Refus d’autorisation de séjour.

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. L’article 8 CEDH prévoit que toute personne a droit en particulier au respect de sa vie privée et familiale (§ 1) et qu’il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui (§ 2). Cette disposition conventionnelle ne confère en principe pas un droit à séjourner dans un Etat déterminé : la Convention ne garantit pas le droit d’une personne d’entrer ou de résider dans un Etat dont elle n’est pas ressortissante ou de n’en être pas expulsée. Les Etats contractants ont en effet le droit de contrôler, en vertu d’un principe de droit international bien établi, l’entrée, le séjour et l’éloignement des non-nationaux. Toutefois, le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte au droit au respect de la vie familiale garanti par cette disposition. Il n’y a cependant pas atteinte à la vie familiale si l’on peut attendre des personnes concernées qu’elles réalisent leur vie de famille à l’étranger; l’article 8 CEDH n’est pas a priori violé si le membre de la famille jouissant d’un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l’étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour. En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d’emblée être exigé sans autres difficultés, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l’article 8 § 2 CEDH. Celle-ci suppose de tenir compte de l’ensemble des circonstances et de mettre en balance l’intérêt privé à l’obtention d’un titre de séjour et l’intérêt public à son refus (ATF 144 I 91 cons. 4.2).

3. a) Le DESC rappelle que l'examen de la compatibilité d'une mesure avec l’article 8 CEDH intervient en deux temps : il convient de déterminer en premier lieu s’il y a une atteinte à la vie privée et familiale pour ensuite, en cas de réponse positive, examiner si cette atteinte est légitime au regard des critères justifiant une ingérence dans le droit au respect de la vie privée et familiale. Le DESC a considéré que la situation du concubin et père des recourants – ressortissant congolais titulaire d’une autorisation d’établissement – ne permettait pas de retenir que son départ de Suisse pouvait d’emblée être exigé de sa part. Il a par ailleurs relevé que les recourants vivent avec leur concubin et père, de sorte qu’ils sont liés par une relation suffisamment étroite pour être protégée par l’article 8 § 1 CEDH. Ainsi, une pesée des intérêts telle que prévue par le paragraphe 2 s’imposait, pesée des intérêts qui se confond avec l’examen de la proportionnalité de la mesure imposé par l’article 96 LEI (arrêt du TF du 21.01.2025 [2C_452/2024] cons. 4.2).

Dans le cadre de la pesée des intérêts, et s’agissant de l’intérêt privé des recourants à demeurer en Suisse, le DESC a présumé, du fait qu’ils vivent en ménage commun avec leur concubin et père, l’existence de relations étroites et effectives avec lui d’un point de vue affectif. S’agissant de l’intérêt public, le DESC a relevé que les recourants dépendent de l’aide sociale depuis leur arrivée en Suisse, respectivement depuis leur naissance, et que la recourante porte une large responsabilité dans cette situation dès lors qu’elle est arrivée en Suisse – et surtout y est restée – malgré l’absence d’autorisation de séjour. Il a souligné que la recourante n’a jamais déposé un quelconque document prouvant ses éventuelles recherches d’emploi et même qu’elle semble renoncer à en chercher un dans la mesure où elle se considère en incapacité de travailler à long terme du fait qu’elle assume le ménage et l’éducation des enfants. Le DESC a ainsi retenu que la dépendance de la recourante à l’aide sociale pouvait être retenue à faute contre elle, que cette dépendance se prolongera vraisemblablement au vu de l’absence de démarches pour y remédier et de sa décision de renoncer à trouver un emploi. Le DESC a aussi retenu que la recourante, âgée de 25 ans et arrivée en Suisse cinq ans plus tôt à l’âge de 20 ans et qui n’a fait valoir aucun problème de santé, pourra s’adapter sans véritables difficultés à la vie dans son pays d’origine, hors duquel elle n’a finalement vécu que quelques années, et ce même si elle y retourne avec des enfants en bas âge. Quant aux enfants, le DESC a exprimé l’avis que même s’ils sont nés en Suisse, ils n’étaient âgés que de 3 et 4 ans et pourront sans grandes difficultés débuter ou poursuivre leur scolarité dans un autre pays. Il a enfin remarqué que le père des enfants n’a jamais déposé de preuve de recherche d’emploi de sorte qu’il ne peut pas être retenu qu’il serait activement à la recherche d’un emploi pour s’affranchir de l’aide des services sociaux, ce qui aboutit à un pronostic négatif quant à l’avenir financier des recourants.

b) Les recourants contestent la responsabilité de la recourante dans sa situation vis-à-vis de l’aide sociale. Ils font valoir qu’elle est arrivée en Suisse en août 2019 en étant enceinte, pour vivre auprès du futur père, et qu’elle était dans l’impossibilité de travailler au vu de sa grossesse; que le deuxième enfant est né un an et demi après l’aîné et que la recourante a passé sa grossesse à s’occuper de son premier enfant, ce qui rendait impossible un début d’activité professionnelle; que depuis 2021, la recourante assume à 100 % le ménage et l’éducation des enfants; que l’aîné fréquente l’école et que le cadet commencera l’école en septembre 2025. La recourante expose qu’à ce jour, elle ne dispose d’aucune possibilité pour faire garder son enfant et pouvoir aller travailler dès lors qu’aucun membre de leur famille ne se trouve à Neuchâtel et que l’état de santé du père ne lui permet pas de s’occuper seul du cadet; qu’à partir du moment où ses deux enfants seront scolarisés, elle envisage de commencer une activité professionnelle, ce qui lui permettra de ne plus dépendre de l’aide sociale. La recourante invoque aussi que ses enfants n’ont jamais vécu ailleurs qu’en Suisse, qu’ils ne connaissent pas d’autre langue que le français, qu’ils ont tous leurs repères en Suisse et qu’ils seraient déstabilisés à devoir partir dans un autre pays dont ils ne connaissent pas la langue, au surplus sans leur père. Les recourants font encore valoir, s’agissant de l’absence de preuves de recherches d’emplois de leur concubin et père, que ce dernier faisait des efforts pour sortir de sa dépendance à l’aide sociale mais qu’il souffre depuis des années d’une dépression pour laquelle il entend déposer une demande de rente de l’assurance-invalidité.

4. a) Il ressort de la décision attaquée que les recourants entretiennent avec leur concubin et père, au bénéfice d’une autorisation d’établissement, une relation suffisamment étroite pour être protégée par l’article 8 § 1 CEDH et que par ailleurs, son départ ne saurait être d’emblée exigé. Il convient donc de procéder à la pesée des intérêts en présence, seule question encore litigieuse devant la Cour de céans. La pesée des intérêts commandée par l’article 8 § 2 CEDH suppose de tenir compte de l’ensemble des circonstances et de mettre en balance l’intérêt privé à l’obtention ou maintien d’un titre de séjour et l’intérêt public à son refus ou à sa révocation (arrêt du TF du 21.01.2025 [2C_452/2024] cons. 4.2; ATF 144 I 91 cons. 4.2).

b) En préambule à la pesée des intérêts, il convient de rappeler que la présente affaire ne concerne ni le retrait ni le refus de prolongation d’une autorisation de séjour ou d’établissement, mais bien le refus initial d’une autorisation de séjour. Cette distinction est d’importance car la jurisprudence a eu l’occasion de préciser que la situation en fait et en droit d’une personne dont la présence sur le territoire d’un Etat est tolérée dans l’attente d’une décision relative à sa demande d’octroi d’un permis de séjour, est différente de celle des personnes auxquelles il a déjà été accordé officiellement un droit de séjour dans le pays d’accueil; cette tolérance n’implique pas automatiquement que les autorités de cet Etat seraient obligées à autoriser l’étranger sur le territoire national; de même, ce n’est pas parce que la requérante a fondé une famille et mis ainsi les autorités du pays d’accueil devant le fait accompli que cela entraîne pour celles-ci l’obligation, au titre de l’article 8 CEDH, de l’autoriser à s’installer dans le pays (arrêt de la CourEDH Jeunesse c. Pays-Bas du 03.10.2014, requête n° 12738/10, § 103 à 105 et 107).

Cela étant précisé, les critères à prendre en considération dans le cadre de la pesée des intérêts sont en particulier la durée du séjour de la personne étrangère en Suisse, son caractère légal ou à titre de tolérance, son degré d’intégration sociale et économique, sa situation familiale, sa situation en matière d’endettement et de dépendance à l’assistance publique ainsi que la part de responsabilité qui lui est imputable s’agissant de son éventuelle dépendance à l’aide sociale (arrêt du TF du 02.10.2024 [2D_18/2024] cons. 3.3.6; ATF 144 I 266 cons. 3.7).

La recourante est entrée en Suisse en août 2019. Elle peut ainsi se prévaloir d’une présence en Suisse d’un peu plus de cinq ans et demi, soit un séjour d’une certaine durée, même si celle-ci n’est pas très longue. Il faut encore à ce propos souligner que cette durée découle non pas d’un séjour régulier mais au bénéfice d’une simple tolérance et que son étirement est dû en grande partie à l’absence de collaboration de la recourante dans le cadre de l’établissement des faits, ainsi que cela ressort des nombreux courriers de l’intimé rendus nécessaires par son attitude passive.

En ce qui concerne son intégration professionnelle, la recourante n’a jamais exercé d’activité lucrative en Suisse et il ne ressort pas du dossier qu’elle aurait entrepris de quelconques démarches en ce sens. Elle ne le prétend du reste pas. Au contraire, elle confirme dans son recours qu’elle estimait être dans l’impossibilité de travailler lors de son arrivée en Suisse en août 2019, du fait de sa grossesse, puis dès la naissance de l’aîné en janvier 2020 dès lors qu’elle devait s’en occuper, puis lors de sa deuxième grossesse, passée à s’occuper de son aîné, ce qui rendait selon elle impossible un début d’activité professionnelle. Elle expose que depuis 2021, elle assume à 100 % le ménage et l’éducation des enfants et que c’est à partir du moment où le cadet commencera l’école, en septembre 2025, qu’elle envisage de commencer une activité professionnelle. Ces indications confirment le défaut absolu d’intégration professionnelle. Par ailleurs, le vocabulaire choisi ("envisage") en lien avec le commencement d'une activité ne permet pas de déduire une volonté affirmée de trouver une activité lucrative et d'en conclure avec une certaine probabilité une entrée prochaine sur le marché du travail. Pour ce qui a trait à son intégration sociale, la recourante vit avec ses enfants et son concubin. Il ne ressort pas du dossier et elle ne prétend pas qu’au-delà du cercle familial, elle aurait développé des relations en Suisse et qu’elle y disposerait de connaissances ou d’amis, ou qu’elle ferait partie d’associations ou s’engagerait dans des activités sociales, sportives, culturelles ou autres lui permettant de s’intégrer. Il découle de ce qui précède que la recourante ne peut se prévaloir d'aucune intégration professionnelle ou sociale.

Il convient aussi d'examiner la part de responsabilité qui est imputable à la recourante en lien avec sa dépendance à l'aide sociale. S'il existe une jurisprudence en droit des étrangers selon laquelle une mère – qu'elle soit célibataire ou qu'elle vive en couple avec une répartition traditionnelle des rôles – doit, au plus tard lorsque son enfant a atteint l'âge de trois ans, faire tous les efforts nécessaires pour subvenir aux besoins de la famille (cf. arrêt du TF du 05.05.2021 [2C_1047/2020] cons. 6.4 et les références citées), cette jurisprudence développée en droit des étrangers dans le contexte d'affaires relatives au non-renouvellement ou à la révocation d'autorisations de séjour ou d'établissement, n'est pas transposable au cas d'espèce qui concerne la pesée des intérêts d'un point de vue conventionnel au regard de l'article 8 CEDH dans une affaire relative au refus initial d'une autorisation. Cela étant, dans le cas de la recourante, il pouvait être attendu d'elle, au moment de son arrivée en Suisse en août 2019 et compte tenu du fait que son concubin n'exerçait aucune activité lucrative et dépendait de l'aide sociale, qu'elle s'efforce de trouver un travail; le fait d'être au cinquième mois de sa grossesse au moment de son arrivée ne paraissant pas être un obstacle dirimant à un engagement, fût-il d'emblée temporaire et/ou à temps partiel. De même, il pouvait être attendu d'elle, après l'échéance d'une période correspondant à celle du congé maternité reconnu en droit suisse, soit 14 semaines (cf. art. 329f CO) depuis la naissance de son aîné en janvier 2020 puis de son cadet en juillet 2021, qu'elle exerce une activité lucrative ou à tout le moins engage des démarches en vue de trouver un emploi, et ce indépendamment de la présence de ses enfants, dès lors qu’elle aurait pu les confier à une crèche. Au surplus, son concubin et père des enfants ne travaillait pas et il aurait pu être attendu de lui qu'il s'occupe d'eux pendant le temps de travail de la recourante. Les explications concernant un empêchement du père à s'occuper de ses enfants en raison d'une maladie ne peuvent être retenues dès lors que l'atteinte à la santé évoquée s'épuise en de simples affirmations sans être aucunement documentée et qu'il n'est au surplus pas expliqué en quoi la dépression mentionnée constituerait un empêchement à s'occuper de ses enfants. Il doit ainsi être retenu que la recourante est responsable de sa dépendance à l'aide sociale, hormis pour les deux périodes de 14 semaines correspondant aux congés maternité suite à ses accouchements. Quand bien même il faudrait examiner la situation à l'aune de la jurisprudence développée en droit des étrangers, il faudrait alors constater qu'au plus tard depuis juillet 2024, soit le moment où le cadet a atteint l'âge de trois ans, la recourante devait faire tous les efforts nécessaires pour subvenir aux besoins de la famille. Or, elle n'a déployé aucun effort dans ce sens mais a au contraire confirmé son point de vue selon lequel elle "envisage" de commencer une activité professionnelle à partir du moment où son cadet sera scolarisé, soit en septembre 2025.

Les recourants vivent avec leur concubin et père. Il peut ainsi être présumé qu'un lien affectif particulièrement fort les unit, lien qui sera affecté par le départ de Suisse consécutif à la mesure prononcée par l'intimé et confirmée dans la décision attaquée. Il est indéniable que l'éloignement suite au départ rendra plus difficile et plus lâche les relations entre les recourants et leur concubin et père, sans toutefois qu'elles deviennent impossibles ou seulement à des conditions exagérément difficiles. Il demeure loisible aux recourants de rendre visite à leur concubin et père depuis l'Italie, pays dont est ressortissante la recourante, tout comme il est loisible au concubin et père de se rendre pour des visites dans ce pays. Par ailleurs, les contacts sont possibles en tout temps par l'intermédiaire des moyens modernes de communications. Si elles ne remplacent pas une vie commune, ces possibilités de contacts permettent de maintenir et de nourrir le lien familial. Cela étant, l'éloignement d'avec leur père ne porte pas une atteinte disproportionnée à l'intérêt des enfants à vivre avec leurs deux parents. S'il est généralement préférable que les enfants puissent avoir leurs deux parents à leurs côtés, il faut néanmoins rappeler que cet élément, certes important, n'est pas à lui seul déterminant (arrêt du TF du 10.01.2025 [2C_525/2024] cons. 5.7 et les références citées). Même si les enfants, actuellement âgés d'un peu plus de 5 ans pour l'un et d'un peu moins de 4 ans pour l'autre, se trouvent encore à un âge où ils dépendent fortement de leurs parents et si leur départ entraînera une modification importante dans la manière de vivre la relation avec leur père, il faut mentionner que celle-ci peut subsister à un niveau satisfaisant par les moyens qui ont été mentionnés plus haut. De plus, ils ne seront pas séparés de leur mère mais continueront de vivre avec elle. Par ailleurs, s'il convient de ne pas minimiser les changements auxquels ils devront faire face, comme par exemple un changement de domicile ou l'apprentissage d'une nouvelle langue, il faut relever qu'ils sont à un âge où ils peuvent s'adapter sans grandes difficultés à une nouvelle situation et où ils disposent de fortes capacités d'apprentissage.

La recourante est venue en Suisse en provenance de l'Italie, pays dont elle a la nationalité. Elle n'a invoqué aucun élément qui permettrait de retenir qu'elle ne pourrait pas retourner dans ce pays voisin de la Suisse et avec lequel il peut raisonnablement être présumé qu'elle a certains liens dès lors qu'elle en est venue directement et qu'elle en est ressortissante, et qu'elle l'a quitté il y a un peu moins de six ans, à l'âge de vingt ans. Les deux enfants suivront leur mère, dont ils sont dépendants compte tenu de leur jeune âge. La question de leur nationalité, actuellement encore indéterminée selon le dossier, n'est pas déterminante puisque la Convention d'établissement et consulaire entre la Suisse et l'Italie, conclue le 22 juillet 1868 (RS 0.142.114.541) prévoit à son article 2 que "les citoyens de l'un des deux Etats contractants résidant ou établis dans le territoire de l'autre qui voudront retourner dans leur pays, ou qui y seront renvoyés par sentence judiciaire, par mesure de police légalement adoptée et exécutée (…), seront reçus, eux et leurs familles, en tout temps et en toute circonstance dans le pays dont ils sont originaires (…)". De la sorte, les enfants pourront accompagner leur mère en Italie, indépendamment de savoir s'ils possèdent eux aussi la nationalité italienne.

Il ressort des considérations qui précèdent que si les recourants peuvent indéniablement se prévaloir de leur intérêt privé à demeurer en Suisse dès lors que leur départ de ce pays a des conséquences non négligeables sur leur relation avec leur concubin et père, celles-ci n'ont pas une incidence telle qu'elles imposeraient leur séjour en Suisse et que leur intérêt privé devrait être considéré comme prépondérant par rapport à l'intérêt public à leur éloignement, compte tenu en particulier de leur absence d'intégration, de dépendance à l'aide sociale et de la responsabilité de la recourante à ce propos. Au regard de ce qui précède, la pesée des intérêts effectuée en application des articles 8 § 2 CEDH et 96 LEI amène la Cour de céans à retenir que, bien que l'éloignement de Suisse des recourants soit constitutive d'une ingérence dans leur vie privée et familiale, l'intérêt public à cette mesure est prépondérant par rapport à leur intérêt privé à rester en Suisse, de sorte que la décision attaquée, qui confirme le refus d'autorisation de séjour en leur faveur, est compatible avec la disposition conventionnelle précitée et ne viole pas le principe de proportionnalité.

5. Le dossier contient les éléments nécessaires à la résolution du litige. Il est dès lors renoncé à l'administration des moyens de preuve offerts par les recourants, à savoir l'interrogatoire de leur concubin et père.

6. Les considérants qui précèdent amènent au rejet du recours. Le délai de départ fixé par la décision du SMIG étant échu, il convient de lui transmettre le dossier la cause pour qu'il fixe aux intéressés un nouveau délai de départ.

7. a) Les recourants demandent l’assistance judiciaire. L’assistance judiciaire est accordée au justiciable qui ne peut pas assumer les frais liés à la défense de ses droits sans porter atteinte au minimum vital nécessaire à son entretien et celui de sa famille (art. 3 LAJ). En matière administrative, l’octroi de l’assistance judiciaire est en outre subordonné à la condition que la cause n’apparaisse pas dépourvue de toute chance de succès (art. 4 LAJ). En l’espèce, dans la mesure où les recourants sont dépendants de l'aide sociale, la condition de l’indigence peut être considérée comme réalisée. Leurs conclusions paraissaient par contre d'emblée vouées à l'échec pour les motifs exposés ci-dessus, de sorte que leur requête d'assistance judiciaire doit être rejetée.

b) Vu le sort du litige, les frais doivent être mis à charge des recourants qui succombent (art. 47 LPJA) et il est statué sans dépens (art. 48 al. 1 LPJA a contrario).