’au 31 décembre 2021 restent applicables si la survenance de l’invalidité, ainsi que le début du droit à la rente, sont antérieurs au 31 décembre 2021. En revanche, si le début du droit à la rente intervient dès le 1^er janvier 2022, le nouveau droit est applicable (Circulaire DT DC AI ch.1009).

Compte tenu de ce qui précède, les dispositions légales en vigueur jusqu’au 31 décembre 2021 sont ici applicables, dans la mesure où un éventuel droit à la rente débuterait en 2020, soit antérieurement au 1^er janvier 2022.

3. a) Selon l’article 4 al. 1 LAI, l’invalidité peut résulter d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident. En vertu de l’article 8 al. 1 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA). En vertu de l'article 7 al. 1 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (art. 7 al. 2 LPGA). L'assuré a droit à une rente s’il est invalide à 40 % au moins. Un taux d'invalidité de 40 % au moins donne droit à un quart de rente AI, un taux d'invalidité de 50 % au moins à une demi-rente AI, un taux d'invalidité de 60 % au moins à trois quarts de rente AI et un taux d'invalidité de 70 % au moins à une rente AI entière (art. 28 al. 2 LAI).

a/aa) Si l'invalidité est une notion juridique fondée sur des éléments d'ordre essentiellement économique, il ne convient pas moins d'examiner d'abord l'incapacité de travail telle qu'elle a été fixée par les médecins. En effet, pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration, ou le juge s'il y a recours, a besoin d’informations que seul le médecin est à même de lui fournir. La tâche de ce dernier consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est capable, voire incapable, de travailler. En outre, les données fournies par le médecin constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore raisonnablement exiger de l'assuré (ATF 140 V 193 cons. 3.2 et les réf. cit.).

a/bb) L'assurance-invalidité, comme toute autre assurance, repose sur l'hypothèse que le risque assuré ne se réalise qu’exceptionnellement. Il en découle que l’assuré doit en principe être considéré comme étant en bonne santé et pouvant exercer une activité professionnelle (cf. ATF 141 V 281 cons. 3.7.2, selon lequel il faut en règle générale partir du principe de la « validité »), dès lors que la plupart des atteintes à la santé n'entraînent pas d'incapacité de travail durable, ainsi que cela est mis en évidence en considérant l’ensemble de l’éventail des maladies physiques et psychiques. Le droit à une rente d'invalidité suppose ainsi une atteinte à la santé. Le diagnostic d'une atteinte à la santé n’implique cependant pas encore qu’elle est invalidante. Le caractère invalidant d’une atteinte à la santé se détermine, selon le texte clair de la loi, d’après les conséquences de celle-ci sur la capacité de travail et de gain. Le point déterminant à cet égard est de savoir si, compte tenu des atteintes invoquées, il ne peut plus être exigé de l’assuré qu’il travaille encore, à temps plein ou à temps partiel. C'est pourquoi un examen objectif de l'exigibilité s'applique en tenant compte exclusivement des conséquences de l'atteinte à la santé, en partant du principe de la validité et en laissant à l’assuré le fardeau matériel de la preuve de l'invalidité (ATF 142 V 106 cons. 4.3 et 4.4).

b) En matière d'appréciation des preuves, le juge doit examiner objectivement tous les documents à disposition, quelle que soit leur provenance, puis décider s'ils permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Il ne peut écarter un rapport médical au seul motif qu'il est établi par le médecin interne d'un assureur social, respectivement par le médecin traitant (ou l'expert privé) de la personne assurée, sans examiner autrement sa valeur probante.

Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport médical, le juge s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 143 V 124 cons. 2.2.2, 134 V 231 cons. 5.1 ; arrêt du TF du 06.03.2018 [9C_453/2017] cons. 4.2). L'élément déterminant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 135 V 465 cons. 4.4, 125 V 351 cons. 3 ; arrêt du TF du 23.03.2016 [9C_555/201] cons 5.2 ; Valterio, Commentaire de la Loi fédérale sur l'assurance-invalidité [LAI], 2018 [ci-après : Commentaire LAI], n^o 33 ad art. 57 LAI). En présence d'avis contradictoires, le tribunal doit apprécier l'ensemble des preuves à disposition et indiquer les motifs pour lesquels il se fonde sur une appréciation plutôt qu'une autre. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise le fait que celle-ci contienne des contradictions manifestes ou ignore des éléments essentiels ou lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires objectivement vérifiables – de nature notamment clinique ou diagnostique – aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert (ATF 125 V 351 cons. 3b/aa, 118 V 220 cons. 1b et les références ; arrêt du TF du 10.02.2014 [9C_748/2013] cons. 4.1.1 et 4.1.2).

Quant aux rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 135 V 465 cons. 4.5, 125 V 351 cons. 3a/cc). Cette constatation s'applique de même aux médecins non traitants ou spécialistes (expertises privées) consultés par un patient en vue d'obtenir un moyen de preuve à l'appui de sa requête (arrêt du TF du 29.10.2003 [I 321/03] cons. 3.1 ; Valterio, Commentaire LAI, n^o 48 ad art. 57 LAI). Toutefois le simple fait qu'un certificat médical ou une expertise soient établis à la demande d'une partie et soient produits pendant la procédure ne justifie pas en soi de douter de sa valeur probante (ATF 125 V 351 cons. 3b/dd et les réf. cit.).

L’évaluation médicale effectuée par un SMR au sens de l’article 49 al. 1 RAI, qui est établie sans que le médecin n’examine l’assuré, ne contient aucune observation clinique. Un tel avis a ainsi seulement pour fonction d'opérer la synthèse des renseignements médicaux recueillis, de prendre position à leur sujet et de prodiguer des recommandations quant à la suite à donner au dossier sur le plan médical. De tels rapports ne sont cependant pas dénués de toute valeur probante et il est admissible que l’office intimé, ou la juridiction cantonale, se fonde de manière déterminante sur leur contenu. Il convient toutefois de poser des exigences strictes en matière de preuve ; une expertise devra être ordonnée si des doutes, même faibles, subsistent quant à la fiabilité ou à la pertinence des constatations effectuées par le SMR (ATF 142 V 58 cons. 5.1 ; arrêt du TF du 16.08.2018 [9C_371/2018] cons. 4.3.1 et les réf. cit.).

c) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 125 V 193 cons. 2). Il n’existe pas, en droit des assurances sociales, de principe selon lequel le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 135 V 39, 126 V 319 cons. 5a ; arrêt du TF du 28.09.2020 [9C_298/2020] cons. 2.2).

4. En l’espèce, la décision de l’OAI est fondée sur les conclusions du rapport d’expertise du Dr D.________ du 26 septembre 2023, auxquelles le Dr C.________ s’est rallié. Sur le plan diagnostique, l’expert a retenu, notamment, un syndrome lombovertébral chronique évoluant depuis 2000, une périarthrite des deux hanches, une coxarthrose débutante et des cervicalgies chroniques. Sur le plan de la capacité de travail, il a considéré qu’elle était nulle dans l’activité habituelle de maçon, mais complète sans diminution de rendement dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles décrites (activité sédentaire ou semi-sédentaire qui permette l’alternance des positions debout/assise, qui n’exige ni de travailler penché en avant ou en porte-à-faux et ni le port ou le soulèvement de charges de plus de 10 kg). La valeur probante de cette expertise est remise en cause par le recourant en s’appuyant sur les critiques exprimées par la Dre E.________. Celle-ci a en particulier indiqué que l’expert aurait retenu l’existence d’un syndrome lombaire chronique, respectivement un syndrome lombovertébral chronique évoluant depuis 2000 en se fondant sur un « bon radiologique erroné », qu’il aurait fait référence à une multitude de traitements conservateurs « depuis l’an 2000 et en 2014 » en l’absence de toute documentation y relative et alors que son patient n’est arrivé en Suisse qu’en 2012, qu’il se serait trompé de date au sujet d’une infiltration pratiquée en 2023, qu’il aurait prêté à l’assuré une dépendance – en réalité inexistante – au tabac et à l’alcool, qu’il n’aurait pas mentionné les plaintes de celui-ci (ses douleurs et ses limitations) et qu’il aurait fixé une capacité de travail totalement théorique. Ces critiques ne sont pas justifiées. Premièrement, quand bien même l’indication : « Syndrome lombaire chronique depuis 2000 », figurant sur le compte-rendu de la Dre G.________ relatif à la radiographie de la colonne lombaire réalisée le 9 mai 2014, serait erronée, on ne saurait blâmer l’expert D.________ d’avoir reproduit dans son rapport cette information qu’aucune autre pièce ne venait infirmer. Cela étant, à supposer que la référence à l’année 2000 soit inexacte, il n’en demeure pas moins que le Dr B.________ a précisé ceci dans un rapport du 18 mai 2021 à l’adresse de la Dre E.________ :

« Ich bin sehr froh, dass mit dieser Operation die traumatisch verursachte spondylogene, discogene und radikuläre Schmerzursache nachhaltig behandelt werden konnte. Wir müssen uns klar sein, dass die degenerativen Veränderungen der Bandscheiben schon längere Zeit bestanden aber als natürlicher Prozess asymptomatisch im Alltag und unter Belastung waren. Durch eine erhebliche Energie, die in den Rücken geleitet wird, wie bei einem Autounfall, werden die vorgeschädigten aber bisher asymptomatischen Bewegungssegmente traumatisiert und es entsteht eine konservativ kaum zufriedenstellend zu behandelnde spondylogene, discogene un radikuläre Schmerzsymptomatik in wechselnder Ausprägung aber invalidisierendem Ausmass. »

Deuxièmement, le Dr D.________ a mentionné que « à la suite d’un accident de voiture survenu le 20.09.2019, exacerbation de douleurs lombaires chroniques qui persistent malgré une multitude de traitements conservateurs ». Sauf à travestir les propos de l’expert, les reproches de la Dre E.________, qui rattache de manière inexacte les traitements mentionnés par celui-ci à la période « depuis l’an 2000 et en 2014 », sont sans fondement. Troisièmement, l’erreur de date reproduite dans le rapport d’expertise en référence à l’infiltration de Lidocaïne que l’assuré a subie le 24 août 2023, à savoir le « 14.09.2023 » – date qui correspond au jour de l’établissement du « rapport opératoire de geste infiltratif écho-guidé » – ne saurait être qualifié d’inexactitude grave mais bien plutôt de simple inadvertance sans conséquence sur la valeur de l’expertise. Quatrièmement, la Dre E.________ s’insurge contre les habitudes que l’expert prête à son patient en matière d’alcool et de tabac (6-7 bières/j et 1 bouteille et demie de vin rouge/j – 30 cigarettes/j), qui lui ont fait poser les diagnostics, sans répercussion sur la capacité de travail, de tabagisme chronique et de suspicion de consommation excessive d’alcool. Dans l’hypothèse où l’expert aurait mal compris les réponses fournies à ce sujet par l’assuré – ce que ce dernier ne prétend au demeurant pas dans son recours – cette circonstance n’invaliderait quoi qu’il en soit pas les conclusions du Dr D.________, sur lesquelles ces diagnostics non invalidants n’ont pas pesé. Sixièmement, la Dre E.________ se trompe lorsqu’elle prétend que l’expert aurait méconnu les problèmes actuels de son patient. Sous le titre « Actuellement », le Dr D.________ a en effet rapporté ceci :

« A.________ se plaint de douleurs lombaires d’apparition irrégulière. Il y a des jours où il n’a pratiquement pas de douleur et il y a des jours où il présente des importantes douleurs lombaires. Il a des douleurs à la face latérale de la hanche et cuisse droites. Il est réveillé parfois la nuit en raison des douleurs. Le matin au réveil, il ressent des courbatures et des douleurs ; après 5 minutes, la situation s’améliore. Il présente aussi des douleurs lombaires lorsqu’il se lève de la position assise prolongée ou lorsqu’il marche plus d’une heure. Les douleurs apparaissent plus rapidement lorsqu’il marche en portant un sac à dos. La position assise est bien tolérée. Quelque fois il doit se mobiliser dans sa chaise. La position debout statique est tolérée de façon variable, parfois il peut rester debout 1 heure et demie. »

Ces considérations reflètent peu ou prou ce que la Dre E.________ constate à chaque fois que son patient vient à sa consultation et qu’elle a résumé dans sa correspondance du 5 janvier 2024. Enfin et septièmement, elle est bien malvenue de fustiger l’expert d’avoir fixé la capacité de travail exigible de l’assuré dans une activité adaptée. Non seulement c’est son rôle, mais surtout elle-même ne s’est jamais prononcée sur cette question et le Dr B.________ s’est contenté de répondre évasivement « 50 %-100 % » sans même préciser depuis quand et en citant comme seule limitation fonctionnelle « douleurs au dos sans charge ». Quant à la Dre F.________, non seulement elle n’a pas eu connaissance du contenu de l’expertise du Dr D.________, mais surtout sa conclusion sur la plausibilité qu’un taux d’activité de 100 % ne puisse pas être exigé dans une activité adaptée n’est dictée que par l’intensité des douleurs. Or, au moment de se prononcer sur la capacité de travail de l’assuré, l’expert n’ignorait rien de ses douleurs dont il a fait part dans son rapport.

Dans ces circonstances, en l’absence d’éléments objectifs, non rapportés en l’état, qui infirmeraient l’appréciation et les conclusions de l’expert, l’intimé n’avait pas de raison de s’écarter de son analyse à laquelle pleine valeur probante pouvait ainsi être reconnue. Sur cette base, et quoi qu’en dise le recourant, l’OAI a bel et bien déterminé son taux d’invalidité, en procédant par le biais de la méthode de comparaison des revenus avec et sans invalidité, et a fixé celui-ci à 3.51 % sans que l’intéressé ne conteste ce résultat ni les paramètres appliqués.

Il découle des considérations qui précèdent que le recours doit être rejeté.

5. Le recourant sollicite l'assistance judiciaire. Les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire gratuite sont en principe remplies si les conclusions ne paraissent pas d'emblée vouées à l'échec, si le requérant est dans le besoin et si l'assistance d'un avocat est nécessaire ou du moins indiquée (ATF 125 V 202 cons. 4a). En l'espèce, les conclusions (recevables) du recours paraissaient manifestement et d'emblée dépourvues de toute chance de succès au vu des arguments soulevés par le recourant. Il y a dès lors lieu de refuser l'assistance judiciaire.

6. Vu l'issue du litige, les frais de la procédure doivent être mis à la charge du recourant (art. 69 al. 1^bis LAI), qui ne peut par ailleurs pas prétendre à des dépens (art. 61 let. g LPGA).