Assurance-chômage. Droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité. Gain intermédiaire.

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Selon l'article 24 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariale ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain (al. 1). Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux (al. 3). En vertu de l'article 41a OACI, lorsque l’assuré réalise un revenu inférieur à son indemnité de chômage, il a droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-cadre d’indemnisation (al. 1).

L'article 24 LACI constitue une règle spéciale d’indemnisation dans les situations où un chômeur prend une activité dont la rémunération – le gain intermédiaire – est inférieure au montant de son indemnité de chômage. La perte de gain (différence entre gain assuré et gain intermédiaire) fait l’objet d’une compensation qui, pour le chômeur, rend la prise d’une activité intermédiaire intéressante sur le plan financier (Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n. 1 ad art. 24 LACI, p. 262).

Tant que l'assuré exerce une activité salariée ou indépendante au titre du gain intermédiaire (art. 24 LACI) et quel que soit son degré d'occupation, il est réputé au chômage (Bulletin LACI Indemnité de chômage [IC], B87, état au 01.01.2025).

Le lien entre le gain intermédiaire et la condition de la perte de travail à prendre en considération (art. 11 LACI) est évoqué par l’article 24 al. 5 LACI. Pour que les règles du gain intermédiaire puissent s’appliquer, il importe préalablement que l’assuré remplisse toutes les conditions du droit à l’indemnité sauf, précisément, celle relative à la perte de travail minimale normalement exigée. S’il entend bénéficier des règles d’indemnisation avantageuses du gain intermédiaire, un assuré doit notamment demeurer apte au placement. Lorsqu’un assuré a trouvé une activité lui procurant un gain inférieur à l’indemnité de chômage à laquelle il aurait droit, l’aptitude au placement lui sera reconnue s’il est disposé à résilier dans des délais assez brefs le contrat de travail qui lui procure le gain en question, pour prendre un emploi à plein temps (Rubin, op. cit., n. 8 et 9 ad art. 24 LACI, p. 263s).

Dans un tel contexte, l'aptitude au placement ne doit pas être immédiate et est ainsi relativisée, afin que l'obligation d'accepter un emploi procurant un gain intermédiaire ne soit pas contredite par l'exigence d'aptitude au placement (DTA 1996/1997 p. 209, cons. 2a). Tant qu'un droit à la compensation de la perte de gain est accordé au sens de l'article 24 al. 4 LACI, il convient d'examiner la condition de l'aptitude au placement avec souplesse (Rubin, op. cit., n. 29 ad art. 15 LACI, p. 155). L'aptitude au placement est évaluée de manière prospective d'après l'état de fait existant au moment où la décision sur opposition a été rendue (ATF 143 V 168 cons. 2 et les arrêts cités) et n'est pas sujette à fractionnement. Soit l'aptitude au placement est donnée, soit elle ne l'est pas (ATF 143 V 168 cons. 2, 136 V 95 cons. 5.1).

b) Conformément à l’article 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d’un employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une ICI lorsque : une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (let. a) ; ou que la procédure de faillite n’est pas engagée pour la seule raison qu’aucun créancier n’est prêt, à cause de l’endettement notoire de l’employeur, à faire l’avance des frais (let. b) ; ou ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers leur employeur (let. c). Les créances de salaire au sens de l'article 51 LACI sont celles qui résultent d'un temps de travail effectif, pendant lequel l'assuré n'était pas apte au placement car il devait se tenir à disposition de l'employeur (ATF 132 V 82 cons. 3.2 ; arrêt du TF du 11.06.2012 [8C_801/2011] cons. 5.1 et les réf. cit.). La créance de salaire doit se rapporter à des heures de travail réelles, pendant lesquelles l’assuré ne peut pas être à la disposition du service de l’emploi parce qu’il doit être à la disposition de l’employeur. Si l’assuré était apte au placement et en mesure de remplir les exigences de prescription de contrôle, il n’a pas droit à une ICI ; la libération pendant le délai de congé ne doit pas être traitée différemment (arrêt du TF du 15.05.2018 [8C_526/2017] cons. 6.1.2).

En vertu de l'article 74 OACI (vraisemblance des créances de salaire), la caisse n'est autorisée à verser une ICI que lorsque le travailleur rend plausible sa créance de salaire envers l'employeur.

c) Selon l’article 29 al. 1 LACI, si la caisse a de sérieux doutes que l’assuré ait droit, pour la durée de la perte de travail, au versement par son ancien employeur d’un salaire ou d’une indemnité au sens de l’article 11 al. 3, ou que ces prétentions soient satisfaites, elle verse l’indemnité de chômage. Le but de l'article 29 LACI est de garantir à l'assuré un revenu de remplacement nécessaire pour assurer sa subsistance. En cas de doutes fondés, la caisse a l’obligation de verser des indemnités journalières à l’assuré. En contrepartie, les droits de l’assuré passent à la caisse et il incombera à la caisse de produire les créances de salaire cédées par l'assuré auprès de l'ancien employeur. Il s'agit là d'un transfert légal de créances, appelé aussi cession légale ou subrogation (Bulletin LACI Indemnité de chômage [IC], C199, état au 01.01.2025). Si la subrogation intervient dans le cadre d'un gain intermédiaire, il n'y a transfert des créances à la caisse qu'à hauteur du dommage subi par cette dernière, c'est-à-dire de la différence entre le montant de l’indemnité de chômage et celui de l'indemnité compensatoire qui aurait dû être versée à l'assuré en cas de poursuite des rapports de travail (idem, C239).

L’application de l’article 29 LACI suppose notamment que l’assuré soit au chômage, apte au placement et en mesure de remplir ses obligations de contrôle. Ces exigences permettent de distinguer le champ d’application de l’article 29 LACI et celui des dispositions relatives à l’ICI. Un chômage de fait suffit, même si le congé est nul et s’il subsiste un droit au salaire. L’indemnité selon l’article 29 LACI est une prestation de chômage et non une prestation d’insolvabilité (Rubin, Assurance-chômage et service public de l'emploi, 2019, n. 454 et 455, p. 94).

L’indemnité versée au sens de l’article 29 LACI doit être distinguée de l’ICI. Contrairement à cette dernière, l’indemnité au sens de l’article 29 LACI ne vise en principe pas des prestations de travail réellement fournies et requiert que l’assuré soit apte au placement et remplisse les prescriptions de contrôle de l’assurance-chômage (Chanson, La transition vers l’assurance-chômage, in : Dupont/Mahon, La fin des rapports de travail, Collection CERT, 2021, p. 141).

Certaines créances salariales ne peuvent être couvertes par l’ICI. Suivant les cas, seule l’indemnité de chômage peut devoir être versée. Pour délimiter le champ d’application de ces deux types d’indemnité, il faut se demander si, durant la période en cause, l’assuré était apte au placement (art. 15 al. 1 LACI) et s’il pouvait se soumettre aux prescriptions de contrôle visées à l’article 17 LACI. Dans l’affirmative, il n’a pas droit à l’ICI. C’est alors l’indemnité de chômage (le cas échéant l’indemnité au sens de l’art. 29 LACI) qui peut être versée (Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n. 6 et 7 ad art. 52 LACI, p. 428 ss).

d) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde généralement sa décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités revêtent une importance significative ou entrent raisonnablement en considération. Il n'existe par conséquent pas de principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 139 V 176 cons. 5.3, 135 V 39 cons. 6.1 ; arrêt du TF du 25.11.2024 [8C_307/2024] cons. 5.2).

3. Est en l’espèce litigieux le droit du recourant à une ICI, dans le but de couvrir le gain intermédiaire impayé par son employeur B.________ Sàrl, qui a été déclarée en faillite. Dans leur argumentation respective, le recourant et l’intimée font abstraction du fait que le recourant était déjà au chômage lorsqu’il a été engagé par B.________ Sàrl, en vue de réaliser un gain intermédiaire, et qu'il ne se trouvait dès lors pas dans une relation de travail standard avec cet employeur, dont la faillite a été prononcée après la résiliation des rapports de travail. En réalité, il importe peu de savoir si la créance de salaire invoquée par l’assuré correspond à des prestations de travail effectivement fournies, respectivement si celui-ci devait à ce moment-là se tenir à disposition de son employeur.

La perte d’un gain intermédiaire n’est pas comparable au non-paiement des salaires par un employeur insolvable dans le cadre d’une relation de travail usuelle puisque, par nature, le gain intermédiaire implique la reconnaissance du statut de chômeur (cf. Bulletin LACI Indemnité de chômage [IC], B87 précité). Le système du gain intermédiaire constitue une règle spéciale d’indemnisation visant à rendre attractive, sur le plan financier, la prise d’une activité intermédiaire et l’acceptation d’un emploi en gain intermédiaire ne constitue pas une obligation pour un assuré au chômage. Cela étant, la perte d’un tel gain intermédiaire n’implique pas d’autre conséquence que la fin de cette indemnisation « supplémentaire » et le retour à une indemnité de chômage « normale » (arrêt du TC de Fribourg du 27.09.2022 [605 2021 233] cons. 7.1 et les réf. cit.).

Pour que son activité au service de B.________ Sàrl soit reconnue comme gain intermédiaire, le recourant devait remplir les autres conditions du droit à l'indemnité de chômage, et en particulier celle de l'aptitude au placement, au sens de l'article 15 LACI. En l'occurrence, il devait ainsi avoir la possibilité de résilier rapidement son contrat de travail le liant à cet employeur, afin de prendre un autre emploi à plein temps, qui lui aurait permis de sortir du chômage. Autrement dit, il devait, parallèlement à ses prestations de travail pour le compte de B.________ Sàrl, remplir ses obligations envers la CCNAC, afin de conserver ses droits découlant de l'assurance-chômage. Or, il ressort de ce qui précède (cf. cons. 2c ci-dessus) que le fait d'être apte au placement constitue précisément une condition d'exclusion du droit à l'ICI.

Au vu de ce qui précède, c'est à bon droit que la CCNAC a refusé d'ouvrir le droit à l'ICI pour la période du 15 juin au 31 juillet 2023. Cela étant, dès lors qu'il y avait un doute quant à la perception effective du gain intermédiaire réalisé auprès de B.________ Sàrl, il appartenait à la CCNAC de déterminer – pour autant que les autres conditions du droit à l'indemnité de chômage soient réalisées, ce que la Cour de céans n'a pas à examiner dans le présent litige – s'il y avait lieu de verser des indemnités de chômage au recourant sans tenir compte dudit gain intermédiaire, et de mettre au besoin en place une subrogation partielle, en application de l'article 29 LACI et comme le prévoit le Bulletin LACI IC précité (cf. C239). Cette question, qui excède le cadre de la présente contestation, n'a pas à être tranchée par la Cour de céans. Il appartient le cas échéant au recourant de s'adresser à la CCNAC pour lui demander d'examiner dans quelle mesure des indemnités de chômage peuvent lui être accordées, sans déduction du gain intermédiaire apparemment non perçu, et, dans cette hypothèse, de recalculer les indemnités de chômage dues pour la période litigieuse.

4. Il s’ensuit que le recours doit être rejeté.

La procédure est gratuite, la loi spéciale ne prévoyant pas de frais (art. 61 let. a LPGA). Vu l'issue de la procédure, il n’y a en outre pas lieu d’allouer de dépens.