Sûretés en garantie des dépens. Etendue de l’assistance judiciaire. Procédure en matière d’assistance judiciaire.

1. a) Selon l'article 319 CPC, le recours est recevable contre les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel (let. a), les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance (let. b) dans les cas prévus par la loi (ch. 1) ou lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (ch. 2), ou le retard injustifié du tribunal (let. c). L’article 103 CPC prévoit que les décisions relatives aux avances de frais et aux sûretés peuvent faire l’objet d’un recours. Cela vaut tant pour la partie demanderesse astreinte au versement de sûretés que pour la partie défenderesse contre une décision incidente refusant les sûretés ou ordonnant un montant insuffisant (arrêts du TF du 10.09.2018 [4A_121/2018] cons. 5 et du 20.10.2015 [4A_235/2015] cons. 2.2).

b) Déposé dans les formes et délai légaux et par une partie ayant qualité pour contester la décision entreprise, le recours est recevable.

2. a) D’après l’article 99 al. 1 CPC, le demandeur doit, sur requête du défendeur, fournir des sûretés en garantie du paiement des dépens, quand il n’a pas de domicile ou de siège en Suisse (let. a), lorsqu'il paraît insolvable, notamment en raison d'une mise en faillite, d'une procédure concordataire en cours ou de la délivrance d'actes de défaut de biens (let. b), quand il est débiteur des frais d’une procédure antérieure (let. c) ou lorsque d'autres raisons font apparaître un risque considérable que les dépens ne soient pas versés (let. d).

b) Les sûretés de l’article 99 CPC correspondent à l’institution de la cautio judicatum solvi. Selon la doctrine, elles répondent au souci de donner au défendeur une assurance raisonnable que s’il gagne son procès, il pourra effectivement recouvrer les dépens qui lui seront alloués à la charge de son adversaire. Ainsi, quand il existe des situations impliquant un risque élevé de difficulté de recouvrement, le demandeur peut être astreint à constituer des sûretés garantissant le futur paiement des dépens (Tappy, in : CR CPC, 2^ème éd., n. 3 ad art. 99).

c) Il y a insolvabilité, au sens de l’article 99 al. 1 let. b CPC, lorsque la partie concernée ne dispose pas des liquidités nécessaires pour faire face à ses dettes exigibles, ni du crédit lui permettant de se procurer les moyens nécessaires ; le requérant ne doit pas faire la preuve de l’insolvabilité, car une vraisemblance peut suffire, et la preuve est susceptible d’être rapportée par indices (Tappy, op. cit., n. 28 et 29 ad art. 99).

d) La jurisprudence cantonale (arrêt du 17.01.2018 [ARMC.2017.97] cons. 4d, avec des références) retient que la requête de sûretés n’est pas soumise à un délai précis. Elle doit cependant être déposée sans tarder et il ne saurait être question, pour un défendeur, d’attendre les dernières étapes d’une procédure pour formuler une requête tendant à la couverture de l’ensemble des dépens. Il faut toutefois réserver la possibilité que des circonstances apparaissent en cours de procédure, qui justifient une demande de sûretés alors que les conditions n’en étaient préalablement pas réunies, soit le déménagement du demandeur à l’étranger (art. 99 al. 1 let. a CPC), la survenance de l’insolvabilité de celui-ci (art. 99 al. 1 let. b CPC), le défaut de paiement de frais d’une procédure antérieure terminée en cours d’instance (art. 99 al. 1 let. c CPC) ou d’autres circonstances faisant apparaître, également en cours d’instance, un risque considérable que les dépens ne soient pas versés (art. 99 al. 99 al. 1 let. d CPC). Dans ces cas, la demande de sûretés peut viser à la garantie de l’ensemble des dépens, y compris ceux qui ont déjà été exposés. Dans les autres cas, la demande de sûretés ne peut tendre qu’à la garantie du paiement des dépens qui devront encore être engagés. Quand la procédure prend une ampleur qui ne pouvait pas être envisagée au départ, soit au moment de la notification de la demande au défendeur, rien ne doit en effet empêcher ce dernier de requérir des sûretés relatives aux honoraires pour les opérations à venir, honoraires plus élevés que ce que la demande laissait prévoir. D’autres circonstances pourraient aussi justifier qu’en cours de procédure, le défendeur, sans abuser de son droit, demande des sûretés en garantie des frais de défense qui devront être engagés par la suite.

e) Le principe selon lequel le demandeur doit, sur requête du défendeur et si certaines conditions sont réalisées, fournir des sûretés au défendeur en garantie des dépens est battu en brèche par la possibilité, pour un demandeur indigent, de demander l’assistance judiciaire, dans la mesure où elle comprend la dispense des sûretés ; dans ce cas, l’Etat aide en quelque sorte à procéder quelqu’un dont l’absence de surface financière pourrait précisément faire apparaître un risque considérable que les dépens ne soient pas versés. La seule protection pour le défendeur consiste alors dans le contrôle, que doit faire le juge au moins prima facie, que l’action n’apparaît pas d’emblée dépourvue de chances de succès (Tappy, op. cit., n. 4 ad art. 99). On examinera ci-dessous les principes relatifs à l’assistance judiciaire.

3. a) Selon l'art. 117 CPC, une personne a droit à l'assistance judiciaire si elle ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b).

b) L'assistance judiciaire comprend l'exonération de l'avance des frais judiciaires et de la fourniture de sûretés en garantie des dépens de la partie adverse (art. 118 al. 1 let. a CPC), l'exonération des frais judiciaires eux-mêmes (art. 118 al. 1 let. b CPC), ainsi que la désignation d'un défenseur d'office aux frais de l'Etat (art. 118 al. 1 let. c CPC).

c) Aux termes de l'art. 118 al. 2 CPC, l'assistance judiciaire peut être accordée totalement ou partiellement. Selon la jurisprudence (arrêt du TF du 25.04.2016 [4A_614/2015] cons. 3.1), lorsqu’il envisage un octroi partiel, l’article 118 al. 2 CPC semble faire référence à la possibilité d'exclure du bénéfice de l'assistance judiciaire l'un ou l'autre des éléments visés par les let. a à c de l'article 118 al. 1 CPC, mais on peut aussi admettre que la dispense de fournir des sûretés puisse n'être octroyée que partiellement en lien avec des conclusions autonomes, pouvant être jugées indépendamment l'une de l'autre, qui ne paraissent pas vouées à l'échec. Pour la doctrine, la règle est l’octroi complet pour l’ensemble d’une instance ; l’assistance judiciaire pourrait cependant être refusée, par exemple, pour une mesure particulière, telle une expertise pour laquelle les chances de succès n’apparaissent pas suffisantes, ou si seul le versement de sûretés selon les articles 99 ss CPC est incompatible avec les ressources du requérant, ou s’il renonce aux services d’un avocat commis d’office afin de pouvoir recourir à un autre conseil de son choix ; certains auteurs estiment cependant inadmissible de dispenser de certaines charges selon l’article 118 al. 1 CPC et non d’autres (cf. Tappy, in : CR CPC, 2^ème éd., n. 23-24 ad art. 118, avec les références). Dans un arrêt du 27 août 2015, le Tribunal fédéral a retenu que le droit fédéral n'exclut pas que la partie partiellement indigente soit exonérée d'avances et de sûretés au sens de l'article 118 al. 1 let. a CPC, mais que la désignation d'un avocat d'office lui soit refusée. En revanche, il est inadmissible d'octroyer entièrement à la partie partiellement indigente l'assistance judiciaire quant aux sûretés en garantie des dépens de la partie adverse, tout en lui imposant le versement d'une avance pour les frais de procès (ATF 141 III 369 cons. 4).

d) En 2013, le Tribunal fédéral a considéré que la décision d'octroi de l'assistance judiciaire entraîne la dispense de fournir des suretés, sans qu'il soit nécessaire qu'une décision spéciale soit rendue à cet égard (arrêt du TF du 06.08.2013 [4A_314/2013] cons. 3.1, qui se référait à Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2^ème éd., 2013, § 16 Rz. 68, et Emmel, in : Sutter-Somm et al. (éd.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2ème éd., n. 3 ad art. 118). Dans un arrêt plus récent, rendu en 2016, il a cependant laissé ouverte la question de savoir si cet effet était automatique (arrêt du TF du 25.04.2016 [4A_614/2015]cons. 2.2 in fine).

e) Le défendeur qui requiert la constitution de sûretés (art. 99 al. 1 CPC) doit toujours être entendu par le juge de l'assistance judiciaire lorsque celui-ci entend exonérer le demandeur de l'obligation de fournir des sûretés (art. 119 al. 3 CPC et arrêt du TF du 25.04.2016 [4A_614/2015]cons. 2.1). En effet, la partie adverse dans le procès principal a aussi qualité de partie dans la procédure incidente relative à l’assistance judiciaire lorsqu'elle requiert des sûretés en garantie des dépens, exigibles aux conditions fixées par l'article 99 CPC, parce que, le cas échéant, l'octroi de l'assistance judiciaire fera échec à cette requête en vertu de l'article 118 al. 1 let. a CPC ; c'est pourquoi l'article 119 al. 3 CPC prévoit que la partie adverse doit « toujours » être entendue dans la procédure incidente lorsqu'elle requiert des sûretés en garantie des dépens ; en cas d’octroi de l’assistance judiciaire complète au demandeur, le défendeur a qualité pour recourir contre la décision (arrêt du TF du 20.10.2015 [4A_235/2015] cons. 2.1 ; dans cette affaire, l’assistance judiciaire avait été demandée le 9 juillet 2012, en vue d'intenter une action en paiement ; le tribunal l’avait accordée le lendemain ; l’action avait été introduite le 21 juin 2013 ; le défendeur avait ensuite – à une date que l’arrêt ne mentionne pas - présenté une requête de sûretés en garantie des dépens ; le tribunal l’avait invité à prendre position sur la requête d'assistance judiciaire du 9 juillet 2012 ; par décision du 17 juillet 2014, il avait derechef accordé l'assistance judiciaire à la demanderesse et expressément exonéré celle-ci des sûretés en garantie des dépens ; le Tribunal fédéral a considéré – aussi au cons. 2.1 - que « parce qu'il requérait des sûretés en garantie des dépens, le défendeur avait qualité de partie dans la procédure incidente et a[vait] été dûment entendu préalablement à la décision du 17 juillet 2014 »). Dans un arrêt assez récent (arrêt de l’ARMC du 17.01.2018 [ARMC.2017.97] cons. 8), l’ARMC a retenu le tribunal civil qui entendrait a priori accorder à un demandeur l’assistance judiciaire dans toute la mesure de cette disposition devrait donner au préalable au défendeur la possibilité de faire part d’observations en rapport avec l’exonération de sûretés éventuelles. Les ordonnances accordant l’assistance judiciaire au demandeur – pour toutes les composantes de l’article 118 al. 1 CPC, sauf précision contraire - devraient en outre être notifiées au défendeur, afin qu’il soit en mesure de recourir contre celles-ci, le cas échéant et en ce qui concerne l’exonération de sûretés.

f) L’ARMC retient qu’il convient d’envisager quatre hypothèses. La première est celle d’une demande de sûretés en garantie des dépens déposée à un moment du procès où l’assistance judiciaire n’a pas – ou pas encore - été demandée par l’adverse partie. Dans ce cas, la demande doit être transmise à l’adverse partie pour observations éventuelles, puis, à la fin de l’échange d’écritures, le tribunal statue, étant précisé que, dans l’intervalle, rien n’empêche la partie requise de demander l’assistance judiciaire pour faire obstacle à la demande de sûretés ; si une demande d’assistance judiciaire est déposée, le tribunal procède à un échange d’écritures aussi à son sujet, puis statue, en principe dans la même décision, sur les demandes d’assistance judiciaire et de sûretés. Il détermine alors si les conditions de l’assistance judiciaire sont réunies, notamment s’agissant de l’exonération de sûretés ; dans l’affirmative, la requête de sûretés devient sans objet ; dans la négative, la demande d’assistance judiciaire est rejetée et le juge statue sur la réalisation des conditions de l’article 99 al. 1 CPC et, le cas échéant, sur le montant des sûretés. La deuxième hypothèse est celle d’une demande de sûretés déposée alors que l’adverse partie a déjà requis l’assistance judiciaire, le tribunal n’ayant cependant pas encore statué à son sujet. Le juge doit alors notifier la requête d’assistance judiciaire à la partie qui requiert des sûretés et la requête de sûretés à la partie qui demande l’assistance judiciaire, les deux parties ayant alors la possibilité de se déterminer. Après l’échange d’écritures, le tribunal statue sur les deux requêtes et peut le faire dans une même décision (cf. plus haut). La troisième hypothèse concerne le cas où la demande de sûretés est déposée après que l’assistance judiciaire a déjà été accordée sans restriction à la partie de laquelle les sûretés sont requises, après que l’adverse partie avait été appelée à se déterminer. Il appartient alors à la partie requérante de démontrer que les circonstances ont changé depuis l’octroi de l’assistance judiciaire complète. Le tribunal statue après un échange d’écritures. Enfin, il convient d’examiner la quatrième et dernière hypothèse, soit celle où la demande de sûretés est déposée après que l’assistance judiciaire a déjà été accordée à la partie de laquelle les sûretés sont requises, sans que l’adverse partie ait été appelée à se déterminer. Dans ce cas, le tribunal doit notifier la demande d’assistance judiciaire à la partie qui requiert les sûretés (ou, si la demande n’est pas récente, en faire actualiser les données pertinentes par la partie bénéficiaire de l’assistance, puis notifier ces éléments à la partie qui demande des sûretés) et, après un échange d’écritures concernant aussi la demande de sûretés, statuer à nouveau sur l’assistance judiciaire (art. 120 CPC), en tranchant également la question des sûretés, en principe dans la même décision. L’application de ces principes paraît à même de garantir le droit des parties à être entendues. Il est utile de préciser que, dans toutes les hypothèses, le tribunal, s’il n’arrive pas à la conclusion que l’assistance judiciaire doit être accordée avec exonération des sûretés, doit encore examiner le bien-fondé de la requête de sûretés à la lumière des principes dégagés plus haut (cons. 2).

4. a) En l’espèce, l’assistance judiciaire a été accordée au demandeur, sans réserves, par la décision rendue le 12 mars 2015 et elle valait donc, a priori, aussi pour l’exonération des sûretés. Cette décision a été rendue à un moment où le défendeur n’avait pas encore connaissance de la demande déposée le 6 mars 2015, puisque cette demande lui a été adressée le même 12 mars 2015. Le défendeur n’a pas été appelé à se déterminer et la décision ne lui a pas été notifiée. Après la requête tendant au versement de sûretés en garantie des dépens, le tribunal civil ne pouvait pas considérer que la décision octroyant l’assistance judiciaire portait sur tous les éléments de l’article 118 al. 1 CPC et était définitive et statuer sur cette base. Il devait procéder à un échange d’écritures au sens indiqué ci-dessus, puis statuer à nouveau sur l’assistance judiciaire, en tranchant également la question des sûretés en garantie des dépens.

b) Cela étant, il faut constater que, dans le cadre de l’échange d’écritures qui a eu lieu devant le tribunal civil en rapport avec la demande de sûretés, le recourant a largement eu la possibilité d’exposer sa position et a lui-même fait valoir que l’intimé était insolvable, en rappelant les actes de défaut de biens, les poursuites et la saisie en cours contre lui au 30 juillet 2018 et le fait qu’il était assisté par les services sociaux (que l’intimé ait peut-être négligé des possibilités de revenus n’est pas relevant ici). La totale impécuniosité de l’intimé n’est ainsi pas contestée. Le recourant ne soutient pas que la cause de l’intimé serait dénuée de chances de succès. Un examen sommaire des arguments des parties et des autres pièces du dossier, en particulier du rapport d’expertise, amène d’ailleurs à la conclusion que ces chances de succès existent, en tout cas pour une partie des prétentions de l’intimé. Ce dernier a ainsi manifestement droit à l’assistance judiciaire. Elle doit lui être accordée dans sa totalité, soit aussi en ce qui concerne l’exonération de sûretés en garantie des dépens. Le recourant n’évoque d’ailleurs aucun motif qui amènerait, dans le cas particulier, à une autre solution. Cela entraîne une exonération, pour l’intimé, de l’obligation de fournir des sûretés. Dans ces conditions, il relèverait d’un formalisme inutile d’annuler l’ordonnance entreprise et de renvoyer la cause au tribunal civil pour qu’il procède au sens indiqué plus haut : par substitution de motifs, le dispositif du jugement entrepris peut être confirmé.

5. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à 800 francs et avancés par le recourant, seront mis à la charge de celui-ci (art. 106 al. al. 1 CPC). L’intimé n’a pas requis l’assistance judiciaire pour la procédure de recours. Rien n’indique que les dépens pour cette procédure ne pourraient pas être obtenus du recourant, de sorte qu’il y a lieu de condamner ce dernier à verser une indemnité à l’intimé (art. 122 al. 2 CPC ; cf. Tappy, op. cit., n. 15 ad art. 122). Cette indemnité sera fixée ex aequo et bono à 800 francs, en l’absence de note d’honoraires du mandataire et au vu du dossier, notamment des observations déposées (art. 105 CPC et 66 al. 2 TFrais).