Assurance-chômage. Détermination du gain assuré.

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Le litige porte sur la reconnaissance du droit aux indemnités journalières de la recourante ainsi que sur le gain assuré de celle-ci, et en particulier le salaire qu’elle a effectivement perçu dans le délai-cadre de cotisation.

a) Aux termes de l’article 9 Cst. féd., toute personne a le droit d’être traitée par les organes de l’Etat sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi. S’agissant de l’obligation de bonne foi, la pratique a pu considérer que la protection du rapport de confiance entre administré(s) et autorité(s) suppose un rapport particulier entre l’un et l’autre, c’est-à-dire une relation juridique régie par un acte individuel et/ou concret. La pratique actuelle ne limite toutefois plus le respect des règles de la bonne foi à la seule obligation de respecter ses promesses ou assurances. Elle déduit au contraire des règles de la bonne foi d’autres obligations à respecter de la part de l’Etat (Dubey, in : Martenet/Dubey, Commentaire romand, Constitution fédérale, 2021, n. 13 ad art. 9 Cst. féd.).

En assujettissant les organes de l’Etat mais aussi les particuliers au respect des règles de la bonne foi (art. 5 al. 3 Cst. féd.), respectivement dans l’exercice de leurs compétences (art. 9 Cst. féd.) et dans l’exercice de leurs droits et obligations (art. 2 et 3 CC), la Constitution exige d’eux non seulement que leurs actions proprement dites soient conformes aux règles juridiques qui les gouvernent, mais également que l’état d’esprit de leurs actions soit conforme à d’autres règles juridiques particulières, comme celles de la bonne foi, lesquelles imposent ou interdisent à leur tour d’autres comportements que ceux visés en tant que tels par les règles de droit positives. C’est dire que le respect des règles de la bonne foi modalise ou conditionne le respect des règles de droit proprement dites, en y ajoutant des exigences supplémentaires relatives à la manière dont celles-ci sont appliquées (Dubey, op. cit., n. 68 ad art. 9 Cst. féd.).

Au sein d’un État de droit, il ne suffit pas que les lois soient appliquées ; encore faut-il qu’elles le soient de telle manière qu’elles assurent ce pour quoi elles sont faites, à savoir rendre l’avenir raisonnablement prévisible. S’agissant des organes de l’Etat, il ne suffit pas qu’ils accomplissent leurs tâches sur la base et dans la limite de la loi ; il faut de surcroît qu’ils le fassent conformément aux règles de la bonne foi, c’est-à-dire en respectant des règles sociales dont l’ordre juridique fait des méta-règles juridiques – soit des règles relatives à l’application des règles de droit –, pour assurer que l’accomplissement de ces tâches selon la loi reste conforme aux prévisions raisonnables que les particuliers doivent pouvoir eux-mêmes fonder sur la base de la loi elle-même (Dubey, op. cit., n. 69 ad art. 9 Cst. féd.).

En imposant aux organes de l’Etat d’agir « conformément aux règles de la bonne foi » (« nach Treu und Glauben », « secondo il principio della buona fede »), l’article 9 Cst. féd. protège de manière générale le comportement des particuliers consistant à avoir certaines attentes à leur égard (ATF 143 V 341 cons. 5.2.1, 137 I 69 cons. 2.5.1, 131 II 627, cons. 6.1, 129 I 161 cons. 4.1) – attentes qui procèdent du besoin fondamental de pouvoir se projeter dans l’avenir. La définition du domaine de protection de ce droit fondamental consiste donc à déterminer quelles attentes des particuliers envers les organes de l’Etat sont légitimes ou raisonnables, au sens où elles sont dignes de protection au titre d’un droit constitutionnel. S’agissant des obligations qui incombent à l’Etat en vertu de l’article 9 Cst. féd., la jurisprudence et la doctrine hésitent. Selon Dubey, les attentes visées par le droit d’être traité avec bonne foi peuvent être de deux types : 1) il peut s’agir d’attentes spécifiques, au sens d’attentes qu’un organe de l’Etat a lui-même créées chez un ou plusieurs particuliers déterminés, en leur faisant une promesse proprement dite ou en adoptant tout autre comportement de nature à les faire naître, et 2) il peut s’agir d’attentes générales, au sens d’attentes que tous les particuliers sont fondés à avoir envers tous les organes de l’Etat, en tant que ceux-ci ont la compétence d’adopter et/ou d’appliquer des règles de droit qui affectent la situation juridique ou matérielle de ceux-là (ATF 138 IV 92 cons. 2, 136 I 229 cons. 6.4, 136 I 254 cons. 5.2 ; arrêt du TF du 18.3.2009 [1C_302/2008] cons. 2.3.1) ; on vise ici l’interdiction de l’abus de droit, de la fraude à la loi ou du comportement contradictoire. Les règles de la bonne foi imposent à l’Etat d’exercer ses tâches publiques en ayant égard ou en prêtant attention aux particuliers, et plus précisément au fait qu’ils sont susceptibles d’être fondés à orienter leur comportement sur le sien (Dubey, op. cit, n. 71 ss ad art. 9 Cst. féd. et les réf. cit.).

b) Conformément à l’article 23 al. 1 LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail (1^ère phr.). Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum (4^e phr.). Par salaire normalement obtenu, il faut entendre la rémunération touchée effectivement par l'assuré (arrêt du TF du 03.08.2007 [C155/06] cons. 3.2 et les réf. cit.). Est déterminant, en règle générale, le salaire convenu contractuellement pour autant que l'assuré l'ait effectivement touché. La preuve de la perception effective du salaire est déterminante pour établir l'existence d'une période de cotisation et pour fixer le gain assuré. Sans elle, le calcul du gain assuré ne serait pas possible (cf. Bulletin LACI Indemnité de chômage [IC], C2, état au 01.07.2025 [ci-après : Bulletin LACI IC]).

Le salaire pris en considération comme gain assuré se rapproche de la notion de salaire déterminant au sens de l'article 5 al. 2 LAVS, mais ne se recouvre pas exactement avec celui-ci, comme cela ressort du terme « normalement » utilisé à l’article 23 al. 1 LACI (arrêt du TF du 03.07.2015 [8C_479/2014] cons. 3.2). Comme par ce terme, il faut entendre la rémunération touchée effectivement par l'assuré, le salaire contractuel n'est déterminant que si les parties respectent sur ce point les clauses contractuelles. Un salaire contractuellement prévu, mais non intégralement touché ne sera pris en considération que s'il a réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée et qu'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation, et seulement lorsqu'on peut pratiquement écarter toute possibilité d'abus résultant d'un accord fictif entre un employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage à verser au second et qui, en réalité, ne serait pas ou pas totalement perçu par le travailleur (ATF 128 V 189 cons. 3a/aa). Sous l'angle de l'application de l’article 23 al. 1 LACI, ou bien l'assuré établit la réalité d'un salaire soumis à cotisations et ce salaire est pris en compte au titre du gain assuré, ou bien il n'y parvient pas et le revenu allégué ne peut pas être pris en considération dans le calcul du gain assuré. Il n'y a pas de solution médiane (Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 12 ss ad art. 23 LACI). Dans la pratique, le salaire effectivement perçu pendant la période de référence est déterminant pour le calcul du gain assuré ; tout accord salarial divergeant entre l'employeur et l'employé doit en principe rester sans effet. Le gain assuré selon l'article 23 LACI constitue ainsi un correctif en cas d'accords salariaux abusifs entre l'employé et l'employeur. Il n'est justifié de déroger à cette règle dans des cas particuliers que lorsqu'un abus au sens d'un accord sur des salaires fictifs qui n'ont en réalité pas été versés peut être pratiquement exclu (arrêt du TF du 08.04.2020 [8C_150/2020] cons. 2 et les réf. cit.). L’article 23 LACI se réfère au salaire effectivement perçu et non au salaire simplement comptabilisé. L’impossibilité de déterminer le montant exact du salaire joue en défaveur de l’assuré. Lorsqu’il s’agit de l’obtention d’un revenu, et s’il est incontestable que le salaire garanti par contrat n’a à aucun moment été effectivement perçu, mais seulement comptabilisé, il n’est pas possible de déterminer un gain assuré et il n’y a pas non plus de perte de gain. Un salaire inscrit uniquement dans les livres comptables, qui n’a jamais été effectivement versé parce que la situation financière de l’entreprise ne le permettait pas, ne peut justifier un droit à l’indemnité de chômage (arrêt du TF du 08.04.2020 [8C_150/2020] cons. 4 et les réf. cit.).

Afin de prévenir les abus, les caisses de chômage peuvent exiger en principe la preuve du versement effectif du salaire invoqué comme gain assuré. Il existe un potentiel d'abus essentiellement dans les entreprises familiales, dans celles où l'assuré a occupé une position assimilable à celle d'un employeur et dans les cas où l'employeur n'a pas versé la totalité du salaire en raison de difficultés économiques. Lorsqu’un assuré a uniquement le statut d’employé (et non celui de personne occupant une position assimilable à celle d’un employeur), que son salaire est fixé par contrat, mais qu’il n’a pas été entièrement versé, une certaine marge de manœuvre est laissée aux caisses de chômage pour tenir compte du comportement classique de certains assurés qui veulent aider leur employeur en difficulté. Déroger à la règle du salaire effectivement perçu n’est toutefois possible que lorsqu’on peut pratiquement exclure tout abus tel que le fait de s’entendre sur des salaires fictifs qui ne sont en réalité pas payés. De tels abus sont possibles avant tout lorsque l’assuré a occupé une position assimilable à celle d’un employeur ou lorsqu’il est le conjoint de son ancien employeur. Le renoncement unilatéral au salaire ne peut être accepté facilement. Les accords sur l’utilisation du salaire dans l’intérêt de l’employeur sont nuls (art. 323b al. 3 CO ; ATF 130 III 19 cons. 4.2 ; Rubin, op. cit., n. 3 et 15 ad art. 23 LACI).

L’article 37 OACI fixe la période de référence pour le calcul du gain assuré. Selon cette disposition, le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation (al. 1). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'alinéa 1 (al. 2). La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération, quelle que soit la date de l'inscription au chômage. À ce jour, l'assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation (al. 3).

c) Pour les personnes qui, avant leur chômage, n’avaient pas une position comparable à celle d’un employeur, l’attestation de l’employeur ainsi que les décomptes de salaire suffisent en règle générale à prouver la perception effective du salaire et, par conséquent, l’existence d’une activité soumise à cotisation. Si la caisse a toutefois des doutes quant à l’exactitude de l’attestation établie par l’employeur ou quant à l’existence même d’un rapport de travail, elle doit alors exiger des éléments de preuve complémentaires (cf. Bulletin LACI IC, B145).

Pour les assurés occupant une position assimilable à celle d’un employeur et pour leur conjoint ou partenaire enregistré, la caisse doit, concernant le versement des salaires, procéder à des vérifications plus approfondies. Si la caisse obtient, dans le cadre de la recherche d’éléments de preuve complémentaires, des justificatifs bancaires ou postaux, le versement du salaire ainsi que l’existence d’une activité soumise à cotisation sont alors réputés établis. Lorsque le salaire a été perçu en espèces, une déclaration d’impôt accompagnée de certificats de salaire obtenus auprès de l’administration fiscale, des quittances de salaire ou extraits de livre de comptes fournis par une fiduciaire corroborés par un extrait de compte individuel AVS peuvent être acceptés à titre de preuve du versement du salaire. Si les montants figurant sur les documents divergent, le plus petit est déterminant pour le gain assuré. Il n’est pas exclu que l’assuré arrive à démontrer par d’autres moyens de preuve la perception effective de son salaire. La perception du salaire ne peut pas être prouvée au seul moyen d’un décompte de salaire, d’une quittance de salaire, d’un contrat de travail, d’une confirmation de licenciement ou d’une production dans une faillite. Ces documents ne sont que de simples allégués de partie dont le contenu ne peut être vérifié que par les explications de l’assuré lui-même (cf. Bulletin LACI IC, B146ss ; cf. également ATF 131 V 444 cons. 1.2 et les réf. cit. ; arrêts du TF du 07.03.2005 [C 273/03] cons. 4.1 et du 19.10.2004 [C 78/04] cons. 5).

d) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde généralement sa décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités revêtent une importance significative ou entrent raisonnablement en considération. Il n'existe par conséquent pas de principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 139 V 176 cons. 5.3, 135 V 39 cons. 6.1). Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Ce principe n'est cependant pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut raisonnablement être exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (cf. art. 43 et 61 let. c LPGA et ATF 139 V 176 cons. 5.2, 125 V 193 cons. 2 ; arrêt du TF du 25.11.2024 [8C_307/2024] cons. 5.2).

e) L’autorité peut renoncer à procéder à des mesures d’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167 cons. 4.1 ; arrêt du TF du 23.08.2024 [9C_144/2024] cons. 5.2).

3. a) En l’occurrence, la recourante estime que la décision attaquée lui dénie sans motif légitime le droit constitutionnel à pouvoir bénéficier de l’assurance-chômage. Elle avance qu’elle et son précédent employeur se sont dûment acquittés des cotisations sociales et qu’elle est dès lors en droit de percevoir le gain assuré tiré des cotisations sociales versées. À cet égard, elle soutient que la décision querellée enfreint l’obligation de bonne foi. Elle allègue également avoir exercé une activité salariée depuis la conclusion de son contrat de travail et avoir perçu, en contrepartie, une rémunération durant de nombreuses années, à laquelle elle n’a jamais renoncé. Dite rémunération aurait également été annoncée à la caisse de compensation, déclarée aux autorités fiscales et comptabilisée chez son employeur.

b) Il ressort du dossier que les salaires de la recourante, pendant la période du délai-cadre de cotisation (soit du 21 mai 2022 au 20 mai 2024), ont uniquement été comptabilisés dans les comptes de la société sans lui être effectivement versés, ce qu’elle ne conteste d’ailleurs pas. Elle admet à plusieurs reprises avoir touché son dernier salaire au mois d’octobre 2021, soit avant le début du délai-cadre de cotisation. La recourante a produit une déclaration d’impôt et la taxation (ICC) pour l’année 2022, deux décomptes d’impôt pour l’année 2021 (ICC et IFD), ainsi que la décision de taxation (IFD) pour l’année 2021. Sachant que l’année 2021 ne rentre pas dans la période du délai-cadre de cotisation de la recourante, les documents qui s’y rapportent ne lui sont d’aucun soutien. Les seuls documents pouvant potentiellement établir le versement d’un salaire à la recourante sont les certificats de salaire pour les années 2022 et 2023 ; un formulaire de la CCNC concernant le relevé de salaires et décompte d’allocations pour enfants pour les années 2022 et 2024 ; une attestation de salaire et décompte d’allocations familiales de la CCNC pour l’année 2023 ; des fiches de salaire sans intitulé spécifique pour les mois de mai 2023 à avril 2024 et enfin un extrait de compte individuel de la CCNC pour les années 1999 à 2024 faisant état des revenus annoncés. Or, comme exposé ci-dessus, de tels documents ne sont que de simples allégués de partie dont le contenu ne peut être vérifié que par les explications de l’assuré lui-même. En l’état, il n’est pas contesté que la recourante a annoncé, durant le délai-cadre de cotisation, différents revenus auprès de la CCNC et du fisc. Si la véracité de ces documents n’est pas remise en cause, ces derniers n’établissent aucunement le versement effectif des salaires déclarés durant cette période. La recourante soutient, que malgré le non versement effectif, elle s’est acquittée des charges salariales y relatives et les a déclarées fiscalement, ce qui serait suffisant pour lui ouvrir le droit aux indemnités. Or, la perception effective du salaire étant déterminante pour établir l’existence d’une période de cotisation, ainsi que fixer le gain assuré, les revenus allégués et effectivement déclarés durant la période de cotisation ne peuvent être pris en considération faute d’avoir été versés, mais uniquement comptabilisés. Faute de pouvoir établir la réalité des salaires soumis à cotisations, le droit à l’indemnité de chômage n’est pas justifié.

La recourante n’est donc pas en mesure de prouver le versement effectif d’un salaire découlant de son activité.

c) On relèvera encore que, certes, la recourante se plaint d’une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents. À cet égard, elle soutient qu’« il est erroné de tenter tirer quelconque conclusion du fait de l’absence de production de preuve quant au paiement des créances fiscales », qu’elle a perçu le salaire convenu durant de longues années et que ce n’est que par suite de difficultés financières que la société a dû réduire son taux de travail et donc son salaire. Selon elle, il est notoire que l’accomplissement des diverses formalités fiscales requiert du temps, parfois sur plusieurs années. Elle allègue au surplus s’être toujours acquittée de ses dettes fiscales fondées sur son revenu. Ceci étant, force est de constater que la recourante n’explique pas en quoi la décision sur opposition aurait établi les faits de façon erronée et/ou incomplète. On relèvera qu’elle perd de vue que ni sa déclaration d’impôts de 2022 ni les documents qui l’accompagnent ne permettent d’établir à satisfaction qu’elle aurait effectivement perçu des revenus pendant son délai-cadre de cotisation.

On rajoutera encore que cette dernière ne reproche pas à la caisse de ne pas avoir procédé à de plus amples recherches concernant les salaires qu’elle aurait touchés pendant la période de son délai-cadre de cotisation. A raison, puisque l’intimée a procédé aux investigations qu’appelaient la cause, mais que la recourante n’a pas pu prouver qu’elle aurait effectivement touché un revenu en déposant les pièces requises. Partant, puisque les justificatifs existants n’ont – comme déjà dit – pas permis d’établir à satisfaction les salaires qui auraient été versés pendant le délai-cadre de cotisation de la recourante, celle-ci doit supporter les conséquences de l’absence de preuves et son droit à l’indemnité de chômage ne pouvait lui être reconnu, faute de période de cotisation.

d) Enfin, la recourante perd de vue que le versement des cotisations sociales n’est pas une condition du droit à l’indemnité journalière de chômage, comme le relève à raison le Tribunal fédéral (ATF 131 V 444, cons. 3.1.1 ; arrêt du TF du 08.04.2020 [8C_150/2020] cons. 4 et les réf. cit.) et la caisse dans ses observations du 2 décembre 2024. La recourante ne remplit donc pas toutes les conditions requises selon l’article 8 al. 1 LACI, et il n’y a pas lieu d’y voir une violation de la bonne foi (cf. dans ce sens arrêt du TF du 08.04.2020 [8C_150/2020] cons. 4 in fine) conformément à ce qui a été exposé plus haut. On ne voit en particulier pas en quoi, en appliquant la loi et la jurisprudence citées ci-avant, la caisse aurait déçu de quelconques attentes de l’intéressée, ni en quoi elle aurait créé des attentes spécifiques du côté de la recourante, ce d’autant plus que l’intimée n’a à aucun moment procédé à une promesse ou adopté tout autre comportement de nature à faire naître la conviction, chez l’intéressée, que celle-ci pourrait bénéficier du droit à l’indemnité de chômage de par le simple versement des cotisations sociales.

e) A toutes fins utiles, on rajoutera que l’article 114 Cst. féd. n’est pas une disposition créant un droit d’application directe, de sorte que sa prétendue violation, telle qu’alléguée et invoquée par la recourante, ne lui est d’aucun secours dans le cas présent.

Au vu de ce qui précède, ce grief doit également être écarté.

4. Il sied de relever que la décision attaquée ne se fonde pas sur la position réelle de la recourante et de son époux au sein de la société. Aussi, cette problématique sort de l’objet du litige et il n’y a pas lieu de se déterminer à ce sujet. La question peut demeurer ouverte.

5. a) Au vu de ce qui précède, c’est à bon droit que la caisse n’a pas ouvert le droit à l’indemnité de chômage de l’intéressée. Le recours doit ainsi être rejeté et la décision sur opposition du 24 octobre 2024 confirmée.

b) Il est statué sans frais, la loi spéciale n’en prévoyant pas (art. 61 let. f^bis LPGA). La recourante, qui succombe, n’a pas droit à une allocation de dépens (art. 61 let. g a contrario LPGA).