Droit pénal des mineurs. Recours contre une ordonnance de classement partiel. Pornographie.

A.

Le 25 septembre 2020, A.________ s’est présentée auprès de la police bernoise pour dénoncer des actes d’ordre sexuel qui auraient été commis sur son fils, X1________, né en 2013, par sa baby-sitter, B.________, née en 2003, les 17 ou 24 février 2020. Lors de son audition devant les policiers bernois, A.________ a mentionné le fait que, le soir précédent dite audition, la mère de B.________, C.________, lui avait envoyé une vidéo où l’on voyait X1________ et sa petite sœur X2________, née en 2016, le bas du corps totalement nu, assis l’un en face de l’autre, les parties génitales visibles. Sur la vidéo, on entendait B.________ dire que ce n’était pas comme cela que l’on faisait un massage, avec un ton assez virulent. Sur la vidéo passait un bandeau avec l’inscription « Je suis choquéeeeee ». Des messages échangés entre A.________ et B.________, on comprenait que cette vidéo avait pour but de constituer une preuve que les enfants s’étaient livrés à des actes qu’ils désignaient comme des massages, que la baby-sitter avait surpris alors qu’elle était au téléphone avec une amie prénommée D.________, qui lui avait dit de filmer la scène à titre de preuve.

Selon A.________, il était possible que la vidéo ait été tournée après les faits du 17 ou 24 février 2020 et qu’elle constitue une mise en scène de la part de la baby-sitter. Elle était choquée qu’elle ait pu filmer ses enfants nus et se demandait à qui elle avait pu montrer ou envoyer la vidéo.

B.

Le 30 septembre 2020, X1________ a été auditionné par un spécialiste LAVI. Cette audition a fait l’objet d’un résumé écrit. L’enfant a confirmé qu’il avait été filmé par la baby-sitter sans se rappeler quand.

C.

Le 3 novembre 2020, la procureure des mineurs bernoise a transmis au juge des mineurs des Montagnes et du Val-de-Ruz le dossier comme objet de sa compétence, la prévenue B.________ étant domiciliée à W.________. Le 17 février 2021, le juge des mineurs a délivré un mandat d’investigation à la police neuchâteloise aux fins d’entendre en qualité de prévenue B.________.

B.________ a été entendue le 9 avril 2021. En substance, elle a contesté s’être livrée à des actes d’ordre sexuel entre le 17 et le 24 février 2020. Elle a expliqué qu’elle avait surpris X₁________ et X₂________ en train de faire des choses « bizarres » sur un lit. X₁________ était sur X₂________ sans vêtement. À ce moment-là, B.________ était au téléphone avec son amie D.________, née en 2003. Elle regardait la télévision dans une chambre séparée et allait de temps en temps voir dans la chambre pour surveiller que les enfants ne se battent pas. Lorsqu’elle était entrée dans la chambre de X₂________, elle avait surpris une scène gênante. X₁________ disait qu’il faisait un massage à sa petite soeur. La baby-sitter s’était demandé comment elle allait expliquer la situation aux parents, vu qu’elle gardait les enfants. Son amie lui avait dit de les filmer et de montrer l’enregistrement à leur maman. B.________ avait donc raccroché et filmé avec Snapchat. Elle n’avait pas posté l’enregistrement sur la toile, mais l’avait gardé dans « my eyes only ». Sur la vidéo, on voyait le garçonnet sur la fillette. Elle avait rappelé sa meilleure amie, elle avait fait se rhabiller les enfants et les avait grondés au salon. Elle ne savait pas comment dire les choses aux parents. Elle ne voulait pas qu’ils pensent que c’était elle qui les avait encouragés à faire ça. Elle avait dit aux enfants qu’ils devaient en parler eux-mêmes à leur mère. Les enfants étaient gênés mais avaient accepté. Quand la maman était rentrée, X₂________ avait dit : « X₁________ a mis son kiki dans mon bombom ». La mère lui avait demandé si elle avait vu ce qui s’était passé. Comme la baby-sitter avait eu peur, elle avait menti et prétendu qu’elle n’avait rien vu. La mère avait grondé X₁________ et l’avait puni de télé et de tablette. La mère y avait installé un contrôle parental. La baby-sitter avait gardé les enfants encore pendant deux mois. Elle avait juste raconté ce qui s’était passé à ses deux sœurs E.________ et F.________. A un moment donné, elle avait eu des problèmes avec sa mère qui ne voulait plus qu’elle aille garder les enfants chez A.________. Elle continuait à avoir des contacts téléphoniques avec cette dernière. Un jour, encore en 2020, A.________ lui avait envoyé un message concernant ce qui s’était passé le jour des faits. La mère accusait un peu l’ex-baby-sitter, qui trouvait cela bizarre. Cette dernière avait envoyé plusieurs messages pour expliquer ce qui s’était passé. La mère ne la croyait pas. A.________ avait bloqué le contact de B.________. Cette dernière avait envoyé à sa mère la vidéo montrant les enfants pour qu’elle l’envoie à A.________. Ensuite, A.________ avait dit que B.________ la manipulait. Cette dernière avait mis le texte « choquéeeeee » parce qu’elle était choquée. Elle n’avait transmis la vidéo à personne, de peur qu’on ne la prenne pour une pédophile. Elle a nié qu’on trouve sur son téléphone des photos sexuelles.

D.

Le 8 juin 2021, le juge des mineurs a délivré un nouveau mandat d’investigation à la police, qu’il a chargée de procéder à la perquisition du téléphone portable de B.________ ainsi qu’à l’audition de X2________.

E.

Il résulte d’un rapport de la police du 30 août 2021 que la brigade d’investigation numérique n’a pas été en mesure d’extraire des données de l’appareil de B.________.

F.

X2________ a été entendue le 12 août 2021 selon les modalités de la LAVI. L’enfant a évoqué une photo en possession de sa mère (« Maman elle a eu tout ça dans sa photo »). Il ressort de l’audition que A.________ a montré à ses enfants la photo d’eux déshabillés (sans doute la vidéo). La fillette a expliqué à ce propos que la jeune fille au pair leur avait demandé de s’asseoir, les jambes écartées, en se touchant les pieds et que l’adolescente avait filmé la scène avec son téléphone.

G.

Une audience s’est tenue le 13 avril 2022 devant le juge des mineurs.

B.________ a été interrogée. S’agissant de la vidéo litigieuse, la prévenue a déclaré en résumé qu’elle avait filmé les enfants lorsqu’elle les avait découverts dépourvus de leurs habits sur les membres inférieurs, le petit garçon couché sur sa sœur, les enfants lui disant qu’ils faisaient des massages. Elle a admis qu’elle n’aurait jamais dû filmer la vidéo, mais plutôt parler directement à leur mère de la scène. Elle ne savait pas comment réagir. Elle trouvait compliqué de dire simplement les choses aux parents. Elle avait filmé pour avoir une preuve. Elle avait dit aux enfants de raconter ce qu’ils avaient fait à leur mère. Elle ne savait pas pourquoi elle avait filmé d’aussi près les enfants. Elle avait paniqué et maintenant le film avait été fait et elle ne pouvait plus revenir en arrière. Il ne s’était pas passé plus de 20 secondes entre le moment où elle était entrée et celui où elle avait arrêté le film. Elle était restée en contact avec son amie au téléphone tout du long. Elle pensait que son amie l’avait entendue crier sur les enfants, mais qu’elle n’avait en revanche pas vu la scène. La fonction vidéo de Facetime avait été coupée et le film avait été fait tout en restant en contact audio avec cette amie. Elle a contesté avoir mis en scène la vidéo.

Lors de la même audience, la mère de la prévenue a été également interrogée. Elle a déclaré qu’elle avait eu connaissance de la vidéo litigieuse déjà lorsqu’elle était en froid avec A.________. La vidéo l’avait choquée et elle s’était demandé qui avait filmé la scène. Sa fille lui avait dit que c’était elle qui avait pris les images, sur le conseil de D.________. Elle avait demandé à sa fille de lui envoyer le fichier afin de pouvoir le transférer à A.________. Son intention était de montrer à cette dernière, vu qu’elle l’avait informée des accusations qu’elle portait contre sa fille, que celle-ci avait peur de ne pas être crue.

H.

Le 13 avril 2022, le juge des mineurs a chargé la police de procéder à la réparation du téléphone de la prévenue et de procéder à diverses auditions. L’enquêteur chargé de cette analyse a indiqué qu’il avait besoin des accès du compte iTunes associé. Par courrier du 30 août 2022, l’avocate de la prévenue a informé le magistrat que sa mandante ne se souvenait plus de son code d’accès à son compte iTunes, qu’elle n’avait plus utilisé depuis longtemps.

I. A.________ a été réentendue par les policiers le 11 août 2022. Elle a répété ses accusations et a indiqué que le contenu des déclarations que lui avaient faites X₁________ en février 2020 ne correspondait pas à ce que l’on voyait sur la vidéo. Elle avait été hors d’elle lorsqu’elle avait reçu la vidéo, 7 mois plus tard.

J. G.________ a été entendue le 11 août 2022 par les policiers. Lors de l’audition, elle a affirmé qu’elle n’était plus amie avec la prévenue. Elle a déclaré qu’elle ne connaissait pas personnellement A.________ et ses enfants X₁________ et X₂________. A la question de savoir si elle se souvenait d’avoir été au téléphone avec B.________ en relation avec les faits litigieux, elle a répondu qu’elle n’avait plus de souvenirs détaillés. Elle a expliqué qu’elle avait été appelée par la prévenue alors qu’elles étaient au téléphone comme d’habitude et que celle-ci lui avait dit que X₁________ avait tenté de faire « un truc » à sa sœur. Elle était au courant qu’une vidéo avait été prise, mais n’avait jamais vu celle-ci. Elle ne se souvenait « pas vraiment » avoir conseillé à la prévenue de filmer la scène pour avoir une preuve pour les parents.

K. Le 20 décembre 2022, le juge des mineurs a procédé à une récapitulation des faits. La prévenue a été mise en accusation pour neuf infractions. Sous point 3, il lui était reproché d’avoir, à une date indéterminée, à Z.________(BE), dans le cadre de son activité de baby-sitting, montré à X₁________ des images d’un homme nu. Sous point 5, il lui était reproché d’avoir, un lundi du mois de février 2020, à Z.________, dans le cadre de son activité de baby-sitting, filmé X₁________ et X₂________ qui se faisaient face entièrement nus ainsi que d’avoir par la suite diffusé cette vidéo auprès de la mère des enfants, A.________. La prévenue a contesté le point 3 et admis le point 5 en formulant diverse observations.

L. Le 9 mars 2023, le juge des mineurs a rendu un avis de prochaine clôture.

M. Le 27 avril 2023, le juge des mineurs a rendu une ordonnance de classement partiel. Les faits n°3 et 5 de la récapitulation ont fait l’objet d’un classement en application de l’article 319 al. 1 let. b CPP. Sur le dernier point, le juge des mineurs a motivé sa décision comme suit : « Dans la mesure où le dossier établit que la prévenue a immédiatement montré ces images à sa mère puis à la mère des enfants, elle est particulièrement crédible lorsqu’elle affirme avoir filmé la scène pour se protéger, à savoir pour ne pas qu’on lui fasse le reproche d’avoir incité les enfants à se mettre en scène de la sorte. Dans ces conditions, aucun tribunal n’est susceptible de retenir que la prévenue avait l’intention de créer et de diffuser de la pornographie au sens de l’article 197 CP ».

N. X₁________ et X₂________ recourent contre l’ordonnance du 27 avril 2023, en ce qu’elle concerne la vidéo prise par B.________ et transmise le 24 septembre 2020 à A.________. Ils concluent à l’annulation de l’ordonnance attaquée et au renvoi de la cause au tribunal pénal des mineurs, subsidiairement à l’annulation de l’ordonnance de classement et au classement partiel de la cause en application de l’article 319 al. 1 let. d CPP.

Les recourants contestent l’ensemble des considérants retenus par le juge des mineurs quant à l’état de fait litigieux. Selon eux en effet, la prévenue n’a pas immédiatement montré la vidéo à sa mère, puis à la mère des recourants. Les faits se sont déroulés les 17 ou 24 février 2020, et la mère des recourants a reçu la vidéo le soir du 24 septembre 2020, soit 7 mois après. La prévenue admet d’ailleurs avoir transmis la vidéo bien après les faits. De surcroît, les déclarations de la prévenue ne sont aucunement crédibles. Celles-ci sont contradictoires ou ne consistent qu’en des dénégations. Il n’est nullement crédible que la prévenue ait gardé la vidéo pour se protéger, alors qu’elle aurait pu s’expliquer avec la mère des recourants le jour des faits. De plus, l’accusée a utilisé un réseau social qui a pour but de transférer des photos et des vidéos à des tiers (Snapchat) plutôt que d’utiliser l’appareil photo usuel du téléphone. Elle a en outre ajouté un commentaire sur la vidéo. L’ajout de ce commentaire ne s’explique que par le dessein de partager la vidéo avec des tiers. De surcroît la vidéo est focalisée sur les parties génitales des enfants. Leur position n’est pas du tout naturelle et fait fortement penser à une mise en scène, ce qui est confirmé par l’audition de X₂________. Il n’est pas crédible que des enfants de 4 et 6 ans qui veulent soi-disant se masser se déshabillent complètement. À cet âge, les enfants ne font pas un lien entre deux corps complètement nus et l’excitation sexuelle. Il est aussi improbable que des enfants de cet âge veuillent se masser mutuellement. Les enfants n’avaient jamais parlé de massage auparavant. Les recourants n’ont aucun intérêt à mentir dans la présente procédure.

Ainsi, les recourants font valoir que la prévenue a volontairement filmé et partagé la vidéo litigieuse. Celle-ci avait conscience du caractère sexuel de la vidéo puisqu’elle a expressément déclaré qu’elle l’avait prise comme preuve. L’aspect sexuel de la vidéo n’est ainsi pas remis en cause. La vidéo des recourants nus n’a pas non plus été prise dans un simple but familial, comme des photos à la piscine ou à la plage, mais dans un contexte particulier avec l’intention de mettre en avant le caractère sexuel de la scène. Partant, les éléments constitutifs de l’article 197 CP sont réalisés et un classement au sens de l’article 319 al. 1 let. b CPP ne peut intervenir.

Subsidiairement, les recourants font valoir qu’il est possible qu’un classement s’impose suite à la prescription pénale, en application de l’article 319 al. 1 let. d CPP. Cela dépend de la question de savoir si les actes figurant sur la vidéo doivent être qualifiés d’ordre sexuel avec des mineurs, non effectifs ou alors effectifs, au sens de l’article 197 al. 4 CP.

O. L’intimée a déposé des observations le 24 août 2023, dans lesquelles elle conclut à l’octroi de l’assistance judiciaire en sa faveur, au rejet du recours, à la confirmation du classement prononcé, que ce soit en application de l’article 319 al. 1 let. b ou de l’article 319 al. 1 let. d CPP, à l’octroi d’une indemnité d’avocat d’office en faveur de son avocate, les frais étant laissés à la charge de l’Etat et la prévenue étant dispensée de rembourser l’assistance judiciaire.

La prévenue admet qu’il est vrai qu’elle n’a pas montré la vidéo à sa mère le jour même de son tournage, mais quelques temps plus tard, lorsque la mère des recourants lui a demandé ce qui s’était passé. Cela ne change rien au fait que ses déclarations et son comportement démontrent qu’elle cherchait effectivement à se protéger. Sa maladresse ne signifie aucunement qu’elle a cherché à créer de la pornographie ou de la diffuser. Elle n’avait aucune raison de montrer à sa mère ou à quiconque la vidéo avant septembre 2020, puisque personne ne lui reprochait quoi que ce soit. Les enfants avaient spontanément fait des déclarations à leur mère et celle-ci avait simplement demandé à l’accusée si elle avait vu la scène. Par peur, l’intéressée n’avait pas osé dire qu’elle avait surpris les enfants. L’histoire en était restée là jusqu’en septembre 2020. S’il avait été vrai que X₁________ avait immédiatement expliqué à sa mère ce qui s’était passé en février 2020 comme la mère le disait, on ne s’expliquait pas que A.________ ait attendu 7 mois pour en parler avec la prévenue. Le fait que la vidéo a été filmée sur Snapchat ne démontre aucunement qu’elle a été publiée ou divulguée à des tiers. Il n’aurait pas été possible d’ajouter la légende « choquée » avec l’appareil photo du téléphone. De toute façon, les recourants admettent que le classement fondé sur l’article 319 al. 1 let. d CPP s’imposerait.